原创陈记平宋思杰上海市法学会东方法学
数字民事损害赔偿请求权是随着数字时代发展而产生的一种新型民事请求权，其独有的法律特征给传统民事法律规则带来了挑战。尤其在法律适用过程中，数字民事损害赔偿请求权对适法统一机制、归责原则体系和构成要件要素等产生了重塑性影响，也在司法实践中产生了数字权利保护不足、数字过错判断标准不一、数字损害难以确定、数字举证规则滞后等一系列突出问题。通过深入分析这些问题的原因并提出对策建议，力图为司法裁判者提供一种基于数字法律关系的新型裁判思路，从而促进个人数字权益保护，推动数字经济健康协调发展。
引言
数字民事损害赔偿请求权是指在数字环境中权利人因受到损害而要求加害人承担损害赔偿责任的权利。近年来，随着数字技术发展，人们的生活和工作日益数字化，数字技术便利生活、提升工作效率的同时，也会给人们带来财产和精神双重损害，诸如数据隐私泄露、名誉受损、数字资产损失等。数字民事损害赔偿请求权是当事人在受到数字民事损害时通过法律程序向加害人要求赔偿的权利，是数字时代国家保护公民合法权益的重要体现。通过对数字民事损害赔偿请求权的研究，可以了解现行立法和司法不足，进而提出改进对策和完善建议。
一、比较分析：数字民事损害赔偿请求权的基本情况
（一）
作为一种民事法律事实的数字损害
数字民事损害是在民事活动中因数字技术应用而对他人造成的人身财产损害。它以数字技术损害为表现特征，有别于传统民事损害。根据损害所缘由的法律事实，它包括数字损害行为和数字损害事件。数字损害行为包括数字侵权和数字违约。
数字侵权是指在数字网络环境下，数字用户通过数字网络平台侵害他人民事权益。此种民事权益被称为数字性权利，其本质是“传统民事权利经过数字网络空间的映射成为可以在网络空间受到侵害的权利”。以NFT数字作品侵权为例，在深圳某文化创意有限公司与杭州某科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，二审法院认为NFT数字作品系网络虚拟财产，应受民法保护。网络用户未经著作权人许可在杭州某科技有限公司所提供的网络服务平台上公开发布他人作品，构成对他人信息网络传播权的侵犯，同时杭州某科技有限公司未能尽到审查注意义务，应当承担帮助侵权的民事责任。但数字侵权不局限于知识产权领域，所有数字化的利益都可能成为法律保护对象，例如数字货币、个人信息、网络流量等。
数字违约是指当事人一方不履行数字合同义务或者履行义务不符合数字合同约定的行为。当前数字合同已深入各行各业，广泛应用于电子商务、金融理财、物流运输等领域。数字合同有别于传统纸质合同，当事人无须现场签订合同，只需以数字化形式完成指定协议，后续合同履行也可以在电子流程驱动下依次、有序完成，合同签署、履行状态自动更新，极大提高了交易效率。同时由于数字认证技术应用，也保护了合同签订方隐私，提高了交易安全性。以网络服务电子合同为例，在某云计算有限公司与山西某元科技股份有限公司网络服务合同纠纷案中，法院认为案涉合同系电子合同，“其订立过程借助计算机网络，合同内容以数据电文的方式生成、存储和传递，不能因合同未经签名、盖章而否认电子合同的效力。”以此为基础，法院认定山西某元科技股份有限公司迟延支付服务费，构成违约，应承担赔偿责任。
数字损害事件是指因数字技术使用引起的不以人的主观意志为转移的损害事件，例如公民信息数据泄露、大数据杀熟、用户画像、算法推荐等，在客观上给个人造成了一定损害或风险。以大数据杀熟为例，在胡某某诉上海某程商务有限公司侵权责任纠纷案中，胡某某认为某程公司通过其APP《隐私政策》，收集大量与其服务无关的个人信息，并且使用这些信息对消费者进行画像，从而对消费者“量体裁衣”，提供差异化的服务和定价，故主张某程公司APP增加用户不同意其现有《服务协议》《隐私政策》仍可继续使用的选项。二审法院虽未支持该主张，但也指出某程公司“强制且不指明具体内容”的信息收集方式不当，对个人信息收集超出了最小范围之限，对个人信息使用未采取对个人权益影响最小的方式，故胡某某对该公司产生“大数据杀熟”的疑虑合乎常理。某程公司作为享有广泛知名度数据企业，应改进提升自身服务以消除消费者疑虑。
（二）
数字民事损害赔偿请求权的基础规范
数字技术导致的人身财产损害亟待民法救济，数字民事损害赔偿请求权由此诞生。根据引起数字损害的民事法律事实不同，可以将数字民事损害赔偿请求权分为三类，即基于数字侵权行为的损害赔偿请求权、基于数字违约行为的损害赔偿请求权、基于数字损害事件的损害赔偿请求权。上述三类请求权一般由当事人通过诉讼向法院主张，法院是否支持上述请求权，取决于其背后的基础规范是否坚实。所谓基础规范，“是指支持一方当事人向另一方当事人主张权利请求的实体法律规范”，即支持原告诉讼请求的法律依据。我国数字民事损害赔偿请求权的基础规范散布在各个法律法规及司法解释中，例如民法典、、个人信息保护法、电子商务法、《信息网络传播权保护条例》《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等。
上述区别并不意味着要将数字民事主体、客体脱离于传统民事主体、客体范围，数字主体、客体本质上不过是传统民事主体、客体在数字化时代的衍生和变种，都是对民事主体人身、财产利益的反映。因此，数字民事损害赔偿请求权基础规范虽然有别于传统民事法律规范，但仍然是调整平等民事主体间关系的法律规范，仍然遵循平等、自愿、诚实信用、公序良俗等民事原则，仍然脱离不了传统合同法、侵权责任法、知识产权法等母法框架。
图1数字民事损害法律关系概念
（三）
数字民事损害赔偿请求权的法律适用
当事人因数字侵权、数字违约、数字损害事件等遭受人身财产损害时，有权通过向法院提起诉讼的方式寻求救济，裁判法官此时就会面对法律适用问题。法律适用是将案件事实涵射于法律规范之下得出法律判决的过程。法官需要让目光不断往返于规范与事实之间，使得案件事实与法律描述的归责原则及构成要件不断靠近，进而形成法律判断。因此，法官掌握数字民事损害的归责原则和构成要件是正确处理当事人赔偿请求权的前提。
数字民事损害赔偿归责原则对应不同构成要件，适用过错责任原则和过错推定责任原则时，其构成要件是过错、违法行为、损害结果、违法行为和损害结果之间的因果关系。适用无过错责任原则时，只需要具备违法行为、损害结果、违法行为和损害结果之间的因果关系三个要件即可，无须考虑过错。与传统民事损害赔偿责任构成要件相比，数字民事损害赔偿责任的构成要件有以下特征：
1.数字违法行为是一种形式违法行为
数字违法行为，多关涉在形式上违反法律规定的义务，而很少援引对公序良俗的违反。形式上违反法律规定的义务，例如在明知是侵权作品的情况下，没有采取屏蔽、删除等措施，主要表现为不作为的行为方式。
2.数字损害事实是一种综合性损害，兼具人身和财产损失
3.数字因果关系是数字违法行为与损害事实之间引起与被引起的关系
主要表现形式为多因一果。例如数字违法行为，往往是网络用户和网络服务提供者共同实施的行为，双方对损害事实的发生都贡献了原因力。但原因力对损害事实分别起到多大作用，则需要进一步个案分析。
图2数字民事损害赔偿请求权法律适用过程
二、瓶颈问题：数字民事损害赔偿请求权法律适用困境
数字民事损害赔偿请求权统一法律适用机制不健全
1.数字民事法律规定空白、模糊或漏洞导致法律适用分歧
2.数字民事案例阙如，未对审判实践产生指导意义
数字民事损害赔偿请求权归责原则保护效果不足
1.归责原则墨守成规，难以适应数字时代背景下数字权利保护的强烈需求
我国传统侵权归责原则以过错责任为核心，只有在侵权人有过错的情况下，才能对其追究民事赔偿责任。过错责任一般针对风险系数较低的侵权行为，它要求人们在日常生活中必须保持一定注意义务，避免对他人造成人身财产损害。在数字侵权领域，民法典延续了传统侵权法的归责态度，采过错原则。
2.归责原则适用范围不清晰，导致举证责任分配不公
作为在数字环境中产生的法律行为，诸如电子支付、数字货币交易、个人信息处理等，区别于传统社会中的法律行为，其可能伴随的风险高低难以判断，由此造成归责原则适用存在模糊混乱。“尽管行为的危险系数可比作‘标尺’上的‘砝码’，但是并无精确的‘刻度’用于显示过错推定与严格责任之间的分界线。”换言之，高度危险行为可能被裁判者适用过错原则，较低风险行为可能被裁判者适用严格责任原则。同时，在面对新生法律现象时，裁判者对谁有义务采取必要措施防范风险发生存在分歧。
数字民事损害赔偿请求权构成要件问题
（三）数字民事损害赔偿请求权构成要件问题
1.过错认定标准单一化可能导致数字技术发展受到不合理扼制
2.数字违约行为与数字侵权行为常表现为竞合关系，影响行为性质认定
数字违约行为表现为一方未能履行数字合同规定义务的行为。数字侵权行为表现为在数字环境中发生的数字主体对其他主体人身及财产权益的侵犯行为。两者经常表现出竞合关系：例如平台企业违反用户协议，一方面用户可基于协议约定追究其违约责任，也可基于合法权益受到侵犯追究其侵权责任，竞合关系会造成理论界和实务界困扰。在涉及平台企业违反隐私政策的场合，理论界存在合同说与非合同说的分歧。非合同说认为，用户协议是合同，但隐私政策不是，隐私政策与个人信息保护存在一定关系，旨在实现用户浏览，并不是为了获得用户同意才生效，因此用户不可提出合同索赔。合同说认为隐私政策是企业提供的要约，用户接受服务就是对要约的同意，适用违约责任有利于充分保护用户利益。司法实践中，把违反隐私政策行为作为侵权行为来处理是主流，但相较于违约救济，其保护效果不理想。如在俞某与浙江某猫网络有限公司等网络侵权责任纠纷一案中，法院判决被告赔偿原告经济损失1元。这种赔偿仅表现出象征意义，与违约赔偿相去甚远。
3.数字损害具有非确定性特征，导致赔偿标准难以明确
确定性是传统民事损害最核心要素，确定性要素要求损害必须真实客观存在，不能是捕风捉影的主观想象。但数字损害诸如个人信息泄露，这种泄露行为是否必然导致个人财产和人身受损，是不确定的。个人信息泄露后，会被如何利用、侵犯何种利益是未知的，故其造成的损害也难以评估。确定性还要求损害是可以量化赔偿的，但诸如网络名誉受损、虚拟财产受损等，在很多情况下没有计算标准可作量化赔偿依据。例如在涉比特币案件中，有的判决以境外网站特定期间的交易市价作为计算标准，有的则以购买比特币时支付的对价作为计算标准，还有依据双方自行协商的标准计价。依据不同标准所产生的赔偿则不同，这成为困扰司法实践的难题。
4.数字因果关系的难以厘清易导致裁判者无法准确发现责任主体
违法行为与损害后果之间存在因果关系是确定责任主体的重要工具，但在数字环境中，因果关系的认定可能会面临一些特殊挑战。
（1）因果关系复杂性
鉴于数字技术复杂性和网络全球性，加害主体可能非常多，法官难以寻找导致损害结果发生的“肇事者”，因为损害发生常表现为多因一果形态。区别于现实世界加害主体易辨认性，在数字世界“很多导致个人信息的损害就更像‘雪崩’所造成的损害，很难说是哪一片雪花是无辜”。
（2）因果关系举证困难性
“谁主张谁举证”是民事案件一般举证规则，但在部分数字损害赔偿案件中如果将举证责任分配给受害人则会导致不公平结果。例如在自动驾驶汽车产品致人损害的案件中，鉴于自动驾驶的高科技特点，受害人对该类产品的了解与制造商相比具有严重不对称性，如果要求受害人就产品缺陷和损害后果之间存在因果关系进行举证，将会导致受害人权益得不到有效救济。
（3）因果关系相当性
传统民事损害赔偿案件中，因果关系关联程度很明显，具有“若无，则不”的条件性特征。但在数字损害赔偿案件中因果关系关联程度较为模糊，判断标准则是行为对损害发生可能性是否具有相当性。例如，在大数据杀熟案件中，平台服务提供者和算法设计者，哪个主体行为更大程度导致对消费者的歧视性待遇，以及在网约车交通事故案件中，平台公司作为网约车服务提供者是否对损害后果的发生具有相当性原因，进而是否承担补充责任，这些问题都依赖于相当性因果关系判断。
三、对策建议：数字民事损害赔偿请求权法律适用方法探究
完善数字民事损害赔偿请求权统一法律适用机制
1.树立现代化数字立法理念，优化完善实体和程序法规定
2.不断完善以典型案例为核心的工作机制，在审判实务中促进适法统一
构建数字民事损害赔偿请求权归责原则保护体系
1.坚持利益平衡和场景化分析，推动形成多样化归责原则体系
归责原则是承担赔偿责任的基础，也是决定构成要件内容的依据。前述三种归责原则，数字损害赔偿归责原则不应局限于某一种，而应在坚持利益平衡前提下，根据具体数字应用场景的自动化程度以及所产生风险分配情况，确定归责原则。在人工介入程度高、自动化程度低的数字技术应用场景中，其本质是人的行为在数字空间内的延伸，此时可以比照传统行为所对应法律关系的归责原则来处理。在人工介入程度低、自动化程度高的数字技术应用场景中，数字系统直接参与了损害的发生，此时需要按照对数字系统产生风险的可知可控标准来确定归责原则适用。对于风险应当知晓且有能力控制的主体，应适用无过错原则追责；对于风险有一定程度了解但不能完全控制的主体，应适用过错推定原则追责；对于风险不应当知晓且无能力控制的主体，应适用过错原则追责。但最终的责任分配并非是绝对静态的，必要时可遵循公平原则分配责任份额。
2.根据损害赔偿性质，合理分配举证责任
规范和完善数字民事损害赔偿请求权的构成要件
1.数字损害赔偿的过错判断应采取主客观相结合标准
从过错一般理论来说，过错既表现为主观心理活动，也表现为客观行为活动。“过错是一个主观与客观要素相结合的概念，它是故意和过失的状态，在该状态的支配下，行为人从事了在法律和道德上应受非难的行为。”与此相应，对过错的判断标准也应采用主客观相结合的标准。从数字损害赔偿案件的特殊性来看，数字损害过错除了具有一般过错共性的同时，也具有专业性、技术性、损害不确定性等特殊性。这些特殊性决定了数字损害过错应采取主客观相结合的标准。数字损害过错既要考虑行为人的心理状态，也要考虑行为是否符合客观技术操作规范和标准。通过客观行为推断主观心理，通过主观心理映射客观行为，裁判者目光在主观与客观之间往返流转，最终实现主客观相一致的过错判断。
2.处理数字违约与侵权关系的竞合时，应赋予承受数字损害方选择权
在数字行为人和相对人之间不具有合同关系，但相对人因数字行为遭受损害时，可通过侵权责任机制对相对人进行救济。
在双方具有合同关系或者处于合同磋商过程中时，按违约责任和缔约过失责任机制处理。法官应当更加重视违约责任对数字损害救济，因为违约责任一般坚持严格责任原则，有利于减轻受害方举证责任。且应当充分利用民法典第996条关于违约后精神损害赔偿的规定，让受害方也能享受到类似于侵权责任的赔偿利益。在数字行为同时符合违约责任与侵权责任的构成要件时，受害方有权于违约损害赔偿请求权或者侵权损害赔偿请求权中择一主张。如选择的请求权没有得到支持，但另一请求权有可能得到支持，法官应及时释明，询问其是否更改诉讼请求。如坚持该诉请，但最终未能得到支持的，也应告知其可另行主张。总之，法官应当充分尊重受害方选择权，在个案中综合衡量对双方利益的保护。
3.注重损害概念的灵活性解释，完善数字损害赔偿酌定制度
数字损害的无形性、未知性、难以评估性，突破了传统民事损害的确定性，为损害的概念增加了灵活性内容。这种灵活性内容是数字技术进步带来的新风险，而将满足一定条件的新风险视为可赔偿的损害，对于数字受害人具有重要意义。因此，有必要对损害概念进行更灵活解释，将确定性损害扩张为风险性损害，在具体个案中把符合一定条件的风险作为可赔偿的损害来处理。同时，在损害赔偿难以计算的情况下，可实行法官损害赔偿酌定制度，由法官根据个案具体情况，按照社会公平的一般观念，对一方应给予的赔偿数额，酌情确定。但酌情确定并非无所依凭，法官应在考察证据资料和辩论意见基础上，综合双方过错程度、诉讼成本、投入成本等确定，并应在诉讼过程中公开其自由心证，及时开示其关于损害赔偿金额的意见，接受当事人质疑和辩论，最大限度避免出现任性擅断。
4.采取相当性因果关系判断标准，准确识别赔偿责任主体
区别于事实因果关系，相当性因果关系是一种法律因果关系，法律基于利益平衡和保护数字产业发展考虑，将一些不具备条件性的因果关系拟制为法律上因果关系。法官在审查事实时，若发现行为人的行为显著增加损害发生的可能性，则应认定行为与结果具有相当性因果关系。在审判实践中，判断是否构成相当性因果关系，重点把握两点：一是要站在一般社会经验和常识立场，以一般人的认知水平作为判断立足点；二是要考察行为确实能够增加损害发生的可能性，但必须是显著增加。在初步判断因果关系成立后，被告如果可以通过抗辩事由成功证明行为和损害之间不存在相当性，则可以阻断因果关系的成立。由被告就不存在因果关系进行抗辩，是对“谁主张谁举证”规则的补充，反映了举证责任的重新分配，减轻了数字技术受害方举证压力。
图3数字民事损害赔偿请求权法律适用困境及对策
结语
原标题：《陈记平宋思杰｜数字民事损害赔偿请求权法律适用问题研究》