李延舜:位置何以成为隐私?——大数据时代位置信息的法律保护

2020年4月9日,中共中央、国务院印发《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》,数据作为一种新型生产要素被纳入其中,与土地、资本、劳动力、技术等一道,共同构成此次要素市场化改革的重要组成部分。在数据的诸多种类中,位置数据的采集利用近年来异军突起。

就我国而言,关于位置数据保护的规定散见于多部规范性文件中。

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规范性法律文件

涉及“位置”的法律条款或内容简述

《民法典》

第1034条将个人信息界定为以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息,其中包括住址、行踪信息等。

《网络安全法》

附则第76条关于个人信息的界定中,将自然人的住址纳入其中。

《个人信息安全规范》(GB/T35273-2020)

第3.1(个人信息)及3.2(个人敏感信息)条中包含了行踪轨迹和住宿信息,并在附录A(个人位置信息举例)中增添了精准定位信息、经纬度等。

《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》[法释(2017)10号]

将个人信息范围扩大至能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息,在此理念下,住址、行踪轨迹也被纳入刑法保护范围。

《测绘法》

《电信和互联网用户个人信息保护规定》

《移动互联网应用程序信息服务管理规定》

第7条第4款指出,应用程序经营者未向用户明示并经用户同意,不得开启收集地理位置、读取通讯录、使用摄像头、启用录音等功能。

《网络安全实践指南——移动互联网应用基本业务功能必要信息规范》

对16类基本业务功能正常运行所需的个人信息提供参考,并将位置信息的收集纳入地图导航、网络约车、网上购物、快递配送等业务。

第三方当事人规则衍生于美国《宪法第四修正案》,是判断警察从第三方获取犯罪证据的效力法则。其内容很简单:如果公民自愿将信息披露给第三方,则该公民就不再享有《宪法第四修正案》有关保障其信息隐私方面的权利。第三方当事人规则最初适用于刑事案件的“卧底”密探,后逐渐适用于各种商业纪录(如银行记录、纳税记录等),在网络时代第三方当事人规则迎来了它的爆发。不管是注册人信息、交互信息,抑或内容信息,公民都不得不主动将自己的信息披露给网络服务提供者,而依据第三方当事人规则,公民的位置信息不受法律保护。

第三方当事人规则之所以被广为接受,是因为该规则对打击犯罪、维护公共利益具有重要作用。不仅如此,第三方当事人规则的诞生并非无源之水,而是有充分的预设性规范,比如“较少的隐私合理期待”“视为‘同意’的情形”。我们每天都与各种服务提供商发生关联,其隐含的潜台词就是“我把个人信息提供给你,你给我提供各项网络服务”。当公民将自己的位置信息自愿、主动披露给第三方,这一行为便具有“自动放弃保持信息隐秘性”的属性,是一种“同意”的表达。继而,该位置信息成为公民自行公开或合法公开的信息。

位置数据还关乎打击犯罪与公共安全,比如确认某嫌疑人是否在案发时出现于现场或附近,再如通过手机定位对嫌疑人实施抓捕。隐私,民之所欲也,公共安全,亦民之所欲也。两利相权取其重,两害相权取其轻,自然应舍小我而顾大家。问题在于该为打击犯罪牺牲隐私吗牺牲的正当性及边界又在哪里这些问题,持不同立场的人有不同答案。但现实中,无论是法律文本中的“数据利用免责条款”“同意的例外规则”,还是警察调取嫌疑人位置信息,无不表明了公共安全利益的优先。

位置信息保护的第三个难题在于空间要素。位置数据是连接公民线下与线上行踪的纽带,而一个人“线下”位于公共场所,则其“线上”数据是否受到法律的同等对待这是个非常有趣的问题,值得深入思考。

尽管位置信息的保护受到较多掣肘,但随着位置获取技术的进步以及最主要的定位载体(智能手机)的普及,公民位置信息泄露足以威胁一个人的私密生活。位置隐私的证立既要克服前述难题,又要在价值层面论证其正当性。

位置隐私的保护离不开公、私法的合力。纵观美国与欧盟两大法域,对信息隐私的保护也是公私兼顾的。值得肯定的是,我国刚刚公示的《个人信息保护法(草案)》第二章第三节将“国家机关处理个人信息的特别规定”纳入其中,体现了个人信息保护法公私属性兼备的特性。

目前公法中对个人信息提供保护的主要是刑法,但位置信息的公法保护与刑法保护不安全相同。公法的核心是控权,位置信息的公法保护旨在规范公权力机关采集利用公民位置信息的行为。下面从两种不同的位置隐私出发进行探讨:

首先,位置信息私法保护的请求权路径“二选一”。《民法典》第1034条规定:“个人信息中的私密信息,适用有关隐私权的规定;没有规定的,适用有关个人信息保护的规定。”就隐私权保护而言,可适用《民法典》第1033条“隐私权侵害行为”类型中的第5种——处理他人的私密信息;就个人信息保护而言,可适用《民法典》第111条、第1035条及第1036条。位置信息属私密信息还是普通信息不可一概而论。《个人信息安全规范》将“行踪轨迹”归入了“个人敏感信息”之列,可见,若位置数据的数量足够多,能够“由点成线”、完整地反映公民在一段时期内的地理位置生活,则可视为私密信息。除此之外,还要注意位置信息与其他信息相结合的情形。也就是说,单条的位置信息并不敏感,但若与其他信息结合,则可能反映一个人的私密生活,此时,也应将该位置信息归入私密信息。一句话,“线”状的行踪轨迹属于私密信息,与其他信息结合能够反映公民私密生活的位置信息也属于私密信息。

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