[摘要]：我国《民法总则》删除有关民事法律行为无效、被撤销不得对抗善意第三人的规定，与《日本民法修正案》增加此类规定的做法适成鲜明对比，应通过比较法研究予以解释。只要我国存在实行意思主义变动模式的权利，在该范围内就宜继受虚假表示无效不得对抗善意第三人之规则，因该规则以原权利人的虚假表示为逻辑起点，不依靠权利外观的公信力即可保护善意第三人，能避免在适用善意取得规定时出现的逻辑障碍以及构成要件过严的问题，其在当事人虚假设立债权、物权或虚假转让债权、物权及股权等场合有难以替代的制度功能。民事法律行为被撤销不得对抗善意第三人之规则应修正为善意排除规则，其可解决第三人在知道或者应当知道处分权可撤销性时是否适用善意取得规定的问题。
[关键词]：民事法律行为；虚假意思表示；善意取得；善意第三人；民法典
目次
一、虚假表示无效不得对抗规则的制度功能及其局限
二、对虚假表示无效不得对抗规则的继受及其范围
三、民事法律行为被撤销不得对抗规则的制度功能
四、民事法律行为被撤销不得对抗规则的功能分解与制度安排
五、结论
作者：乔斯坦·贾德
有鉴于此，本文从虚假表示无效不得对抗规则、民事法律行为被撤销不得对抗规则的制度功能入手，以我国法上财产权利变动模式的多元性为着眼点，探讨在民法分则立法时应如何进行制度安排，司法实践又当如何回应。
《民法总则(草案)》四审稿第149条第1款但书中有关虚假表示的当事人均不得以该民事法律行为的无效对抗善意第三人的规定，主要借鉴自《日本民法典》第94条第2项以及我国台湾地区“民法”第87条第1项但书。对于该规则，我国学者已注意到其与外观理论的联系[10]及在日本法中所发挥的弥补登记无公信力的作用，[11]有的还结合我国台湾地区法介绍其与善意取得的关系，[12]有的在研讨案件时试图对其加以运用，[13]有的则结合物权行为无因性理论，建议在《民法总则》中不必作此规定。[14]实际上，通谋虚伪意思表示无效不能对抗善意第三人之规则(以下简称“通谋虚伪表示无效不能对抗规则”)在日本法等物权变动实行意思主义的法制中是贯彻表见法理的主要制度之一，有必要先准确把握其制度功能及其局限，再探讨应否、如何借鉴。
(一)日本法上通谋虚伪表示无效不能对抗规则的构造和功能
日本法上的物权变动实行意思主义和公示对抗要件主义。与承认占有的公信力不同，对于不动产登记并未承认其公信力。通谋虚伪表示无效不能对抗规则成为根据表见法理对信赖不动产登记的善意第三人加以保护的重要制度。
《日本民法典》第94条分两项规定通谋虚伪意思表示，第1项规定与相对人串通而为的虚伪意思表示无效，第2项规定该意思表示的无效不能对抗善意第三人。该规定在2017年通过的《日本民法修正案》中未作修改。所谓通谋虚伪意思表示，是指尽管表面上有意思表示的存在，但从表示中推断出来的意思(表示上的意思)与当事人的真意(内心的效果意思)不符，表示人不仅自己对此明知，更与相对人串通达成表示上的虚假合意。[15]因此，该条第1项所规定的通谋虚伪意思表示无效，是从当事人的真实意思出发而当然产生的效果。当事人不能请求强制履行外表行为[16]上的义务，反而可以请求除去虚假的公示，如请求涂销虚假登记。[17]该条第2项规定则系基于维护交易安全而对第三人的信赖加以特别保护，是对上述意思主义的修正。[18]概言之，在通谋虚伪意思表示场合，原则上外表行为无效，但例外的是，善意第三人可以主张外表行为有效而对隐藏行为的效力加以否定。[19]
严格地说，《日本民法典》第94条不能适用到无相对人、无通谋、无法律上的意思表示而仅有事实上的容忍行为的场合。不过，在很多与通谋虚伪意思表示具有类似性的案件中，日本民法对当事人与第三人之间关系的法律效果长期缺乏规定，因而第94条第2项得到广泛类推适用。[29]其中之一是类推适用到第93条规定的心里保留场合。[30]在2017年通过的《日本民法修正案》中，第93条新增第2项，明确规定该无效不能对抗善意第三人。不过，有关第94条第2项最重要的类推适用是在不动产登记信赖保护领域，日本法上的不动产登记簿由此具有“有限制的公信力”。[31]
主演：姜文/彭于晏/廖凡
(二)混合继受法制上善意第三人保护制度的功能重叠
我妻荣教授曾指出，在如德国民法那样的法制中，对于交易外观的信赖已规定具体的保护制度，特别是已采用登记的公信力，故无必要再采用通谋虚伪表示无效不能对抗规则。[35]我国台湾地区法既从日本法中继受了通谋虚伪表示无效不得对抗规则(“民法”第87条第1项[36]但书)及其理论，[37]又从德国法中继受了不动产登记的绝对公信力规则(“民法”第759条之一第2项[38])以及物权行为理论，由此产生两项制度如何衔接的问题。
有学者认为，“民法”第87条第1项但书系一般规定，第759条之一第2项系特别规定，后者应优先适用；[39]有的则认为两者之间不存在一般规定与特别规定的关系，应容许当事人择一主张。[40]不少学者认为，“民法”第87条第1项但书在债权领域可发挥作用，但究竟在何种情形中适用，却意见纷呈。有的认为应将承租人排除在第三人范围之外；[41]有的则认为，应容许善意承租人主张通谋虚伪意思表示有效，透过占有之连锁对表意人主张有权占有。[42]有的认为，第87条第1项但书在通谋为债权让与场合颇具实益；[43]有的则认为该项但书的适用范围不包含未经有体化的虚假债权，[44]即只有可类推适用动产善意取得规定的才可适用该规定。
实际上，在我国台湾地区，基本不须借助“民法”第87条第1项但书保护善意第三人的物权取得。有学者甚至称后者有“画蛇添足”之嫌。[45]然而，鉴于台湾地区“民法”中缺乏类似于《德国民法典》第405条中有关“债务人不能以债务关系之成立或承认证书系虚伪为由对抗新债权人”的规定和《瑞士债务法》第18条第2项有关“债务人不能以书面债务承认系虚伪为由对抗第三人”的规定，可以推断能直接适用“民法”第87条第1项但书的情形至少包括，债务人与其相对人通谋作出虚伪的书面债务承认或债权证书，后对善意的债权受让人主张该债务系虚伪，由此而生的权利对抗问题。然而在此之外，该规定在实践中究竟发挥多大作用，仍有待进一步考察。
(一)在意思主义领域应继受虚假表示无效不得对抗规则
由上述介绍和评析可见，在物权变动实行意思主义的法制中，虚假表示无效不得对抗规则是保护善意第三人取得物权的主要制度之一，而在实行形式主义的法制中，其适用范围基本局限于债权领域，故适宜在债编中作出规定，而无须在总则编中作出规定。[46]在我国内陆，根据通说，大多数债权变动实行意思主义，[47]一定范围内的不动产、动产物权变动实行意思主义及登记对抗要件主义；[48]根据有力说，有限公司股权变动也实行意思主义。[49]在上述领域，有效的合意是权利变动的关键，权利外观即使存在，原则上也不具有公信力，适用善意取得规定难免存在逻辑障碍或产生不甚合理的结果。既然如此，实有必要拓宽思路，尝试运用虚假表示无效不得对抗规则来保护善意第三人，下面结合我国司法实践中的案例进行具体分析。
1.债权转让场合虚假表示无效不得对抗善意第三人
2.物权、股权转让场合虚假表示无效不得对抗善意第三人
【例1】设甲为求脱产与乙串通订立虚假的A海船买卖合同，并办理所有权转移登记。乙又将A船卖与不知情的丙，称将对甲的所有物返还请求权让与丙。后甲为向丁贷款，以A船为标的物订立抵押合同。丙主张甲与乙之间的买卖合同有效，请求甲返还A船。丁则主张甲与乙之间的买卖合同系虚假表示无效，请求拍卖A船。
在例1中，丙主张取得A船所有权的规范依据可能有二，其一是《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第106条第1款，其二为虚假表示无效不得对抗规则。根据前者，丙须满足的条件为：①对乙系无权处分为善意且无重大过失；②以合理价格转让；③依法应予登记的已经登记，不须登记的已经交付；④丙与乙之间的转让合同并非违法无效或因丙之欺诈、胁迫等而被撤销。[53]根据后者，保护丙须满足的条件是：①甲与乙之间系为虚假意思表示；②丙对于该虚假意思表示为善意且无重大过失；③丙与乙之间的买卖合同系有效。对于丙来说，根据《物权法》第106条第1款主张善意取得A船所有权时面临的障碍是：第一，乙并未现实占有A船，而仅为登记权利人，仅凭缺乏公信力的登记并不满足善意取得所要求的转让人的权利外观。第二，丙与乙之间系就A船为指示交付，而乙相对于甲并非间接占有人，即使按照交付系A船所有权变动生效要件的立场，严格来说丙也未满足善意取得所要求的占有状态。[54]第三，登记并非船舶所有权转移的生效要件，即使乙已将A船登记在丙名下也难谓满足善意取得的排他性支配状态。
可见，根据善意取得规定保护丙面临逻辑上的重重障碍，[55]不经大幅修正，几无适用余地。而如果适用虚假表示无效不得对抗规则，便可避免上述问题。在甲系虚假表示人时，不论乙的权利外观是否满足善意取得的前提，只要丙结合该外观对甲与乙之间的买卖合同为有效产生信赖，且在与乙订立合同时仍为善意且无重大过失，那么在丙与乙之间的买卖合同有效场合，丙不须交付或者登记即在与甲的权利竞争中胜出，实际取得所有权，只不过不具有对抗善意第三人的效力。
在丙与丁的关系中，究竟何者具有优先地位，应根据《物权法》第24条和第188条处理。[56]在丙对虚假表示为善意且无重大过失，并且已经办理所有权转移登记的场合，可对抗丁；在丁对甲系有权处分为善意且无重大过失，并且已经办理抵押权登记的场合，可对抗丙。换言之，在均无可责性的丙与丁之间，先办理登记者处于优先地位，若均未办理登记，任何一方不能对抗另一方。
【例2】设甲系某有限公司股东，其与乙进行虚假的股权转让，协助将乙登记为股东。后乙向第三人丙转让股权并协助将丙登记为股东，甲主张其与乙之间的股权转让系虚假表示无效，请求涂销丙的股东登记。
例2的分析思路与例1类似。对于有限公司股权能否适用善意取得规定，实务机关倾向于肯定立场，而学界不乏质疑声音。[57]实际上，《公司法》第32条第3款已经确立商事登记的对抗效力，而非公信力。根据该款，公司未将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记，或者登记事项发生变更未办理变更登记的，不得对抗第三人。既然如此，在解释论上难以按照善意取得规定处理股权冲突的问题，反而可以适用虚假表示无效不得对抗规则。在上例中，有限公司股东的登记并不具有公信力，在甲与乙为虚假表示场合，善意的丙可主张甲与乙均不能以之无效向自己主张，从而优先获得保护。
海上船舶物权变动实行意思主义及登记对抗要件主义，一方面与多数国家的海事立法及国际趋向相接轨，另一方面也照顾到我国船运行业的现实需要，[58]在民法典中不宜改弦更张。类似地，为了商事交易的便捷，也顺应国际立法潮流，民用航空器所有权及担保权登记、有限公司股权等事项的商事登记仍应坚持意思主义及登记对抗要件主义。[59]由此带来的体系效果是，对于实行意思主义和登记对抗要件主义的物权、股权，登记簿并不具有公信力，[60]而物的占有或者出资证明书也仅有有限的权利推定效果，单凭任何一项均难以满足善意取得之发生前提，一概以善意取得规定来解决这类权利变动中的第三人保护，在逻辑上牵强，在利益衡量方面恐有不周，在实践中可能引发不甚合理的结果。反之，适用虚假表示无效不得对抗规则，以真实权利人的强可归责事由为基础，不须具有公信力的权利外观，在第三人善意且无重大过失场合，保障第三人取得权利，应更为可取。[61]
(二)在形式主义领域不必采用虚假表示无效不得对抗规则
在我国，大多数物权变动实行形式主义，《物权法》第106条第1款也规定不动产、动产均可适用善意取得规定。尽管围绕不动产登记簿的公信力存在绝对说与非绝对说之分，[62]但上述善意取得规定足以保护形式主义下的善意第三人。比如，如果某不动产所有权被无权处分，善意第三人以合理价格受让该不动产，且已完成登记的，那么其可不否认相对人系无权处分，而依据《物权法》第106条第1款主张善意取得该不动产所有权。在这一领域，难有不得对抗规则并行适用的必要。
问题在于，善意第三人尚未办理登记的，无法根据《物权法》第106条第1款取得所有权，在司法实践中，有基于不得对抗善意第三人之规则所作的判决。虚假表示无效不得对抗规则在这种场合是否有独特制度功能，值得探讨。
【案例2】在许淑娟与杨宝泉、郑毓华房屋买卖合同纠纷案[63]中，杨与郑于离婚时未对附条件取得所有权的房屋进行分割，而条件成就后该房屋被登记在杨个人名下。后杨与第三人许订立买卖合同，双方办理所有权变更手续未果。随后杨与其前妻郑提出该房屋系双方共有，主张买卖合同无效。一审法院认为，杨与郑离婚近九年之久，许有理由相信杨有完全的处分权，且许已按约支付价款，杨已交付房屋，郑不得对抗善意第三人许。二审法院认为该房屋是杨在所附条件成就后一次性取得，且郑未就房屋登记在杨名下提出异议，故认定房屋并非杨与郑共有。二审法院忽略了郑与杨共同享有所有权期待权的事实，以郑未就登记提出异议为由否定其共有人地位，与前述案例1中最高法院的裁判类似，属于未有效区分共有关系的认定与善意第三人保护两项问题，不应予以赞同。下面对本案中的第三人能否、如何取得所有权予以分析。
善意取得规定要求取得人具有排除原权利人的支配地位，在不动产场合要求已完成登记，且善意的判断时点是依法完成不动产物权转移登记之时。[64]因此，案例2中的许不可能依据善意取得规定获得保护。不过，即使该房屋属于杨与郑共有，其也登记在杨一人名下，作为共有人之一的郑有怠于请求更正登记之嫌，且杨与郑离婚已近九年，难以预料未分割房产。一审法院认为，尽管第三人许尚未办理登记，杨与郑也不得对抗许。其所适用的裁判规则是，具有较强可归责性的原权利人不得以权利外观虚假为由对抗尚未办理登记，但已满足善意取得规定其他要件，且实际占有不动产的第三人。这一规则在现行法中并无依据，从权利外观保护法理来看却不乏一定合理因素。原因是，如果原权利人积极制造虚假权利外观或放任虚假权利外观的存续，那便具有较强的可归责性，而善意第三人未完成登记却未必是基于其可控制的事由，此时一概对原权利人予以优先保护，牺牲以合理价格受让、占有不动产而仅仅尚未完成登记的第三人的利益，正当性便有所减弱。
尽管案例2中一审裁判具有一定合理因素，本文认为尚难以一般性地接受其裁判规则，以不得对抗规则保护未完成登记的不动产善意买受人。如前所述，虚假表示无效不得对抗的第三人，是基于虚假表示之外的法律原因，就特定财产权利产生竞争关系的人，此系对“第三人”这一宽泛概念所作的限缩解释。其合理性在于，不具有权利竞争关系的第三人与虚假表示人之间并无真正的对抗关系，就虚假表示人的全部财产存在所谓竞争关系的人通常只是一般债权人，也无所谓真正的对抗问题，故对于地位不同的第三人必须进行不同评价。在意思主义下，第三人在财产权转让合同生效之时便就该特定财产权利与虚假表示人产生竞争关系；在形式主义下，第三人只有在完成公示之时才与虚假表示人就特定财产权利产生竞争关系，在合同生效之时甚至第三人实际占有特定财产之时，两者虽产生利益冲突，但未就特定财产权利产生严格意义上的竞争关系。[65]如果不对第三人的范围进行限缩，那么不仅形式主义物权变动的体系遭到冲击，而且物权相对于债权的优先效力也难以维系，整体来看弊大于利。因此，在形式主义下，尚未完成登记的第三人并非虚假表示场合所谓的第三人，不能依此规则在权利取得层面获得保护。[66]
(三)虚假表示无效不得对抗善意第三人规则的具体构造
其一，该规则主要适用于两种情况，一是当事人设立虚假债权并将其转让的情况，此与《德国民法典》第405条和《瑞士债务法》第18条第2项所规定的主要情形类似，只不过前者要求存在“债权证书”，后者要求存在无因的书面债务承认，[67]而鉴于我国合同法并未一般性地承认债权证书和债务承认，宜修正为书面的债务合同。二是当事人将真实债权予以虚假转让的情况，此与《日本民法典》第94条第2项所处理的典型情形类似。虽然在实践中往往伴有对债务人的虚假让与通知，但在此场合不能以债权表见让与规则予以替代，因为后者系解决债务人清偿是否有效的问题，而不能终局地解决原债权人与债权次受让人之间的权利冲突问题。此外，鉴于实行意思主义变动模式的物权、股权等亦可虚假转让，而用益物权、担保物权等则可虚假设立，故设第二款准用规定。
其三，不应对虚假外观的重要性予以过分强调，而不重视虚假表示的意义，否则便走向对意思主义和虚假表示无效不得对抗规则的制度反动。因为在意思主义下，真正值得保护的是第三人透过虚假外观对背后的意思表示有效性所产生的信赖。应从意思表示的决定性地位和表示人的强可归责性出发，降低虚假外观和公示手段的重要性。鉴于此，原则上只要当事人采取书面形式作出虚假意思表示，不须经过公证或采用其他有公信效果的权利外观，即可满足该规则的适用前提。其四，第三人是指虚假表示人及其权利义务概括承受人以外的人，该人须以虚假表示的有效为基础形成一定的法律关系，从而基于虚假表示之外的原因产生法律上的利害关系。该利害关系是指，第三人基于虚假表示无效而丧失权利或者负担义务。前述案例1中的甲虽主张戊与乙订立的2号转让合同系无效，但甲并未基于2号合同形成一定的法律关系，故其并非“第三人”，而实系“原权利人”。
典型的第三人包括：①虚假转让债权、物权、股权场合从虚假受让人处取得权利的人；②虚假设立债权、物权场合从虚假权利人处取得权利的人；③对上述虚假受让人或虚假权利人进行强制执行的债权人；④从上述第三人处取得权利的人。是否属于第三人，由第三人承担主张责任和证明责任。[68]至于虚假的为第三人利益合同中的受益人，其并不是基于其他法律原因而产生新的利害关系，故原则上不属于第三人。[69]第三人通常不包括：①虚假转让债权场合的债务人，但是债务人基于该虚假转让进行清偿的除外；②为保全自己的债权而代位行使权利的人；③虚假转让股权场合的公司；[70]④特定财产权利被虚假转让场合虚假受让人的普通金钱债权人，因其系与债务人的全部财产而非该特定财产有利害关系。[71]
其五，善意是指主张虚假表示有效的第三人对于该表示并非当事人的真意系不知，其判断时点是基于其他法律原因而与虚假表示人产生法律上的利害关系的时点。善意第三人应无重大过失，因为在意思主义下第三人应按照通常的交易习惯，并结合具体交易情境进行必要调查，如果第三人严重违反一般注意义务，则不值得优先保护。
在保护善意第三人时，不要求其已完成登记。一方面，意思主义下的权利变动在民事法律行为生效时发生，登记并不具有对抗在先权利人的效果。更重要的是，原权利人系积极作出虚假表示，不应再对第三人要求类似于善意取得规定中的登记要件。
其六，不可对抗的效果是，一方面，原权利人不能以虚假表示为由主张民事法律行为无效，也不能否定善意第三人的权利取得；另一方面，善意第三人确定地取得权利，在未登记场合也可以请求原权利人协助进行登记。[72]
(一)意思主义下意思表示被撤销与善意第三人保护
在实行意思主义的法制中，买卖合同能够直接产生所有权转移的效力，买卖合同被撤销也原则上具有对抗第三人的效力。换言之，买卖合同被撤销的，出卖人将重新成为所有权人，可请求第三人返还原物。如果不对该对抗力施加必要限制，则交易安全难免遭受不利影响。日本民法遂有第96条第3项之规定，即因欺诈而撤销意思表示的，不能对抗善意第三人。[75]
与第94条第2项的构造类似，《日本民法典》第96条第3项中的第三人是指因欺诈而作出意思表示的当事人及其权利义务概括承受人以外的人，该人必须基于该意思表示而产生一定的法律关系，从而基于其他法律原因与主张撤销该意思表示的人有权利冲突或者利害关系。[81]善意是指上述第三人在处于冲突地位时，不知道因欺诈而作出意思表示这一事实。[82]不能对抗是指对于第三人而言不发生撤销效果，且第三人基于此反射效果有效取得权利。[83]在利益第三人契约场合，多数说结合《日本民法典》第539条，认为撤销可以对抗受益第三人；[84]少数说则认为，受益第三人的信赖利益与一般第三人的同样值得保护，故属于不能对抗的第三人。[85]围绕受让物权的第三人是否需要登记，判例和学说分为登记不要说和登记必要说。[86]判例采登记不要说。[87]我妻荣教授系传统登记必要说的代表。[88]新的登记必要说认为，以牺牲受欺诈人的利益为代价而优先予以保护的第三人应当具有权利保护资格要件，登记或交付便是这类重要标示。[89]鉴于受欺诈人的可归责性与虚伪表示人相比明显较弱，该说具有较强的说服力。
(二)物权形式主义下意思表示可撤销性与善意取得的关系
我国台湾地区法从日本法中继受了意思表示因欺诈而被撤销不得对抗善意第三人的规则(“民法”第92条第2项)及其理论，[90]由此产生“民法”第92条第2项与善意取得规定的关系处理问题。代表性观点认为，受欺诈而出卖某物，买卖契约与所有权移转合意具同一瑕疵，均得撤销。欺诈人将该物转售于第三人时，其移转所有权的行为属无权处分，善意第三人固然可依第92条第2项主张受欺诈人不能以其撤销对抗之，但亦可适用善意取得规定，故第92条第2项于无善意取得情形(如债权让与)，始具实益。[91]照此观点，我国台湾地区“民法”第92条第2项与第87条第1项但书类似，主要在债权领域适用。
在德国法上，鉴于物权行为具有无因性，债权行为因有瑕疵而可撤销的，物权行为未必同时具有可撤销性，[95]特别是在意思表示错误场合。因此，债权行为具有可撤销性，物权行为不具有可撤销性的，即使第三人知道该可撤销性，其仍系从有权处分人处受让物权，不受表意人撤销权行使的影响。可见，尽管《德国民法典》第142条第2款限制了善意第三人的范围，但无因性原则缓和着该款对交易安全的影响。
(一)我国善意取得规定中应补充善意排除规则
2017年修正后的《日本民法典》第95条第4项和第96条第3项所能解决的问题之一是，对于意思表示可撤销性知道或因过失而不知道的第三人，撤销权人在撤销后可对抗之。《德国民法典》第142条第2款所处理的也是该问题，即第三人知道或应当知道转让人系“未决”地有处分权的，在处分权被撤销后，视其为自始非善意，不适用善意取得规定。在我国，根据《民法总则》第155条，无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。因此，导致权利变动的民事法律行为被撤销的，权利为自始未变动。对于知道或应当知道该民事法律行为可撤销性的第三人，在撤销发生后，应视其为知道或应当知道权利自始未变动。在民法物权编中有必要承认这一解释结论，在有关善意取得的规定中增加一款，即“受让人在受让不动产或动产时知道或者应当知道转让人的处分权可撤销的，在该处分权被撤销后，视为其知道或应当知道转让人自始无处分权。”
我国通说不承认物权行为，能够导致权利变动的是买卖合同等民事法律行为。对于买卖合同的可撤销性知道或者应当知道的第三人，买卖合同的撤销权人在行使撤销权后一概可以对抗。这意味着，即使撤销权人是因自身过失而在有关价格的合意中存在意思表示错误，其仍可在撤销买卖合同后向非善意的第三人请求返还原物。在解释论上，如果承认负担行为与处分行为可予以区分，那么应探讨负担行为层面的意思表示错误是否影响处分行为的有效性。[96]如果不承认上述区分，那便要承受动态交易安全受不利影响的结果。不过，《民法总则》第152条第1款第1项将重大误解撤销权的除斥期间规定为三个月，此系立法者强化交易安全保护的安排，可在一定程度上缓和上述不利影响。
(二)在意思主义领域撤销权人与善意第三人之间的关系
接下来应予回答的问题是，在民事法律行为被撤销场合，对于实行意思主义的债权、物权及股权，是否有必要构建有别于善意取得规定的善意第三人保护规定。前文所述虚假表示无效不得对抗规则，系基于虚假表示人的强可归责性，在意思主义领域例外地采用保护善意第三人的特殊规定。如果原权利人所作出的有关权利转让的表示系受欺诈而为，或被利用不利情事进而订立显失公平的合同，那么其可归责性明显较弱，意思主义的特殊性与原权利人的强可归责性不再叠加，故不能简单套用虚假表示场合的逻辑来构造不得对抗规则。
如果转让合同因受让人欺诈或显失公平而被撤销，那么转让人的利益颇值得保护，其受保护的标准不应低于不当依赖他人场合遭受无权处分的原权利人。既然如此，比照善意取得规定构造不得对抗规则便具有一定合理性。质言之，只有存在一定的权利外观，善意第三人不仅无过失，无重大过失，且已完成登记或取得权利凭证，该第三人的权利取得才应受到优先保护。在实行意思主义和登记对抗要件主义的领域类推适用善意取得规定时，之所以要求第三人完成登记，不在于其能产生排他性支配状态，而主要是基于交易成本分担和风险合理分配的制度需求。因为在第三人完成登记而原权利人仍未主张权利的情况下，善意第三人应受保护的信赖利益分量进一步增加，优先保护动态交易安全的必要性进一步增强，故不妨将登记理解为权利保护资格要件。
总之，在实行意思主义的领域，导致权利变动的民事法律行为因重大误解、欺诈、显失公平而被撤销的，不必另起炉灶地构建民事法律行为被撤销不得对抗规则，类推适用我国善意取得规定即可。
《日本民法修正案》保留并增加有关意思表示因瑕疵而无效、被撤销不能对抗善意第三人的规定，与其意思主义物权变动模式保持体系上的内在一致性，我国《民法总则》通过时删除草案四审稿第149条第1款但书和第155条，则与我国形式主义物权变动模式的主导性地位相契合，两项立法虽对同类规定立场迥异，但逻辑自洽，各得其所。不过，我国民法中不乏实行意思主义变动模式的权利。在这一领域，虚假表示无效不得对抗规则以虚假表示为逻辑起点，不要求具有公信力的权利外观，即可保护无重大过失的善意第三人，从而弥补善意取得规定在适用时出现逻辑障碍及不合理结果的短板，是难以被取代的重要制度。因此，适宜在民法合同编中继受这一制度，以应对司法实践中有关债权虚假转让或订立虚假债务合同的纠纷，并将其准用于实行意思主义变动模式的其他权利。民事法律行为被撤销不得对抗规则应修正为善意排除规则，以解决第三人在知道或者应当知道处分权可撤销性时是否适用善意取得规定的问题。鉴于该场合下撤销权人通常不具有强可归责性，即使在实行意思主义的领域，也宜通过类推适用善意取得规定以保护第三人。
此外，在意思主义领域，导致权利变动的民事法律行为因限制民事行为能力人欠缺相应行为能力，被确认无效(《民法总则》第145条第1款)，抑或因违反法律、行政法规的强制性规定或者违背公序良俗而无效的(《民法总则》第153条)，能否对抗善意第三人，本文未及详述。[98]不过分析思路并无二致，即应从上述规定的立法目的出发，综合考虑原权利人的可归责性和意思主义的特殊性，探究善意第三人保护的合理标准，并回答究竟应否在善意取得规定之外另辟蹊径。
【注释】
[1]这体现为删除《民法总则(草案)》三次审议稿中的“串通”二字。有关不同解释的可能性，参见陈盨主编：《民法总则评注》(下册)，法律出版社2017年版，第1044～1045页。
[3]参见前注[1]，陈盨主编书，第1046页。
[4]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2017年版，第182页。
[5]王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解》(下册)，中国法制出版社2017年版，第630～632页。
[6]龙卫球、刘保玉主编：《中华人民共和国民法总则释义与适用指导》，中国法制出版社2017年版，第518页。
[8]参见前注[1]，陈盨主编书，第1046页。
[9]参见最高人民法院(2014)民申字第1661号民事裁定书、最高人民法院(2016)最高法民申3452号民事裁定书。本文案例均来自北大法宝数据库。
[11]参见孙鹏：《物权公示论——以物权变动为中心》，法律出版社2004年版，第282～283页。
[12]参见刘耀东：“论意思表示瑕疵与善意取得规定之关系”，《天津法学》2012年第2期，第19～21页。
[13]参见高治：“通谋虚伪表示下合同的效力及第三人权益保护”，《人民司法》2011年第3期，第109～110页。
[14]参见王洪亮：“法律行为与私人自治”，《华东政法大学学报》2016年第5期，第61页。
[15]参见〔日〕我妻荣：《新订民法总则(民法讲义Ⅰ)》，岩波书店1965年版，第289～290页。
[16]在日本法中，“'利外#”系根据德文“Rechtsschein”译出，“外形行$”系根据法文“acteostensibleouapparent”译出。本文在与“权利表征”有关的场合使用“外观”一词，在与“隐藏行为”相对的意义上使用“外表行为”一词。
[17]参见前注[15]，〔日〕我妻荣书，第290～291页。
[18]参见〔日〕川岛武宜、平井宜雄编：《新版注释民法(3)总则(3)法律行为Ⅰ§§90～98》，有斐阁2003年版，第316～317页。
[19]同上，第347页。
[20]同上，第348页；又见前注[15]，〔日〕我妻荣书，第291页。
[21]参见前注[18]，〔日〕川岛武宜、平井宜雄编书，第349页。
[22]同上，第350页；又见〔日〕近江幸治：《民法讲义Ⅰ民法总则》，成文堂2008年版，第196～197页。
[23]参见〔日〕川井健：《民法概论1民法总则》，有斐阁2008年版，第165页。
[24]参见〔日〕四宫和夫、能见善久：《民法总则》，弘文堂2010年版，第205页；前注[18]，〔日〕川岛武宜、平井宜雄编书，第354页。
[25]判例和通说参见前注[15]，〔日〕我妻荣书，第292页；前注[18]，〔日〕川岛武宜、平井宜雄编书，第355页。少数说认为需要无过失这一要件。参见前注[24]，〔日〕四宫和夫、能见善久书，第204页。
[26]参见前注[18]，〔日〕川岛武宜、平井宜雄编书，第357页。
[27]同上注。
[28]同上，第358页。
[29]同上，第366页。
[30]同上，第367页。
[31]同上，第368～369页；又见前注[22]，〔日〕近江幸治书，第203页。
[32]参见前注[22]，〔日〕近江幸治书，第203页。
[33]参见前注[24]，〔日〕四宫和夫、能见善久书，第209～210页。
[34]参见〔日〕山本敬三：《民法讲义Ⅰ总则》，解亘译，北京大学出版社2012年版，第134页。
[35]参见前注[15]，〔日〕我妻荣书，第291页。
[36]该项规定：“表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者，其意思表示无效。但不得以其无效对抗善意第三人。”
[37]参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第387～390页；洪逊欣：《中国民法总则》，(台湾地区)洪林翠凤发行1992年版，第377～378页；姚瑞光：《民法总则论》，中国政法大学出版社2011年版，第235页；王泽鉴：《民法总则》，(台湾地区)王慕华发行2014年增订新版，第401～405页。
[38]该项规定：“因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记物权之不实而受影响。”
[39]参见前注[37]，王泽鉴书，第405页。
[40]参见林诚二：“通谋虚伪意思表示中善意第三人之认定”，《月旦法学教室》第89期(2010年)，(台湾地区)元照出版社2010年版，第19页。
[41]比如，王泽鉴先生认为，鉴于租赁契约效力不受通谋虚伪意思表示之影响，因而善意承租人不属于善意第三人的范围。参见前注[37]，王泽鉴书，第401页。
[42]参见前注[40]，林诚二文，第19页。
[43]参见前注[37]，王泽鉴书，第402页。
[44]参见黄茂荣：“通谋虚伪表示与善意取得”，《植根杂志》(台湾地区)1986年第12期，第29～32页。
[45]参见陈启垂：“通谋虚伪意思表示与第三人保护——民法第八十七条第一项但书的检讨”，《铭传大学法学论丛》(台湾地区)2003年创刊号，第12页。
[46]参见郑冠宇：“意思表示瑕疵与善意受让”，《东吴大学法律学报》(台湾地区)2004年第1期，第121～123页。
[47]参见王利明：《合同法研究》(第二卷)，中国人民大学出版社2015年版，第194页；崔建远：《合同法》，北京大学出版社2016年版，第246页。
[48]参见《物权法》第24条、第129条、第158条、第188条、第189条。其中，对于第24条中的特殊动产变动模式争议颇多。本文赞同对于船舶、民用航空器的物权变动采意思主义模式。参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2016年版，第77页。
[49]参见施天涛：《公司法论》，法律出版社2014年版，第272页。围绕有限公司股权变动模式争议颇多，本文倾向于采意思主义说。
[50]参见前注[9]。
[51]河南省高级人民法院(2015)豫法民二终字第428号民事判决书。
[52]参见前注[4]，梁慧星书，第64页。
[53]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《物权法司法解释一》)第21条。
[54]参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2017年版，第109页。
[55]根据《物权法司法解释一》第20条，船舶、航空器和机动车等交付给受让人的，为符合《物权法》第106条第1款第3项规定的条件。疑问在于，在实行登记对抗要件主义的物权变动中，不论是否以交付为物权变动生效要件，占有或登记至多具备有限的公信力，如何按照善意取得的规格加以保护？何为善意取得发生前提的权利外观？何为排除原权利人的支配状态？
[56]《物权法》第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”第188条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”有关日本法对类似问题的处理，参见前注[18]，〔日〕川岛武宜、平井宜雄编书，第351～353页。
[57]可参见张双根：“股权善意取得之质疑——基于解释论的分析”，《法学家》2016年第1期，第131页；余佳楠：“我国有限公司股权善意取得制度的缺陷与建构——基于权利外观原理的视角”，《清华法学》2015年第4期，第109页。
[58]参见朱曾杰：“船舶所有权，‘未经登记不得对抗第三人’”，《中国远洋航务公告》2001年第10期，第65页。
[59]参见尹田：“论物权对抗效力规则的立法完善与法律适用”，《清华法学》2017年第2期，第43页。
[60]有关船舶登记效力的讨论，参见司玉琢：《海商法专论》，中国人民大学出版社2015年版，第34～35页。
[61]有关不得对抗规则在一定范围内可代替善意取得规则发挥作用的意见，参见王轶：“动产善意取得制度适用范围例外规定研究”，《郑州大学学报(社会科学版)》2000年第6期，第64页。
[62]倾向于认为《物权法》采绝对公信力的见解，参见朱广新：“不动产适用善意取得制度的限度”，《法学研究》2009年第4期，第60页；程啸：“论不动产登记簿公信力与动产善意取得的区分”，《中外法学》2010年第4期，第525页。倾向于认为《物权法》采相对的公信力的立场，参见王洪亮：“论登记公信力的相对化”，《比较法研究》2009年第5期，第37页；叶金强：“物权法第106条解释论之基础”，《法学研究》2010年第6期，第63～64页。
[63]参见福建省漳州市中级人民法院(2015)漳民终字第860号民事判决书。
[64]参见刘家安：《物权法论》，中国政法大学出版社2015年版，第106～107页。还可参见《物权法司法解释一》第18条。
[65]富有启发性的观点参见前注[24]，〔日〕四宫和夫、能见善久书，第205页。
[66]在利益第三人合同中的受益人已经登记的场合，对于虚假表示无效不得对抗规则能否适用的问题，王泽鉴先生有专门探讨，参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第六册)，中国政法大学出版社2005年版，第221～226页。鉴于我国大陆地区通说不承认物权行为理论，即使受益第三人已经登记，能否认定其为基于买卖合同的有效而发生“另一法律关系”的第三人，也不无疑问。
[67]根据《瑞士债务法》第17条，未表明债务原因的债务承认，仍为有效。
[68]参见前注[18]，〔日〕川岛武宜、平井宜雄编书，第351页。
[69]同上，第349页。
[70]第一至三项，同上，第349～350页。
[71]参见前注[24]，〔日〕四宫和夫、能见善久书，第204页。
[72]参见前注[18]，〔日〕川岛武宜、平井宜雄编书，第358页。
[73]参见前注[4]，梁慧星书，第283页。
[74]前注[1]，陈盨主编书，第1073页；前注[4]，梁慧星书，第186页。
[75]类似地，《日本民法典》第545条第1项但书规定：“解除权的行使，不能损害第三人的权利”。
[76]参见前注[18]，〔日〕川岛武宜、平井宜雄编书，第468页。
[77]同上，第469页；又见前注[24]，〔日〕四宫和夫、能见善久书，第235～236页。
[78]参见前注[18]，〔日〕川岛武宜、平井宜雄编书，第470页。
[79]参见前注[34]，〔日〕山本敬三书，第195页。
[80]参见前注[7]。对于善意第三人，通说要求其无过失。参见前注[22]，〔日〕近江幸治书，第230页；又见〔日〕内田贵：《民法Ⅰ总则·物权总论》，东京大学出版会2008年版，第81页。
[81]参见前注[34]，〔日〕山本敬三书，第196～199页。
[82]参见前注[24]，〔日〕四宫和夫、能见善久书，第236页。
[83]参见前注[22]，〔日〕近江幸治书，第230页。
[84]参见前注[18]，〔日〕川岛武宜、平井宜雄编书，第483页。
[85]同上注。
[86]同上，第485页。
[87]日本最高裁判所在昭和49年9月26日作出的判决中称，根据第96条第3项的立法旨趣，难以得出第三人须具备对抗要件的结论。但在该案中，第三人已取得预告登记。同上，第484～486页。
[88]参见前注[15]，〔日〕我妻荣书，第312页。
[89]参见前注[18]，〔日〕川岛武宜、平井宜雄编书，第486页。
[90]参见前注[37]，洪逊欣书，第407～409页；前注[37]，史尚宽书，第430～431页；郑玉波：《民法总则》，黄宗乐修订，(台湾地区)三民书局2008年版，第293页；前注[37]，姚瑞光书，第246～247页。
[91]参见前注[37]，王泽鉴书，第438页。
[92]虽然《德国民法典》第123条第2款第2句规定“权利取得人知道或者应当知道欺诈的”，撤销权人才可向其主张撤销意思表示，但该条旨在解决因第三人欺诈而订立为第三人利益合同场合，撤销权人与受益人之间的利益冲突，此时通常有四方主体参与，主要出现在人寿保险领域。参见〔德〕布洛克斯、瓦尔克：《德国民法总论》，张艳译，中国人民大学出版社2014年版，第192页。因此，该条与我国《民法总则(草案)》四审稿第155条的可比性不强，而可与《保险法》第16条相比较。
[93]参见〔德〕梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第557页；〔德〕拉伦茨：《德国民法通论》(下册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第667页。
[94]参见〔德〕弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第666页。
[95]同上，第675页。
[96]参见前注[14]，王洪亮文，第58～60页。
[97]不过，如果认为在严格的条件下，因盗窃、抢夺、抢劫而取得的物也可适用善意取得，那么从体系协调的角度来说，将胁迫场合的受让之物完全排除在善意取得范围之外便难谓合理，因为胁迫对当事人自由意志的侵害通常不会比盗窃、抢夺、抢劫的侵害更严重。王泽鉴先生便认为，尽管被胁迫场合，撤销得对抗善意第三人，但该第三人可通过善意取得规定获得保护。参见前注[37]，王泽鉴书，第445页。
[98]鉴于成年人是否属于限制民事行为能力人有时不易辨别，公序良俗亦有扩张之势，标的物流转不损及上述规定立法目的的，善意第三人的利益仍应受到保护。参见〔日〕大村敦志：《基本民法Ⅰ总则·物权总论》，有斐阁2007年版，第98页。