【中文关键词】公司自治；公司正义；衡平；利益关系；利益衡量；法律漏洞
【摘要】我国应该借鉴合同正义原则的经验，在公司法中引进公司正义原则，使其成为与公司自治相并列的基本原则。该原则应以“法理阐释”的方式存在，无需在公司法总则中作出明文规定。公司正义既包括分配正义，也包括矫正正义；既包括实体正义，也包括程序正义。公司是多方参与者不同利益交汇的平台，引入“利益关系”的概念有利于厘清公司各参与方的利益冲突。公司法需要沿着分配正义与矫正正义、实体正义与程序正义的不同路径，结合利益衡量方法，对不同主体之间的利益关系作出恰如其分的规范。公司正义的含义具有模糊性，但有利于其弹性适用。这需要法官借助法律解释方法来妥当地适用现有公司法条文，也需要法官借助利益衡量等方法来填补法律漏洞，创造性地适应社会对法律的需求。公司自治是公司法的基本原则，但没有制约的公司自治会导致不正义。法官需要借助公司正义原则对公司自治进行制衡，但是应该采取谨慎而节制的态度。
【全文】
疑难案件的解决往往借助公司法基本原则的指导，我国对公司法基本原则研究并不深入[2]，对其在具体案件中的应用也缺乏研究。我国司法实践中较为强调公司自治原则，有时甚至将其理解为神圣不可突破的原则。“胡克案”提出的疑问是：这种“仅仅”强调某一原则的思维方法是否可取？法院对该原则的理解是否存在误解？是否需要引入其他原则对此加以制衡？反观合同法，其既有合同自治原则又有合同正义原则[3]。有人已经指出，缺少公司正义原则的指引，在司法实践中出现了许多令人错愕的现象，应该借鉴合同法的经验，在公司法中引入公司正义原则{1}。基于该原则的重要意义，本文对此进行研究。
一、公司正义原则的引入
(一)认识正义的路径
人类社会自古以来都把法律与正义紧密地联系在一起，正义被认为是法律的基本价值{2}。古罗马法谚云，法律是一门正义的艺术，法学是关于正义与不正义的科学{3}。在古罗马，“正义是分给每个人以其权利的不懈的、永恒的意志。”{3}在罗马历史的早期，西塞罗也曾把正义描述为“使每个人获得其应得的东西的人类精神取向”。
人们在过去的几千年中，对正义有着广泛而激烈的讨论。有人从政治角度来讨论正义，有人则从法律角度来讨论正义；有人从自然法上来分析正义，有人则从实在法上来分析正义；有人把正义理解为个人德性，有人则把正义理解为社会实践或社会制度；有人认为正义是客观存在，有人则认为正义是主观价值。正如有人指出的那样，正义有着一张普洛透斯似的脸(aProteanFace)，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌{4}。
这些讨论并非没有结果，经过学者的不断努力，人们对正义的认识越来越深入。虽然还存在一定的分歧，但已经形成越来越多的共识。正义作为抽象的哲学理念，不同的学者从不同的角度来分析研究正义问题，确实会存在“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”的现象，难识“庐山真面目”。但是，从司法适用的场合来看，正义与法律的关系是可以把握的。法律与正义的关系大致可以分为三种情形：一是正义内在于法律。法律是正义的载体，正义通过法律充分地实现；二是法律与正义不一致。法律一般与正义是一致的，但是在某些特殊情况下，法律可能与正义并不一致，不能体现正义理念；三是正义用来检验与评判法律。此时，正义作为评价的工具，对法律是否符合正义原则作出判断。例如，西塞罗认为，非正义的法律根本就不具有法律的性质，不能称为法律{5}。阿奎那也认为，法律是否有效取决于它的正义性{6}。第二次世界大战后，德国最高法院曾经宣布一些法规因为违反正义原则而无效{4}338。可见，用正义来评价法律依然是一项具有现实意义的古老传统[4]。
分类是理解和把握事物的重要方法，是认识正义的妥当路径。依据不同的标准，正义可以分为不同的种类[5]。这些分类或者体现了人们理解正义的独特角度，或者体现了正义存在的不同方式，或者体现了正义对法律的重要功能。
在亚里士多德那里，正义主要应用于人的行为，其涉及的是行为正义。然而，在近现代的西方思想家那里，“正义”的概念越来越多地被专门用作评价社会制度的一种道德标准{7}。在罗尔斯那里，正义被看作社会制度的首要德性{7}3，涉及的是制度正义问题。在他的正义论中，正义的对象是社会的基本结构，即用来分配公民的基本权利和义务、划分由社会合作产生的利益和负担的主要制度。法律制度天然地与正义联系在一起，受到正义的多方检验。在我们的现实生活中，总是存在许多不正义的现象，不论是假冒伪劣商品的泛滥，还是权钱色的交易，时刻提醒我们正义制度的设计才是最重要的。
罗尔斯把正义分为实体正义与程序正义为人们认识正义提供了崭新的路径。就法律制度而言，与实体法相对应的是实体正义，与程序法相对应的是程序正义。程序是为了实现实质正义而设计存在的，但是并非所有的程序设计都能够带来实质正义，程序与过程的差异可能会带来结果的极大不同。从历史看，程序在实体法产生之前就已经存在，实体法由程序产生。据此，有学者认为，程序是实体之母，或者说程序法是实体法之母{8}。一般而言，实体法规定“应当如此”的具体内容，其中包含的法律权利与法律原则得到落实就是实体正义；程序法规定实现实体法规则内容的程序、手段与方式，这些程序、手段与方式能够带来实体正义的实现、不违背某些正当的价值要求就是程序正义。司法领域的自然正义(NaturalJustice)、正当程序(DueProcess)都体现对程序正义的价值追求。
(二)引入公司正义的必要性
在公司法中，为什么需要引入公司正义原则？
正义为法律的基本价值，整个法秩序臣服于正义，但是法律的任何理念都需要在具体的法律规则中加以贯彻与呈现。在这一过程中，在正义与具体制度(或者具体规则)之间需要架起理念上沟通的桥梁，公司正义原则在公司法中扮演的就是两者之间的通道。
需要注意的是，公司正义原则常被忽视的特殊功能是，与公司自治等不同法律原则之间的相互制衡。在正常情况下，公司自治与公司正义之间并没有什么不相容之处。而且，在某些情况下公司自治本身就体现公司正义，它们会彼此重叠。某一行为既符合公司正义原则，也符合公司自治原则。在法律适用时，既可以从公司自治原则中获得解释，也可以从公司正义原则中获得解释[10]。但是，有时公司自治原则会过于扩张，甚至会被董事、控制股东等滥用，以损害中小股东等弱势群体的利益。合同法的经验表明，合同正义与合同自由均为合同法的基本原则，必须相互补充，彼此协力，才能实践合同法的机能{12}。同样，公司法也需要借助公司正义原则对公司自治原则加以制衡。在这些根本原则之间所存在的不可避免的冲突中，需要寻求妥当的均衡，从而实现公司法的宗旨与目标。
(三)公司正义的存在模式
在公司法领域，公司正义以基本原则的方式呈现出来[11]。它是以正义理念确定公司法上各个利益主体的权利、义务与责任的基本规则。
从法律原则的立法模式看，有两种不同的立法模式。一种方式是在法律中明文规定某一法律原则。例如，我国《合同法》4条明文规定了“合同自由(自愿)”原则。另一种方式是，不在法律中明文规定某一原则，而是分解到不同的法律条文中。例如，我国“合同正义原则”就是采取这一模式。我国《合同法》并没有明文规定该原则，但是《合同法》54条第1款、第114条第2款都体现了这一原则[12]。与我国《合同法》一样，《欧洲示范民(私)法典草案》对该原则采取的也是这一立法模式[13]。
同样，公司正义的立法模式，也不需要有一个明确的法律条文，也可以分解到不同的具体法律规定之中。它作为基本原则，是从具体的规则中抽象出来的，承担着更多的描述性功能，需要在不同层面发挥作用。从公司法的具体条文中，可以妥当地解决公司正义原则的具体应用问题。这是因为针对公司法规范需求的不同状况，公司法的许多具体条文或者在特定的上下文中，或者为适应特定的上下文，会出现许多限制与例外。这些限制与例外需要设定精确的构成要件或者限制条件。如果仅仅凭借公司法总则中的一个条文，是难以反映这一要求的。可见，公司正义原则在公司法中以某一具体条文的方式出现并不合适。所以，虽然公司正义没有在公司法总则中呈现出来，但是并不意味着我国公司法中不存在公司正义原则。其实，它是以另外一种方式存在。
虽然不能在公司法中找到明确的法律条文，但是不妨碍公司正义在公司法的“法理阐释”中确立这一原则。事实上，许多法律基本原则都是通过“法理阐释”方式存在的。不用说合同正义是以这种方式存在的，就是在公司法上，公司自治原则也是以这种方式存在的。我国从计划经济向市场经济发展的过程中，不断排斥政府对企业经营的干预，逐步确立公司的经营自主权，公司自治原则经过《全民所有制工业企业法》的实践[14]，最终在公司法中得到确立。该原则不论在学术界还是在实务界都被公认为是公司法的基本原则，但是并不能从公司法中找到含有“公司自治”字样的具体条文。其实，其他国家法律的基本原则也存在类似的情形。众所周知，意思自治是民法的基本原则。但在法国，意思自治的阐释从来都是仅仅存在于法学理论中，法国民法典对之并未予以明文规定[15]。但是，这丝毫不妨碍在法国的民法理论中确立、认可与贯彻该原则，丝毫不妨碍该原则对司法实践发挥极为重要的指导作用[16]。所以，公司正义原则同样可以在公司法理论中加以阐述，在公司法适用中得到实现。
二、公司正义的基本构造：实体正义与程序正义
就社会而言，社会正义原则是要把主要的社会制度安排成为一种合作体系{7}42。类似地，公司正义原则是把公司的设立、运营、组织变更、清算等制度安排成为一种各参与者相互合作的合作体系。这一原则在公司各项制度中指导权利与义务的设置，决定利益与负担的恰当分配。植根于公司事务的不同性质，法律不但需要从实体正义的名义进行介入，也需要从程序正义的角度进行干预。
(一)行为法属性——实体正义
公司法需要实体正义的理念，这与公司法的行为法属性密切关系。公司的基本特质在于具有营利性。围绕以营利为目的，公司开展各项经营(或交易)活动，在公司内部与公司外部形成了不同的法律关系。在这些纷繁复杂的交易活动中，主要涉及的是行动参与各方的实体权利。公司法不仅要保护股东的权益以鼓励投资者的积极性，也要保护与公司交易的当事人权益。这需要遵循实体正义的理念，在当事各方的权利分派与义务设置上，做到既能利益兼顾，又能根据具体情形而适当调整。
(二)程序法属性——程序正义
程序正义应当反映在我们所采取的程序之中。但在我国长期的法律实践中，存在着“重实体轻程序”的传统，认为程序是为实体权利服务的，弥漫着程序工具主义的偏见。这种观点在公司法上并不可取。在公司法上，程序规则与实体规则具有同等重要的地位[17]。公司法的核心问题是如何恰当地规范“公司治理”，而“公司治理”的核心问题是其运营程序。例如，对于有限公司股东会而言，不但涉及董事会、监事会的关系，更触及公司股东权利的实现。这需要基于程序正义的理念，才能恰当地从组织关系上规范其职权，并妥当设计股东会的召集、通知、召开、决议等程序性规范。但是，我国公司法有些制度没有很好地体现程序正义原则。例如，《公司法》101条第2款规定的少数股东自行召集临时股东大会权利属于程序性权利，但该规定没有妥当均衡行动参与各方的程序性权利，缺少对该权利的程序性控制，极易出现该权利被滥用的现象{13}。可见，应该从公司法的组织法属性出发加强程序正义的设计。
(三)实体正义与程序正义的交织
实体正义与程序正义属于公司法的一体两面，两者在很多情况下是交织在一起的。有时实体正义包含程序正义，有时程序正义体现实体正义，两者很难截然分开。正是这种水乳交融的现象照映出公司法的完整属性。所以，公司法在制度设计上既要体现实体正义，也要体现程序正义。
三、公司正义与利益衡量
公司正义作为公司法的基本理念，似乎处于高高的云端，如何才能使其落地扎根，在公司法的具体制度中得到实现呢？需要遵循分配正义与矫正正义的基本路径。这是因为分配正义与矫正正义的理念指引着对公司法所涉及的不同利益主体之间的权利、义务与责任的恰当配置、衡平与矫正。
但是，分配正义与矫正正义的具体实现，还需要按照利益衡量的方法，扎根到具体的利益关系中进行选择。法律是为解决社会现实中发生的纠纷而确定的基准。成为其对象的纷争无论何种意义上都是利益的对立和冲突{15}。立法的本质就是利益衡量的过程[20]。在立法没有堕落成权力恣意的地方，立法总是寻求公正的行为秩序，以合理地平衡各参与人的利益{16}。所以，公司法在调整人们的行为时，需要紧扣不同利益主体之间的利益冲突，结合分配正义与矫正正义的基本原则，使财富和负担得以公正地分配，互相抵触的利益得到公正衡量，从而确定不同行为人之间的权利、义务与责任的设置。
(一)解析公司构造的工具：从法律关系到利益关系
(二)公司利益构造的解析
公司本质上仅仅是法律拟制的产物，是各种不同利益关系的构造物。由于这些利益关系较为多样复杂，难以对公司法中所涉及的所有利益关系进行分析，这里选择几对最为重要的利益关系加以分析。这些利益关系已经足够体现公司作为利益构造物的特质。具体地：
1.管理层与公司之间的利益衡量
公司与董事、经理等管理层之间的关系是公司治理中的核心问题。在这一关系中，公司作为法律关系的一方，与另一方当事人董事有所不同。公司本质上仅仅是法律拟制的产物。而董事则是公司中真正意义上的王者，是公司的内部控制人。这就会造成所谓的代理成本，表现为公司与董事之间的信息不对称，以及董事的机会主义倾向，公司利益容易被董事侵害。
为此，法律赋予董事对公司负有注意义务与忠实义务[23]。我国《公司法》147条与第148条对此也有规定。但是，法律在规定董事对公司的注意义务时，需要贯彻公司正义原则，把握好注意义务“伸缩有度”。通常，注意义务要求公司董事以善意方式，并有理由相信是以公司最佳利益的方式从事经营活动，而且要求处于相同地位的人在类似环境中有理由相信这样做是合理的[24]。但是，我们也不能对董事责之过于严格，不能做“事后诸葛亮”。所以，有的国家引入了商事判断规则以减免董事的责任。这既符合商事活动的基本规律，也符合公司正义的基本要求。
2.股东与公司之间的利益衡量
股东与公司之间是投资关系，是公司内部的基本关系。股东对公司承担出资义务，相应地，其对公司依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。股权可以分为自益权与共益权。共益权为公司利益而行使，并不仅仅为股东自身的利益而行使。例如，临时股东(大)会召集请求权是股东共益权。自益权是为股东自身利益而行使的权利，主要是盈余分配请求权、异议股东的股权回购请求权与剩余财产分配请求权。但是，股东与公司之间基于不同的利益需求，往往会存在各种冲突。
异议股东的股权回购请求权是法律平衡了公司与股东之间利益冲突的结果。一方面，公司存在合并、分立等变更组织形式的切实需求，另一方面，部分股东对这些行为也可能存在不同意见，有的股东甚至要求逃离该公司。因此，大多数国家赋予股东对公司享有股权回购请求权。我国《公司法》74条也规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：(1)公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；(2)公司合并、分立、转让主要财产的；(3)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。但是，我国《公司法》关于异议股东回购请求权的规定并不完善。不但该制度所列举的适用事项过少，而且其规定的权利行使程序过于简单，操作性不强，需要加以完善。
3.公司与债权人之间的利益衡量
公司在运营过程中，需要开展各种经营活动，将与第三人产生不同的债权债务关系。这些债权债务关系可以是合同之债，也可以是侵权之债，分别接受合同法、侵权责任法的调整。但在公司运营过程中，也会涉及公司治理、公司组织变更等问题，需要从公司正义的角度通过公司法对债权人加以保护。
在公司的运营过程中，公司法对债权人的保护主要采用两个措施：一是避免公司亏损而加强履行债务的能力。《公司法》166条第1款规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上的，可以不再提取。该条第2款规定，公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。二是防止向股东过度分红而弱化承担债务的能力。《公司法》166条第4款规定，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照《公司法》34条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。该条第5款还规定，股东会、股东大会或者董事会违反规定在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司法设置这些措施的目的在于从公司内控机制的角度来加强债权人保护，是贯彻公司正义的体现。
当公司组织发生重大变更时，则需要对债权人采取特别的保护措施。主要有：两个以上的公司合并时，将对债权人的债权清偿带来影响。我国《公司法》173条规定，“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”当公司减资时，《公司法》177条也有相同规定。当公司解散清算时，将对公司债权人产生根本性的影响。此时，公司法对债权的保护最为全面与彻底，要求设置清算组来进行清算。不论是清算组的设置，还是清算程序的顺利进行，都是以保护债权人利益为中心展开的。这些措施都是基于债权人与公司之间的力量对比，平衡公司与债权人之间利益的产物，是公司正义原则的体现。
4.大股东与小股东之间的利益衡量
在公司内部，大股东与小股东之间也存在利益冲突。大股东处于公司的控制地位，而小股东则处于公司的边缘地位。大股东可以凭借其控制地位，通过各种手段实现自己利益的最大化，损害小股东的利益。从保护处于社会劣势地位的小股东利益出发，需要贯彻公司正义原则，对公司控制股东的行为进行必要干预或者赋予小股东必要的权利救济。
我国公司法已经规定了股东不得滥用权利损害其他股东利益。该法第20条第1款与第2款规定，“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害其他股东的利益。公司股东滥用股东权利给其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”这是禁止权利滥用原则在公司法上的体现，也是公司正义原则的必然要求。但是，公司法仅仅规定禁止权利滥用还不足以保护中小股东的利益。受信义务原本是公司管理层对公司承担的义务。因为从公司运营的现实情况看，控制股东凭借其持有的优势股份在公司中安排其代理人，通过各种手段实现其自身利益，损害中小股东的利益。所以，可以借鉴其他国家经验，有必要赋予控制股东对中小股东的受信义务。
5.股东与债权人之间的利益衡量
公司与债权人发生法律关系时，一般不会涉及股东。因为公司与股东已经相互独立，是两个不同的法律主体。公司具有法人资格，作为企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。但是，现实并不完全与理想一致，在某些特殊情形下，股东与公司之间还会以某种形式纠缠在一起。这需要从公司正义的理念出发，采取特殊措施对债权人加以保护。未出资股东对债权人的补充赔偿责任就是基于这样的安排而产生的。
6.中介机构与债权人之间的利益衡量
(三)利益关系的层次与制度修正：以清算义务人责任为例
在公司内部，以利益关系为工具，可以体察到一个利益关系两端的利益权重与利益倾向。但是，现实世界是复杂的，利益关系也是不单纯的，呈现出多样性与变异性。有时，不同的利益关系之间存在着交叉与重叠；有时，涉及的利益关系并不是双方当事人的关系，而是多方当事人之间的关系；有时，若干不同的利益关系基于某一特定因素而连接在一起，形成利益关系之束。面对这些复杂的利益关系，我们不能只进行单线条、平面式分析，而应该进行多层次解析与立体式建构。不论是对法律制度的多层次解析，还是立体式建构，利益选择始终是核心问题，需要贯彻公司正义原则。这可以从有限公司股东的清算义务人责任的设计可以看出来。
我国2013年《公司法》183条规定，“有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。”[27]《〈公司法〉司法解释(二)》第18条规定，“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”从这些法律条款可以看出，与股份公司清算组的构成不同，有限公司清算组由公司股东构成，有限公司的股东是公司清算义务人。
四、公司正义对法律适用的指引
(一)公司正义原则对法律适用的指导
在现代社会中，一方面法律非经解释难以适用{15}；另一方面，法律存在漏洞成为普遍现象{25}。一般地，国家的立法与法适用应受实质正义的最高原则拘束，以及法官的法适用不仅要实现立法者的个别目的，毋宁也应实现绝对的法律价值。这种公共确信渐居支配地位{26}。我国《公司法》自颁布以来，虽然经过多次修改，但是依然存在一些不完善地方，需要通过法律解释或者弥补法律漏洞的方式来适应司法裁判的法律需求。在这一过程中，公司正义原则发挥着重要的指引功能与评价功能。公司正义的内涵具有相当的模糊性，但恰恰是模糊性特点也给其司法适用带来了灵活性，使公司法更能有效地适应现代生活的快速变化。
就法律漏洞而言，法官需要在公司正义原则的指引下，往往采取类比推理等方法来弥补其漏洞[29]。由于法官欠缺关于待决法律问题的规范，需要参考其他调整类似问题的法律规范。在此，法官的出发点是，待决利益状态与法律已经规定的某个利益状态非常相似，以致立法对没有规定的事实情况也会作出相应的规定{27}。法律上之所以允许类推，主要是基于正义的思想{28}。
(二)对不正义行为的规范有利于实现公司正义
从司法适用的经验看，从反面来对不正义行为加以规范，不但是一种方便的途径，而且可以促进公司正义的实现。罗尔斯指出，“某种法律和制度，不管它们如何有效率和安排有序，只要它们不正义，就必须加以改造或废除”{7}3。司法实践进一步表明，虽然对公司正义的具体内容进行界定会存在一定的困难，但是从“不正义”的角度对具体情形进行判断是相对容易的。这是因为，在社会共同体中，应得(Desert)观念能够为有关美德与非正义的判断提供基础{31}。在这方面，林承恩与李江山等损害公司利益纠纷案{32}是适当的例子。
(三)适用公司正义原则应结合利益衡量
五、公司正义对公司自治的制衡
虽然我国《公司法》并没有明文规定公司自治原则，但是公司自治是公司的天性，其必然成为《公司法》的基本原则。但在实践中，该原则已经演变为——法院不能对公司自治范围内的事项进行司法审查。鉴于这一极端化理解对法律适用造成了较为严重的误导，需要运用公司正义原则进行制衡。
(一)对公司自治的误解：法院不能干预公司自治事项
人们普遍认为，自从公司成立之日起，公司自治就扮演重要角色。公司自治意味着公司经营由公司自主决定，公司的行为意思由公司自由作出，但公司要对自己的行为负责。对于公司自治范围内作出的法律行为，法律赋予其效力，对其加以保护，并赋予其强制执行力。公司自治的主要方式是基于公司章程的自治{34}。公司章程是公司的宪章，其规定了公司的基本结构与公司运营的基本方式[33]。但是，公司自治并不限于公司章程的自治，也可以借助其他方式进行公司自治。例如，借助公司股东(大)会、董事会决议进行自治。从对外关系上讲，合同自由本质上也是公司自治的一种方式。可见，公司自治在公司法中无处不在。
公司自治作为公司法的基本原则，不论是在公司立法中，还是在公司法适用中都扮演着极为重要的角色。它可通过公司的自主决策权利与采取行动的权利，实现自己利益，并适当排斥国家政府等其他主体的介入。但是，在司法实践中，公司自治的理解与适用也存在“极端化”倾向。换言之，当某一公司以公司自治为名利用各种手段实现自身利益最大化时，即使损害了他人利益，并产生了纠纷，但司法机关在适用公司法时，往往以该纠纷“属于公司自治的范围”为由而采取“绝不干预”政策，放任弱势群体利益受到该公司的不当损害。这方面的典型案例是本文一开篇提到的“胡克案”。
最高人民法院对胡克案的判决不无疑问。该判决的理由是，公司盈余分配属于公司的自我“决策权”范围，法院不能予以干预。显然，公司自治成为法院不介入公司内部事务的借口，是对公司自治的僵化理解。最高人民法院对“胡克案”作出判决时，“仅仅”以属于公司自治范围为由不予支持是值得考虑的，需要给出更为充分的其他理由。我个人认为，该判决违反公司正义，是不妥当的{1}。
(二)公司正义对公司自治的制衡
1.立法上，公司正义对公司自治划定范围
公司自治是公司法的基本价值，但公司正义也是公司法的基本价值，与公司自治处于相同地位。公司自治不能突破公司正义的底线，需要接受公司正义的制约。换言之，公司自治不是无限制的，其只能存在于特定的法律范围之内，并且具有一定的限度。这种范围与限度的界限通常由强制性规范划出。强制性规范意味着该规范不可以被法律关系当事人现有的或者计划中的协议排除或者修改{35}。
在规范公司自治的具体实践中，法律对其进行限制的方式主要有：其一，直接规定某一行为违反法律，排除公司自治的存在。例如，根据《刑法》140条的规定，公司不得在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，否则会被科以刑罚。又如，《公司法》203条规定，公司不依照本法规定提取法定公积金的，由县级以上人民政府财政部门责令如数补足应当提取的金额，可以对公司处以20万元以下的罚款。其二，某一行为虽然属于公司自治的事项，但法律对该行为的内容做了限制。例如，《公司法》21条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反规定给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。其三，某一行为虽然属于公司自治的事项，但是法律对该行为做了程序上的控制。例如，《公司法》16条第1款规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。
2.在法律适用中，公司正义对公司自治进行司法审查
法院基于公司正义原则对公司行为进行审查时，可以分为两种情况进行考察：
(1)当公司行为违反法律、行政法规的强制性规定时，法律、行政法规对具体行为的法律效力、法律后果等已经有明确的规定，法院根据具体的法律规定作出裁判即可。
(2)当公司行为没有违反法律、行政法规的强制性规定时，法院基于公司正义原则对公司行为进行审查的，应当对公司自治有足够的尊重，对公司自治范围内的行为有相当程度的容忍，只有在明显违反公司正义时才可以加以干预。
六、结语：公司正义是看得见的正义
我国应该借鉴合同正义的经验，在公司法中引进公司正义原则。公司正义是与公司自治相并列的基本原则。正像缺少合同正义原则会导致合同法困境一样，缺少公司正义原则，不但会使许多公司法规则无法解释，也会使大量的疑难案件无法裁判。它应该以“法理阐释”的方式存在，无需在公司法总则中作出明文规定。
公司正义既包括分配正义，也包括矫正正义；既包括实体正义，也包括程序正义。在公司法中，程序正义与实体正义同样重要，没有程序正义就无法真正实现实体正义。公司是多方参与者不同利益交汇的平台，利益主体之间的关系往往会超越法律关系。在公司法中，作为分析工具的“法律关系”往往成为被突破的对象，引入“利益关系”的概念才能厘清公司各参与方的利益纠葛。公司法需要沿着分配正义与矫正正义、实体正义与程序正义的两种不同路径，结合利益衡量方法，对不同主体之间的利益关系作出剖析，并在公司的一般规则与衡平之间达成正义，最终作出恰如其分的规范。
公司正义原则不但有利于对公司立法进行指导，也有利于公司法的司法适用。公司正义原则与公司自治原则一样，从来都不能绝对地、僵硬地适用，需要发挥其积极方面，抑制其消极方面。公司正义的含义具有模糊性，有利于公司正义的弹性适用，具有积极作用。为此，需要法官借助法律解释方法来妥当地适用现有法律条文，也需要法官借助利益衡量等方法来填补法律漏洞，创造性地适应社会对法律的需求。特别需要强调的是，公司自治是公司法的基本原则，但在实践中存在被滥用的风险。没有制约的公司自治会导致不正义。就像合同正义原则可以对合同自由加以制衡一样，法官也需要借助公司正义原则对公司自治进行适当干预。但是，法律对公司事务的审查通常不能过于积极，而是应该采取谨慎而节制的态度。
本文责任编辑：林士平
【注释】基金项目：司法部课题“公共利益原则的法律适用”(155FB2029);“清华大学自主科研计划”项目
作者简介：梁上上(1971)，男，浙江新昌人，清华大学法学院教授，博士生导师，法学博士。
[1]《中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2006)民二终字110号》，该案的全称是“河南思维自动化设备有限公司与胡克之间的公司盈余分配纠纷案”。
[3]我国合同法虽然没有明文规定合同正义原则，但是该原则是公认的合同法基本原则。(参见：崔建远.合同法[M].北京：北京大学出版社，2012:16-18；韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2004:39-40；朱广新.合同法总则[M].北京：中国人民大学出版社，2012:33-38；大村敦志.近30年来日本的民法研究[J].渠涛，译.清华法学，2012(3):153-154.)
[4]与自然法学不同，分析实证主义法学则将正义与法律合二为一，将法律规定作为正义的标准，将正义理解为遵守和执行法律。例如，霍布斯认为，法律是主权者的命令，由法律宣布什么是公道、什么是正义、什么是道德并使他们具有约束力。(参见：霍布斯.利维坦[M].黎思复，蔡廷弼，译.北京：商务印书馆，1985:206-207.)凯尔森也以合法性(Legality)取代正义，其认为将一个一般规则实际适用于按其内容应该适用的一切场合，那便是正义的。(参见：凯尔森.法和国家的一般理论[M].沈宗灵，译.北京：中国大百科全书出版社，1996:6-14，51-53.)
[6]参见：亚里士多德.尼各马科伦理学[M].苗力田，译.北京：中国人民大学出版社，1130b-1133a；苗力田.亚里士多德全集(第8卷)[M].北京：中国人民大学出版社，1992:97-105.有人认为，矫正正义是并列关系中的正义，而分配正义则在上下级关系中有效。前者是私法的正义，后者是公法的正义。(参见：G拉德布鲁赫.法哲学[M].王朴，译.北京：法律出版社，2005:33.)
[7]这是一种引申义。(参见：E博登海默.法理学法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，1999:270.)亚里士多德的原意是，根据一定的比例关系对公物的分配。这种分配永远是出于公共物品按照各自提供物品所有的比例。(参见：亚里士多德.尼各马科伦理学[M].苗力田，译.北京：中国人民大学出版社，2003:1131b；苗力田.亚里士多德全集(第8卷)[M].北京：中国人民大学出版社，1992:101.)
[8]参见：Plato,thestatesman,transl.J.B.Skemp,NewYork,1957，294b.(转引于：E博登海默.法理学法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，1999:30.)
[9]但是，如果说衡平即是个案正义也是不准确的。每一个规范都必须普遍化，只是普遍化程度不同而已。(参见：考夫曼.法律哲学[M].刘幸义，等，译.北京：法律出版社，2004:237.)
[10]某一具体法律问题可以从两个不同的法律原则中获得解释是常见的现象。例如，诚实信用原则与禁止权利滥用原则之间存在交叉，在法律适用时可以灵活适用。(参见：山本敬三.民法讲义Ⅰ总则[M].解亘，译.北京：北京大学出版社，2004:407-408.)
[11]原则为多义词，有不同含义。有时，原则指一般规则，与例外相对应。有时，原则指更具普遍性的规则，如诚实信用原则。有时，原则指法律的基本价值，即基本原则。
[12]我国《合同法》第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。在论及合同正义原则时，有人引用了该条款。(参见：韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2004:39.)但更多学者没有引用该条款。(参见：崔建远.合同法[M].北京：北京大学出版社，2012:16-18；朱广新.合同法总则[M].北京：中国人民大学出版社，2012:33-38.)该条款与合同正义原则存在较大的差别，不能等同于合同正义原则。
[13]不过，《欧洲合同法指导原则》立法模式与此不同。(参见：欧洲民法典研究组，欧盟现行私法研究组.欧洲示范民法典草案：欧洲私法的原则、定义和示范规则[M].高圣平，译.北京：中国人民大学出版社，2012:9-10.)
[14]在我国公司制度发展的特定时空背景中，《全民所有制工业企业法》是确立企业自主经营权的重要法律文件。该法第2条第1款规定：“全民所有制工业企业(以下简称企业)是依法自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义商品生产和经营单位。”
[15]参见：尹田.契约自由与社会公正的冲突与平衡——法国合同法中意思自治原则的衰落[G]∥梁慧星.民商法论丛：第2卷，北京：法律出版社，1994:252.
[16]但是，可以从该法典的一些条文得到暗示。例如，《法国民法典》第1134条第1款规定，依法成立的契约，对缔结该契约的人，有相当于法律之效力。
[17]关于程序与实体并重的观点，有学者批评它是“重实体轻程序”的延伸。(参见：江伟.民事诉讼法[M].北京：高等教育出版社，2013:22.
[18]我国《合同法》第2条规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。可见，其他组织也可以成为民事主体。在德国，法学界对把民事合伙归类为无权利能力的组织持批评态度，该国最高法院的判例逐渐认可其享有权利能力但又不是法人。(参见：迪特尔施瓦布.民法导论[M].郑冲，译.北京：法律出版社，2006:106-107；迪特尔梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东，等，译.北京：法律出版社，2000:852-854.)
[19]该案一审为北京市海淀区人民法院，判决书(2008)海民初字第23876号；二审为北京市第一中级人民法院判决书，(2009)一中民终字第14727号。
[20]相对于司法裁判中的利益衡量而言，立法过程中的利益衡量被称为“第一次利益衡量”。(参见：梁上上.利益衡量论[M].北京：法律出版社，2013:95.)
[21]关于法人的性质，在19世纪有过激烈的争论。一种观点以VonSavigny与Windscheid为代表，将法人视为某些自然人的拟制；另一种观点以OttovonGierke为代表，将法人视为实在的团体人格。现在这种争论被认为无益之争。(参见：迪特尔梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东，译.北京：法律出版社，2000:822-823.)在德国，有人认为拟制说占据统治地位。(参见：格茨怀克，克里斯蒂娜温德比西勒.德国公司法[M].北京：法律出版社，2010:31.)在我国，有人则认为法人实在说为现代法人理论的通说。(参见：孔祥俊.公司法要论[M].北京：人民法院出版社，1997:127.)但本人认为，这是从两个不同的侧面对公司本质的不同认识，互相并不矛盾，可以根据不同的情境选择适用。
[22]相对于相同性质之间的利益衡量，异质利益之间的衡量较为复杂。但是，并不意味着异质利益之间不能衡量。(参见：梁上上.异质利益衡量的公度性难题及其求解——以法律适用为场域展开[J].政法论坛，2014(4).)
[23]董事与公司之间关系的性质，在大陆法系与英美法系有不同的学说与制度基础。英美法系是从信托关系来推演董事对公司的注意义务与忠实义务的。而大陆法系是从民法中的委任关系来推演出董事对公司的注意义务，近来增加了忠实义务。可以说，对性质的不同认识并不影响董事对公司义务已经基本相同。
[24]参见：ModelBusinessCorporationAct§8.30.(a)(b).
[25]需要注意的是，这里的“未履行或者未全面履行出资义务的股东”，既包括已到出资履行期而未履行出资的股东，也包括尚未到履行期的股东。
[26]关于会计事务所等中介机构因提供错误信息而承担专家责任的责任性质在德国有不同的学说。德国普通法院所发展的判例法，主要是以契约责任为基础，并利用侵权责任的形式为补充，朝着积极认可专家的信息提供者责任的方向发展起来的。但学说尝试依照新的法律构成创设概括的责任要件，主要有信赖责任说与侵权责任说。(参见：浦川道太郎.德国的专家责任[G]∥梁慧星，译.梁慧星.民商法论丛：第5卷.北京：法律出版社，1996:538-542.)在我国，对会计师事务所承担的责任性质也有大量的讨论，有违约责任说、侵权责任说与第三种责任说。(参见：蒋大兴.公司法律报告：第2卷[M].北京：中信出版社，2003:3-247)
[27]该条文存在法律漏洞。当公司逾期不成立清算组进行清算时，其只规定“债权人”可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。其实，有限公司股东、股份公司董事和控制股东也应有权申请法院组成清算组进行清算。
[28]指导案例9号：上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案，最高人民法院审判委员会讨论通过，2012年9月18日发布。房恒福、蒋志东和王卫明作为拓恒公司的股东，所占股份分别为40%、30%、30%。
[29]填补法律漏洞的方法不限于类推适用，还有反向推理、目的性限缩、目的性扩张等。
[30]指导性案例第15号，最高人民法院审判委员会讨论通过2013年1月31日发布。该案一审为江苏省徐州市中级人民法院，案号为(2009)徐民二初字第0065号；二审为江苏省高级人民法院，案号为(2011)苏商终字第0107号。
[31]《民法通则》第4条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
[32]《公司法》第3条第1款规定：公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。
[33]我国《公司法》在第24条与第81条对有限公司与股份公司的公司章程应该载明的事项分别做了规定。
[34]但是该院认为，胡克要求对资本公积金和盈余公积金作为公司盈余分配的主张，缺乏法律依据，该院不予支持。
[35]《法国民法典》第1134条第1款规定：依法成立的契约，对缔约该契约的人，有相当于法律之效力。(参见：法国民法典[M].罗结珍，译.北京：国际文化出版公司，1997:263.
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【期刊名称】《现代法学》【期刊年份】2017年【期号】1
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