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关键词:民事责任能力;识别能力;过失责任
作者简介:孙毅(1970-)，男，黑龙江哈尔滨人，法学博士，黑龙江大学法学院民商法中心副教授，从事民商法研究;王先平(1983-)，男，安徽安庆人，黑龙江大学法学院硕士研究生，从事民商法研究。
一、对传统民事责任能力理论的反思
(一)民事责任能力理论未在监护制度上贯彻始终
(二)民事责任能力理论无法与无过错责任原则相协调
(三)承担公平责任的责任能力
关键词行为能力两级制法律行为立法
中图分类号：D919.3文献标识码：A
一、德国与日本对于民事行为能力的立法
以德国和日本民法为例，德国民法为典型的三级制，即将自然人划分为行为能力人、限制行为能力人、无行为能力人，我国的民法通则及台湾地区的民法亦是类似如此，而日本民法、法国民法则为两级制，仅做有能力人和无能力人之分。在这里需要明确的是在法国、日本民法中也称未成年人和丧失精神判断能力的成年人为无能力者，但此处非同德国法的无行为能力人，本质差异就在于其法律行为并非绝对无效，而是相对无效，或言更似德国法的限制行为能力人，其行为尚存追认或撤销的余地。
（一）德国法的特色。
德国法的特色是在于针对分则内容其在总则中抽象出了法律行为的概念。德国民法典对行为能力的规定是在法律行为概念项下，作为法律行为的一节出现，而非是在自然人、消费者、经营者中规定。从这种安排看，德国人认为行为能力制度非与自然人而与法律行为更为密切，将它作为对法律行为效力判断所要解决的首要问题。行为能力制度置于法律行为之下，使得三级制有其形式上、体系上的优势。这种作法表现出的是逻辑上的严密性与形式上的合理性，堪称德国法一贯秉承的传统。然而这种样态划分在学理上上却存在重大缺陷。
（二）日本法的特色。
日本民法亦属于德意志法系，在总则中也单列有法律行为的内容。但有关自然人的行为能力则非是在法律行为项下。这一认识与德国民法有所不同，正因如此，日本民法并不是与法律行为效力相对应，将行为能力分为三级，而是采用了更为灵活的两级制有能力人与无能力人，无能力人包括未成年人、禁止产人和准禁止产人三种。对于相对人的保护，《日本民法典》于第19条规定了催告权，于第20条规定了撤销权的排除，即无行为能力人，以其诈术使交易相对人相信自己是有行为能力人时，无行为能力人及其监护人、保证人不能行使撤销权。
二、我国民法民事行为能力制度缺陷分析
（一）我国民法与德日法的差异。
我国民法通则中，民事行为能力是与民事权利能力是一同置于自然人内容之中的，从实质而言我国民法继受了德国民法行为能力三级制的立法精神。我国三级制与日、法两级制的差异就在于对未成年人和丧失精神判断能力的成年人行为的法律态度上。三级制带有生硬、僵化、强制性的特点，相比之下，两级制有其灵活、自由、赋权性的优势，更有利于涵括民法中的诸多价值与理念。
对未成年人及丧失精神判断能力的成年人的行为能力作出何种立法安排，学界普遍认为应该从三个角度来考虑。首先是保护主义，主要考虑的是对这一群体的利益保护，使其免受因认知、判断能力欠缺而造成的伤害。其次，应考虑到对未成年人及丧失精神判断能力的成年人的基本尊重与关怀，即对其意思自治的充分信赖。最后一个重要的角度当属要从法律行为的高度对行为能力制度给予评价，避免无必要的无效法律行为的出现以倡导私法自治在更广阔的范围内实现，促进交易进行，活跃民事生活。
（二）我国民法行为能力制度的缺陷分析。
首先，我们要讨论对未成年人以及丧失精神判断能力的成年人的保护问题。民法设立未成年人之无行为能力及限制行为能力制度的立法目的，在于限制未成年人对其财产的管理、处分权限，避免因其意思能力不足或欠缺社会经验而遭受不利益，以求其财产的维持与保全。应该说，保护主义是无民事行为能力制度的出发点，但为实现这一目的，未必只有宣告无行为能力人行为无效，只要限制其行为能力，规定由其法定人享有对其行为的撤销权，同样可以起到保护的作用。无民事行为能力人的行为无效看似是一种保护，实质是一种排斥。
其次，无民事行为能力人制度缺乏对欠缺意思能力者的基本尊重与关怀。旧有宣告制度缺乏深刻的理由，并不能达到维护精神障碍者利益的初衷，对成年人存在精神障碍时，过分限缩本人自我决定的机会，忽略本人剩余行为能力的存在，不利于加强对本人利益的最佳保护。确实，不仅对成年人的禁治产宣告制度忽略了剩余行为能力的存在，而且以年龄为界限划定出无民事行为能力的未成年人，也忽略了未成年人业已获得的行为能力的存在。无民事行为能力制度在对弱势群体的关怀上存在着价值的缺失。行为能力制度成为必要制度这一立法态度的价值在于尊重社会生活的本性，即不脱离个人的原点，尊重理性的自治生活，在深度上维护个人最大利益。无民事行为能力制度对行为能力欠缺者的立法安排存在着与现实社会的脱节，表现为与尊重相对立的不信任。
再次，对无民事行为能力制度的反思与检讨最初动因乃对无效法律行为这一上位范畴的思考，即主体行为能力的欠缺应否成为法律行为无效的事由。法律基于立法政策考虑，依所欠缺生效要件的性质而区别对待。其所欠缺的要件属于有关社会公益，则使之当然无效；如仅关系当事人之间的利益，则使之可撤销。无效抑或是可撤销，均体现了保护主义的价值取向，但必须明确保护的利益是有所不同的。法律行为无效制度的根本宗旨在于平衡私法自治和社会利益之间可能出现的矛盾，是以牺牲私法自治来维护社会公共利益的。
三、我国民事行为能力制度的完善思路
如上所述，我国应舍弃行为能力三级制的划分，参考日本更为灵活的、能够兼顾效率与安全两大价值的民事行为能力两级制，即取消无民事行为能力人，仅划分完全民事行为能力人与限制行为能力人。
首先，要赋予未成年人及丧失精神判断能力成年人的法定人以撤销权而非追认权，将效力待定法律行为变为可撤销的法律行为。因为后者比前者更符合限制行为能力人行为的特点。效力待定法律行为意味着对双方当事人均不发生效力，任何一方不受其约束。限制行为能力人因为年幼或精神判断、辨别能力的欠缺，在其法定人撤销权行使前，行为对其并无完全的约束力，这是对其进行利益保护的结果。而相对方为完全行为能力人，其有足够的意思认知、判断能力和充足的社会经验，并无对其意思表示进行特殊保护的动因，也无宣告自己行为对自身无约束力的合理依据。
其次，对比日本的两级制，我们发现日本在对相对人的保护方面有所规定，如日本的催告权和撤销权的排除。前文提到，对相对人我们既主张法律行为对其完全有效，又认为不应赋予效力待定法律行为中的催告权和撤回权，原因在于作为完全行为能力人，他们有较为健全的认识判断事物的能力、充足的社会经验，其中包括应认识到对对方当事人行为能力进行考察的必要，以及对是否为限制行为能力人作出正确的认知、判断。所以无论其明知抑或是不知对方为限制行为能力人，都要受到意思表示的约束。
（作者：南京财经大学法学院宪法与行政法专业硕士研究生）
注释：
王书江，译.日本民法典[M].北京：中国法制出版社，2000：4-5.
邓曾甲.日本民法概论[M].北京：法律出版社，1995：24.
康拉德#茨威格特，海因#克茨.行为能力研究[J].孙宪忠，译.外国法评，1998，（3）.
法国民法典[M].罗结珍，译.北京：中国法制出版社，1999.316.
梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2004：101.
关键词：
中图分类号：
D9
文献标识码：A
具体来说各国在立法和实践上对这两种学说存在着不同的诠释。
1.2.1我国实践
1.2.2以美国为代表的英美法系国家的司法实践
2我国实践中采合同行为说的现实意义
笔者认为上述的问题均可以一一突破。
并且根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第六条的规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠予、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制行为能力为由，主张以上行为无效。”因此，合同行为一说能有效保护限制民事行为能力人和无民事行为能力人的报酬请求权。
3总结
参考文献
[1]江平.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2000.
[2]A.L.科宾[美].科宾论合同[M].北京：中国大百科全书出版社，1997.
[3]王军.美国合同法[M].北京：中国政法大学出版社，1996.
[4]杨桢.英美契约法论[M].北京：北京大学出版社，1997.
[5]费安玲，丁枚译.意大利民法典[M].北京：中国政法大学出版社，1997.
[6]梁慧星.民商法论丛（第6卷）[M].北京：法律出版社，1997.
【关键词】自然人；民事行为能力；重构
一、自然人民事行为能力制度概述
（一）自然人民事行为能力
所谓自然人民事行为能力是指自然人能够以自己的行为享有民事权利、承担民事义务的资格。自然人民事行为能力以意思能力为基础，自然人能够通过意思表示享有民事权利，承担民事义务的能力。
（二）自然人民事行为能力的划分
1.划分的标准
自然人民事行为能力的划分标准一般分为生理标准和社会标准。所谓生理标准，是指规定一定年龄以上才具有行为能力，低于该年龄则不具有行为能力。年龄是衡量一个人的知识、经验及对事务的认识和辨别能力的主要标准。通常认为，一个人只有达到一定的年龄后才可独立地处理自己的事务，才知道自己的行为会产生什么样的后果。所谓社会标准，是指自然人的行为能力除了主要受其年龄、智力发育程度及精神状态这些生理因素的影响外，还受到多方面的社会因素的影响，比如自然人的财力状况、生活自理能力、品行修养等社会因素也会对意思能力和行为能力产生一定的影响。
2.划分等级
（1）两级制
实行两级制的国家有法国、瑞士、日本等。法国民法把自然人仅分为完全行为能力人和限制行为能力人两种：不足十八岁为限制行为能力人；满十八岁为成年人，具有完全行为能力。日本将人分为有能力人和无能力人，无能力人包括未成年人、禁治产人和准禁治产人三种。
（2）三级制
德国是典型的实行三级制的国家。其规定未满七岁的，为完全无行为能力人；七岁以上至十八周岁的人为限制行为能力人；十八以上为成年，为完全行为能力人。我国民事立法也依据年龄和精神状态双重标准，对自然人行为能力作了三级制的制度设计。
（三）我国自然人民事行为能力制度
二、我国民事行为能力制度剖析
我国《民法通则》第58条第1项规定，无民事行为能力人独立实施的民事行为无效。当然，无民事行为能力人并非不能实施任何的民事行为，尽管较之限制行为能力人而言，他们能够实施的民事行为受到很多限制，但仍然能够独立实施某些民事行为。一般认为，无民事行为能力人可以实施如下两类行为：一是纯获利益的行为；对于此类行为他人不得以无民事行为能力为由主张该民事行为无效。二是日常生活所必需的细小行为，如乘坐公交车和地铁，购买早点零食。如果这些行为数额不大，且与其年龄智力相符合的，其可以实施。
三、我国民事行为能力制度的重构
（一）禁治产制度
禁治产制度作为民事行为能力制度的组成部分，其主要内容是对于那些有意思能力欠缺的人，基于利害关系人的申请和法院宣告而被禁止管理和处分自己的财产。禁治产制度作为民法的基本制度由来已久，事实已经证明其当然有存在之价值。就我国的实际情况来看，禁治产制度的建立仍然值得商榷。我们现在缺乏一个与之相配套的一系列法律法规。如规定了吸毒赌博之人可以宣告其为无民事或限制民事行为能力人，但是对于撤销的宣告却没有加以规定。另外，对于这些人，究竟应该将其归为限制行为能力人还是无民事行为能力人，应当规定标准加以明确，而不是由法官去自由裁量。我们可以将其继续归入无民事行为能力或限制行为能力之列。
（二）增设老年人行为能力制度
在我们的日常生活之中，有许多人利用老年人年事已高，对一些事情的反应较年轻人慢以及记忆力下降等原因，欺骗老年人与之进行显示公平之交易的行为。对此，我们应尽快建立老年人行为能力的宣告制度，将患有老年痴呆症及不能够完全辨认自己行为能力的老年人，经利害关系人之申请宣告为无民事行为能力人或限制行为能力人，这较之禁治产在我国更具备建立的环境。
[1]王利明.民法总则研究.中国人民大学出版社.2003.
[2]梁慧星.民法总论.法律出版社.2003
二、无权人责任性质
关于无权人的责任性质，学者观点并不完全一致，可谓见仁见智。有学者称之为契约责任，然而无权人并不是契约当事人，与相对人之间并不存在契约；有学者认为无权人与相对人之间有默示的担保契约，但是担保以订有契约为前提，两者之间既没有契约，也就没有担保契约可言；有的学者认为是侵权责任，即无权人因故意或者过失使相对人错误地相信其有权，而与其为民事行为。但是无权人之责任并不以无权人有故意或者过失为要件，或以无权人在订立契约时有过夫，所以应负责任。无权人不能因为证明了其没有过失而免除其责任。责任之根据往往被认为仅限于契约或侵权行为，然而法律因社会民众之共同生活利益，使个人负无过失责任，这就是说人有权应由人证明，如人不能证明其有权即应负责任。通说，无权人责任系直接基于民法的规定而发生之特别责任，并不以无权人有故意或过失为其要件，系属于所谓原因责任，结果责任或无过失责任之一种，而非基于侵权行为或违约行为之责任。所以无权人即使能证明其无故意或过失亦不能免责。
上述四类责任在形式上难以就其积极要件归纳其共同特征以说明，故就其消极特征立论，统称之为无过错责任。
三、无权人责任的构成要件
无权行为如果得不到被人的追认，且人又不能证明其权存在时，无权人应以相对人的选择或履行契约或负损害赔偿之责任。无权人承担这种责任一般应具备以下条件：
1、须有无权行为。人所实施的民事行为，除欠缺权外，尚须具备一切民事的有效要件。纵使人没有权而因为其他要件的欠缺，其无权行为的效力仍不能归属于本人，此时相对人也无保护之必要。即因欠缺实施的绝对有效要件本人存在或民事行为的一般要件，或因为欠缺的相对有效要件而行为被认定为无效或被撤销时，无权人不负履行或赔偿责任。无权人实施的民事行为为附条件契约时，其停止条件确定的不成就，或有溯及效力的解除条件成就时，契约变成无效，其意识表示的效力不得归属于本人，所以不发生无权人的责任。无权人就该无权行为，其自始就不存在权、一度有权而该权因发生权消灭事由归于消灭、超越权范围不影响其责任的负担。
2、须无权人应具备相应的民事行为能力，否则其所为的民事行为自始无效，不产生任何法律上的约束力。因为限制行为能力人以自己的名义实施民事行为，如果没有得到法定人的同意，其行为尚不发生效力，而替他人实施民事行为时，也使其负担无权之责任，但无权人如果经法定人的同意而为无权行为或无权行为属于限制行为能力可以单独为之的种类时，则没有保护限制行为能力人的必要，应使其负完全行为能力人之相同责任。
3、须被人没有行使追认权。因为在本人追认之前，无权之效力是否归属本人尚在不确定中，不应直接使人负无权之责任。反之，无权转变成了有权，也就谈不上无权人的责任问题。日本民法典第117条第1款规定：为他人之人为契约者，不能证明其权且不获本人之承认时，依相对人之选择负履行或损害赔偿之责。
4、须相对人没有撤回其民事行为。相对人自己撤回其民事行为，其民事行为之效力不归属于本人因之确定。这是由于相对人自身行为而非由于本人的拒绝承认所致，因此没有再追究无权人责任的理由。撤回其民事行为的相对人，在无权人具备侵权行为之要件时，可以向其请求损害赔偿，其损害赔偿只限于契约费用及因撤回所支出费用等消极利益，而不能包括因效力归属于本人而相对人对于本人所应取得的利益。因为本人承认，的效力有归属于本人的可能性，而相对人不顾此自行撤回，使本人承认不能，此项损害乃是其自招的。
5、须相对人为善意且无过失，不知行为人无权。如果相对人明知行为人无权、超越权或者权终止后还与其实施民事法律行为，从而给他人造成损害的，则应由相对人与行为人负连带责任。
6、无权行为应为合法行为，否则其行为自始无效，不产生无权人相对人承担责任的问题。
7、须无权行为不符合表见的构成要件。表见又称表示，是指行为人虽无权，但善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有权而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由被人承担。如果无权行为符合表见之构成。则相对人就应当以表见向本人主张权利。不能赋予使相对人既可追究本人责任，有可追究无权人的责任。这样会造成表见制度的闲置，而相对人又有得到双份利益之可能性，造成社会经济秩序纷乱。
四、无权人责任的内容
德国民法典第179条（如前述）规定，以无权人是限制行为能力或完全行为能力而异其责任，即认为限制行力能力人未经法定人同意而为行为的，不负无权人之责任，反之应负责任。此乃保护未成年人之基本原则在民法上的体现。建议在新的民事立法中应加以规定，使面向新世纪的民法更具有人性化。
依民法通则规定：无权人实施行为侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应承担民事责任即侵权责任时。构成侵权责任与无权人责任的竞合。无权人责任是直接基于民法规定而发生之特别责任，而非基于侵权行为而发生之损害赔偿责任。二者在构成要件、举证责任及责任形式上等都有不同之处，二者发生竞合时，相对人（受害人）得选择对其最有利者主张之。
关健词：监护；民事行为；监护主体；持久委托
笔者遇到这样一起案例，甲与乙是夫妻，生有子女A和B，乙死后遗有一处房产，A、B到公证处办理继承权公证。但是甲脑中风，神志不清，不能签字，A、B均要求作为甲的监护人其签字。对于该案的处理有两种不同意见。一是认为，对谁担任监护人有争议，应到法院提讼，由法院确定监护人后办理继承权公证。二是认为要求甲所有的继承人到公证处签订一份监护人协议，然后做继承权公证。笔者认为这两种意见都有不妥之处，此案引发了笔者对监护的有关法律问题的思考。
一、监护的历史沿革
监护制度起源于罗马法，最早规定于《十二铜表法》。监护在罗马法中是指由“市民法”赋予的对那些因年龄原因不能自我保护的自由人给予保护的一种权利[1]。随着罗马帝国的发展，罗马法还对监护的内容、监护人的职责和变更等事项作了规定，监护制度也从保护家族的财产利益转变为保护子女的利益[2]。
监护的现代意义是指对特定的自然人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项法律制度[3]。自20世纪末以来，欧美国家相继对监护制度，从价值理念到制度架构进行改革，废除了禁令治产制度，建立维护成年障碍者利益的成年监护制度。亚洲国家也对此进行了新的探索。
二、监护的性质
权利说认为监护权是一种基于特定身份关系产生的权利，是一种权利并归入身份权类。权利义务一体说认为，监护在本质上说是一种权利，但是仍然以履行一定的义务为前提和目的，监护是指“对于那些由于特定原因而不能自我保护的人给予监督和保护，是由民法所赋予的必要的权利和义务”[4]。职责说认为：监护制度在于弥补被监护人的民事行为能力之欠缺，着眼点在于保护被监护人的合法权益，而非监护人自身的利益，是一种职责[5]。
在监护关系中，监护人的确有一定的权利，但这权利的行使从本质上讲是为了维护被监护人的利益。在我国明文规定监护为职责，是为了保护被监护人的利益，绝对不允许监护人以此谋取利益。我国民法通则第18条规定“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益……”
三、监护与民事行为能力的关系
什么样的民事主体能够成为被监护人，这就涉及到被监护人的民事行为能力的认定问题。何谓民事主体，在古罗马法中有身份人格一说，只有具备人格的人才是具有法律主体资格的人[6]。现代法中，民事行为能力是民事法律行为生效的要件之一。民事行为能力是指民事主体能够独立实施依其意思表示内容发生法律效果的行为的能力。学者将意思表示拆分为行为意思、效果意思、表示意思[7]。意思表示能力属于心理能力，有些人正是缺乏了意思表示能力，导致其行为能力有欠缺，由此产生了对行为能力欠缺者进行保护的监护制度。
监护从本质上讲是对缺乏行为能力人的监督和照顾制度，是对被监护人行为能力的弥补。现代各国对行为能力制度，大都改为主要采用医学标准，成年监护成为现代监护制度的新特点。
四、监护人的设立、撤销
（一）监护人的设立
1、我国对监护的规定
我国的监护分为对未成年人和精神病人的监护。我国未成年人的监护，因出生而开始，这与其他国家有所不同。其他国家大抵规定，父母双方死亡或无监护能力为未成年人监护开始的原因。我国民法通则第16、17条对未成年人和精神病人的监护作了具体的规定。
2、遗嘱监护
遗嘱监护是国外立法中一项成熟的制度。如日本民法第839条规定，对未成年人最后行使亲权的人，可遗嘱指定监护人。英美等国家均承认遗嘱监护并且具有优先的效力。遗嘱指定监护人必须满足几个条件：一、遗嘱的要件合法。指定权人与被指定人之间必须存在亲权关系，亲权没有被停止、剥夺；二、被指定人须为未成年子女；三、应由后死亡的父或母来指定。
（二）监护人的撤销
监护人的撤销又称撤职，是指监护人就任后如有不胜任监护职务的事由出现，将监护人免职并任命其他监护人[8]。监护人撤职事由，各国立法有所不同。《德国民法典》第384条规定：在监护人疏于职守、或者在履行监护职务时表现无能的情况下，负责监护事务的法官可以依职权撤销监护人的监护权。我国法律规定，如监护人不履行监护职责或侵害了被监护人的合法权益，其他有监护资格的人或者有关单位可以向人民法院，要求监护人承担民事责任或者要求变更监护关系。该规定尽管没有明确提到“请求撤销监护人资格”，但是“变更监护关系”中也包含了撤销原监护人资格之意。在我国撤销监护人的案件只能向人民法院提出诉讼，如果未成年人的利益受到监护人的侵害，要求撤销监护人资格，且又没有其他有监护资格的人，由有关单位提起此类诉讼，这是不切实际的。根据民法的规定，未成年人由其监护人作为法定人代为诉讼，那么未成年人提起此类诉讼时可能会因为没有人而不立案。面对如此尴尬的问题，建议在此类案件中规定监护人不能作为未成年人的法定人，在法定制度中增加例外情形，确定未成年人独立的诉讼主体地位，无须法定人诉讼。
五、我国监护制度的现状及建议
（二）遗嘱效力问题
我国《继承法》规定，遗嘱的有效条件包括：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不能违反法律或者社会公共利益，遗嘱应该符合法律规定的形式要件。这里涉及到遗嘱人的遗嘱能力问题，我国《继承法》第22条第1款规定：“无行为能力或者限制行为能力人所立的遗嘱无效”，《执行〈继承法〉的意见》第41条进一步明确规定：“遗嘱人立遗嘱必须有行为能力。无行为能力的人所立的遗嘱，即使本人后来有了行为能力，仍属无效遗嘱。遗嘱人立遗嘱时有行为能力，后来丧失了行为能力，不影响遗嘱的效力。”这表明我国对遗嘱能力和完全民事行为能力的规定是一致的。换言之，如果被法院判处死刑，附加刑剥夺政治权利的犯罪分子且具有完全民事行为能力的仍是有遗嘱能力的。
（三）现行继承法没有遗产管理制度的规定
在接受继承、放弃继承制度之外，大陆法系国家规定有遗产管理制度，日本民法典规定的是财产分离制度，瑞士民法典规定的是官方清算制度，德国民法典规定的是遗产管理制度。各国的各种制度虽不尽相同，但都可以起到使遗产保持独立，脱离继承人控制，保证被继承人的财产首先用于清偿遗产债务的作用。这些制度和有条件的限定继承制度，接受、放弃继承制度的有机结合，体现了继承法公平地保护继承人和遗产债权人的指导思想，体现了诚实信用的民法原则。而我国现行继承法对继承人和遗产债权人的保护却难谓公平，继承人可以长期占有遗产而不为接受继承、放弃继承的意思表示，即使有隐藏、转移、虚报遗产等不当行为亦可以只承担无条件的有限责任。
三、我国《继承法》修改完善的建议
（一）适度扩大法定继承权的主体范围
除台湾地区外，香港、澳门地区所规定的法定继承人范围均较大陆的规定宽，尤其以澳门地区所规定的范围最为广大。其实在血亲继承人范围上的适度扩展符合我国的民族习惯，适度扩大取得法定继承权主体范围，也可以让死者遗产在更大范围内发挥养老育幼的作用。可考虑将侄子女、外甥子女也列入法定继承人的范围，从而在减少遗产被收归国有的可能的同时也可以避免其在血亲继承人间的继承过于分散。
（二）可以考虑不固定配偶的继承顺序
从继承权取得的角度来看，允许被继承人配偶可与其他任何顺序的血亲继承人一起参与继承的做法有两方面的意义：一是肯定了被继承人配偶的法定继承权；二是扩大了实际参加继承的权利主体，配偶顺序不固定顺序，可使被继承人的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等原属于第二顺序继承人参与继承的机会有所增加，且这符合我国民众传统继承习惯。
（三）合理调整继承人的范围和顺序
将子女、父母列为第一法定顺序继承人；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母为第二法定顺序继承人；四等以内其他亲属为第三法定顺序继承人，亲等近者优先。
论文关键词侵权责任能力监护人责任归责原则
未成年人的侵权责任，是指未成年人对其侵权行为造成的损害结果承担的民事法律责任，而承担责任的主体却并非是未成年人自身。在实践中，由于未成年人是特殊的民事主体，其实施的侵权行为产生的责任往往由其监护人承担。2010年施行的《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条也规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。因此在学界也将未成年人侵权责任称为监护人责任。对此，笔者并不认同二者的等同性。
一、对我国法律规定的未成年人侵权责任能力的思考
对于侵权责任能力，通说不承认独立责任能力的存在，而是将行为能力与责任能力看成一体，有行为能力则有责任能力，无行为能力则无责任能力，其所实施的违法行为所造成的损害赔偿责任由其监护人承担。有学者也认为，“关于侵权责任能力没有必要单设条款进行规定，而是尊重我国的立法传统，将侵权责任能力与民事行为能力进行一定的挂靠，使二能力间产生互动。”同时我国侵权责任法中规定将财产作为未成年人归责的一项衡量标准，“有财产的无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿。”因此得出结论，我国法律在判断未成年人侵权责任能力的时候，仅仅使用行为能力与财产能力。
对于我国通说所认定的行为能力等于责任能力以及我国侵权责任法对于未成年人侵权责任的规定，笔者有以下不同看法：
二是关于未成年人侵权责任能力的财产标准，笔者认为，我国立法将财产作为未成年人侵权认定的唯一标准是不妥当的。首先，因为未成年人没有承担侵权责任的经济能力而免除其实施侵权行为后的法律责任，欠缺理论基础，也无逻辑关系。因为财产能力是一种事实，而侵权责任的确定是一种法律行为，两者不能混为一谈。再者在当今社会，作为富二代的未成年人的确是有自己的独立财产，那能否认为给他们增添了违法乱纪的资本与实力？同时，如果行为人不论其是否具有对其行为的识别能力，承担责任仅仅取决于独立拥有财产，那么，一个16岁的青年，如果没有独立财产，则不需要对其致害行为负责，而5岁的儿童仅因为有财产就需要承担责任，“识别能力强的青年反而比识别能力差的儿童更受法律的优待。这种做法在伦理上难以正当化。”笔者认为，应当将未成年人的财产能力作为其侵权责任能力的补充标准，而非直接唯一标准。
二、未成年人侵权责任制度的构建
在未成年人侵权责任能力构成一说中，笔者提出三能力构成说，即年龄、辨识能力与财产能力。并且以年龄为抽象标准，以辨识能力为主要标准，以财产能力为补充。以年龄标准为责任认定时的外在门槛可以在司法实践中提高效率，而用识别能力作为主要标准又使认定过程具有灵活性，避免了法律条文的僵化运用，财产能力又可以起到在责任承担时的一种补充作用。具体来分，未成年人侵权责任法制度包括以下内容：
（一）无侵权责任能力的未成年人侵权
无侵权责任能力的未成年人，即七岁以下的未成年人侵犯他人的合法权益。在这里不考虑其辨识能力，因为在抽象标准的设立过程中，认定7岁以下的未成年人还不具有对自己行为的辨识能力。而其造成的侵权损害责任应该由其监护人承担，监护人承担的责任是一种替代责任，而未成年人即使有财产也不应承担责任。同时，根据监护人是否有过错，适用过错推定的原则，可以适当减轻监护人的责任承担。
（二）有侵权责任能力的未成年人侵权
对于有侵权责任能力的未成年人侵权，即七岁以上的或有识别能力或有财产的未成年人侵权，可以将有责任能力的未成年人侵权适当细化为以下几种情况：
1.七岁以上，对其侵权行为有识别能力，有财产。此时未成年人应该独立承担其责任，从本人财产中支付赔偿费用。在这里，笔者同意中国社科院在《中国民法典·侵权行为编草案建议稿上》的提议，即第50条第二款“从被监护人的财产中支付赔偿费用的，不得对被监护人的生活和教育产生严重不良影响。”在本人财产不足的情况下再由监护人赔偿。在此情况下，并非不考虑监护人是否有过错，是否尽到了监护义务。由于此种情况下的未成年人对其行为具有辨识能力以及财产赔付能力，可以将其看为一个完全民事行为能力人。在此种情况下，未成年人承担自己责任，监护人承担补充责任，仅在其财产不能支付赔偿费用的时候进行承担。
2.七岁以上，对其侵权行为无识别能力，有财产。在此种情况下，由于该行为人不具有辨识能力，我们不能将其看做完全民事行为能力人。但是其行为是具有违法性的，是一种客观上的过错或非法行为，并因为其有财产，同样在进行责任承担的时候先考虑的是用被监护人的财产进行赔偿。但在这里还要分析的是其监护人是都尽到了监护义务，应该适用过错推定原则。分为两种情况：（1）监护人如能证明其尽到监护义务则应当适当减轻责任，其所承担的责任是一种补充责任。受害人应先向未成年人请求损害赔偿，在其财产中扣除，赔偿金额不足或是财产不足以支付再向其监护人请求赔偿。（2）监护人不能证明其尽到监护义务的，我们应将其看为是一种连带责任。
3.七岁以上，对其侵权行为有识别能力，无财产。此种情况与第一种情况的分析无异，不免除未成年人的自己责任，只是在责任承担上，因为未成年人没有财产，所以将赔偿责任人认定为其监护人，此时监护人承担的是一种替代责任。
4.七岁以上，对其侵权行为无识别能力，无财产。此种情况等同于完全无侵权责任能力的行为人。
摘要:目前我国民法对胎儿的民事权利的立法忽视导致目前许多涉及胎儿合法权利的案件得不到法律的有力支持,这一情况与我国追求现代法治精神是背道而驰的。完善对胎儿民事权利的有效立法保护应是我国目前民法典起草过程中的一项重要内容。
关键词:胎儿民事权利民法
一、我国胎儿民事权利立法保护的现状
从以上案例中不难发现,法律的不完善,不仅给法庭审理案件带来了困难,而且使胎儿的合法利益得不到有力保护。胎儿是自然人发育的必经阶段,对胎儿的民事权利置之不理,这显然有悖于整个社会人权的进步,也有悖于民法以人为本的法律传统。
二、其他国家对胎儿民事权利的立法保护
早在罗马法时期,著名法学家保罗就提出:“当涉及胎儿利益时,母体中的胎儿像活人一样被对待,尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”这种法律的精神一直被一些国家和地区传承至今,但立法的方式不尽相同。
(一)胎儿出生时为活体的,溯及取得民事权利能力
《瑞士民法典》第31条第2项规定:出生之前的胎儿,以活着出生为条件,有权利能力。《匈牙利民法典》规定:人如果活着出生,其权利能力从受孕时起算。这种立法的方法可以对胎儿的民事权利进行全方位的保护,但也有明显的弊端,因为总括的给予权利能力,在保护的同时,也使胎儿可能成为民事义务的主体,在现实的法律应用过程中很可能会改变立法的初衷,将胎儿置于不利的境地。
(二)胎儿出生时为活体的,在某些事项中有民事权利
《德国民法典》规定胎儿在继承(第1923条)、抚养人被杀时(第844条)视为已经出生,可以享有民事权利。《法国民法典》规定了胎儿在接受赠予方面的民事权利。《日本民法典》规定胎儿在继承(第886条)、认领(第783条)、损害赔偿(第721条)方面视为出生。我国《继承法》第28条的规定也是如此。这种立法方式针对性很强,容易操作,当同时具体的列举胎儿民事权力范围容易遗漏,难以给予胎儿严密的保护。
(三)胎儿出生时为活体的,对其利益的保护上视为已出生
这是一种附条件的保护立法方式。我国台湾地区民法第7条规定:“胎儿以将来非死产者为限,关于其个人利益之保护,视为已出生。”这种保护方式,明确了在关于胎儿个人利益保护时,才视为出生,排除了胎儿作为义务主体的可能。同时,又可在胎儿民事权利保护需要的情况下,给予胎儿必要的民事权利,为胎儿提供了较为完善的立法保护。无疑,这样的立法保护方式,是我国民法所需要借鉴的。
三、胎儿民事权利的范围
笔者并不主张对胎儿的民事权利保护完全等同于活着的自然人,而应该就保护的范围进行一下探讨,以避免我国立法从一个极端走向另一个极端。
(一)健康权
健康权是指人所享有和应当享有的保持其躯体生理机能正常和精神状态完满的权利。但由于胎儿的精神状态很难评估,因此,笔者认为胎儿的健康权是指在母体中时所享有的生理机能正常发育的权利。
胎儿在母体之中,仍会由于种种原因受到外界侵害,而使健康权受损,如环境污染、劣质食品药品、机械性损伤等等。健康权作为胎儿的一种可期待权利,应当受到法律保护。有观点认为,胎儿必然依赖于母体的存在,当健康受损时,母亲有权以侵害人身权为由要求损害赔偿,因此再规定胎儿的健康权保护是画蛇添足。但不能忽略的是,胎儿尚在母体,健康的受损状况无法确定,只有在其出生后才能确定。
由此可见,对胎儿的健康权保护很有现实意义。许多国家的民法和判例也都认为在胎儿的健康权受到损害时,应当视胎儿为自然人。英国有一个判例法,阐明一母亲怀孕时服用某种药物,由于该种药物可直接导致胎儿成长后患乳腺癌,该胎儿出生成人患病后,制药厂索赔,获得胜诉。
(二)抚养损害赔偿请求权
当胎儿在出生之前应该在以后成为抚养人的人受害死亡后,胎儿是否可以有抚养损害赔偿请求权这也应该是完善民事立法中要考虑的问题。
但现实中,不可忽视的是被抚养权,胎儿在其出生前,已经事实上存在了。胎儿未来的抚养人受害死亡,胎儿出生之后的被抚养权就被非法剥夺、被损害了,立法中不支持这样的索赔权,就明显不利于孩子以后的成长和教育。法律应当保护胎儿的这种出生后的被抚养权利,胎儿应列为间接受害人,享有抚养损害赔偿请求权。因此,笔者建议,应对胎儿的抚养损害赔偿请求权做出明确而具体的立法规定。基于胎儿出生时有可能是死胎,具体的赔偿,应从胎儿出生为活体之后计算赔付,是死胎的,不予赔偿。
(三)继承权
我国现行立法对胎儿的继承权益作了规定。根据1985年4月颁布的《继承法》第28条的规定:遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额,胎儿出生时为死体的,保留份额按照法定继承处理。同年颁布《最高法院关于贯彻执行继承法若干问题的意见》规定,应当为胎儿保留的份额,未保留的,应从继承的遗产中扣回,为胎儿保留的遗产份额,如胎儿出生后死亡的,由其继承人继承,如胎儿出生时就是死体的,由继承人继承。这些规定具体而明确的确认了胎儿以身份享有的财产权益——继承权益。这些立法规定,应该继续保持。
(四)纯利益获得权
现实生活中,胎儿在未出生之前,仍然有许多机会可以获得没有对价的纯利益,如遗赠、赠与、保险受益人等等。对于这些胎儿出生以后无需承担任何义务的利益,笔者认为可以参照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》中“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬,他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由,主张以上行为无效”的精神来进行立法,制定出相应的保护胎儿纯利益获得权的法规。胎儿未来的法定监护人不得拒绝代替胎儿接受权益,也不得损害胎儿的任何合法权益。当然,如果胎儿最终未成活,那么这些利益则应该返还,原监护人不得占为己有。如果胎儿在出生之后夭折的,则应将这些利益作为婴儿的遗产进行处理。
综上所诉,对胎儿民事权利的保护,是对自然人民事权利保护的延伸和拓展,将势必体现出在现实生活中,我国民法对人的重视和关怀。我国目前民法典的制定过程中不应忽视对胎儿民事权利的保护问题。
参考文献:
[1][意]彼得罗·彭梵得著.罗马法教科书[M].黄风译.北京:中国政法大学出版社,1992.
[2]李阳春,李智良.论胎儿利益的总括保护主义[J].当代法学,2003,(10).
[3]付翠英.论胎儿的民事法律地位[J].广西政法管理干部学院学报,2001,(3).
《民法典》第一百四十三条，具备下列条件的民事法律行为有效：