刑法规范是什么规范？通说为二元论，即认为刑法规范是行为规范和裁判规范。二元论较之裁判规范一元论更可取。[1]然而，二元论就能够为面向司法的刑法学（以下简称刑法学）提供自洽的诠释架构吗？
（一）思维形态与二元论
如何看待二元论，根本上取决于采用什么样的思维形态。立体思维作为目前最高级的思维形态，使人们的思维最接近真实世界。[2]从立体思维而言，二元论是不够的。
首先，二元论没有给出刑法规范的立体感。任何刑法规范都是在具有时空特性的真实世界里存在、演变和起作用的，都不是什么超时空的抽象实体。因此，当我们面向司法给出一种诠释架构时，如果它能够引起一种关于刑法规范的具象整体感，那么我们就说它具有立体思维的水准。二元论显然不能。因为，刑事法庭是《刑法》之用的标准场合，其全部在场者都依据同一部《刑法》而思考和行动，可是作为刑法学的一个基本理论架构，二元论却无法在思维中支撑起刑事法庭。学习刑法的人普遍没有围绕着法庭及其结构运行而进行刑法思考的习惯，这个不争的事实便是明证。因此，建基于二元论（遑论一元论）之上的刑法学可谓是远离了真实世界。
其次，二元论没有给出刑法规范的动态感。它所构建的画面是静物画面，由受规制的人与法官的裁判文书二者构成，无结构、无生气。可是，要“把法律理解为一种处置，而不是理解为一种物体”，[4]要“归到一种宽泛的法律活动理论之下”，“重要的是，法律……不是这样一个盒子：当出现一个法律问题时，法官就把它从架子上拽出来，希望从中找到答案。”[5]“法律不只是一整套规则，它是人们进行立法、裁判、执法和谈判的活动。它是分配权利与义务、并据以解决纷争、创造合作关系的活生生的程序。”[6]刑法学如果把法庭遗留在思维之外，那么其所面对的就只是文本上的刑法而非行动中的刑法、抽象实体的刑法而非现实关系的刑法、静态的刑法而非动态的刑法。
（二）司法逻辑与二元论
笔者把以法庭及其结构运行为主轴的立体思维，称为司法逻辑。因此，司法逻辑指的不是法官裁判文书中的推理规则，而是在法庭的结构运行中展现的实体性定罪量刑的司法规律。司法逻辑是切实反映客观逻辑的主观逻辑，是切实反映实践逻辑的理论逻辑。[8]不始于追诉之正，不经由辩护之反，无以实现裁判之合，这是司法逻辑；不以公开为经，不以公平为纬，无以架构司法公正，这也是司法逻辑。
因此，在司法逻辑的视域中，刑法既不是什么超验实体，也不是抽象文本，而是一种主体间性的沟通过程；恰如考夫曼所说，在法律本体论上，应以关系本体论取代实体本体论。[9]立体思维和司法逻辑必然肯定法庭各方的存在性和主体性。“人不仅仅简单地意识到一个对象，人总是以某种特殊的方式意识到一个对象，也就是说，意向性地指向某物，就是将某物作为某物意向。人将某物作为某物意向（知觉、判断、想象），也就是说，人总是在特定的概念和描述下，或者从某个特定的角度来意向。”[10]因此，刑事司法过程中各方行动者分别是怎样看待和运用刑法规范的，就是有意义的问题。
所以，首先要实现旁听者视域、追诉者视域、辩护者视域的分立，不要以为他们都像法官那样思考。这些视域分立的概念表达，分别就是行为规范、追诉规范、辩护规范的分立。离开了旁听者的主体性，行为规范概念还有实际意义吗？离开了追诉规范与辩护规范的分立和对立，裁判规范概念还有实际意义吗？这些都是应探究的问题。其次，在这种视域分立和概念分化的基础上，才谈得上裁判规范的整合性和刑法规范的统一性。二元论不仅离开旁听者谈行为规范，也离开追诉规范和辩护规范谈裁判规范，所以说缺乏司法逻辑。
二、探索行为规范
审判区和旁听区的区隔是刑事法庭的醒目构造。旁听者中也会有法律专家、学者，但可以忽略不计，就是说旁听者可以被视为法律的外行。然而，在现代司法制度下，旁听对司法过程何以是必要的？
（一）行为规范的性质
对上述问题仅仅进行程序法上的回答，是无济于事的。如果说旁听者是来接受法制宣传教育的，那就应该组织服刑人员旁听，他们最需要这种教育。现实中也没有哪个法官蠢到这样的程度，即每到庭审结束就对旁听者进行训示。法制宣传教育说缺乏对旁听者的尊重，其荒谬性就在于把旁听者看成是被动的客体，尽管旁听者会在规范意识上或多或少受益。如果说旁听者是来监督法庭程序的——这倒是对旁听者的主体性给予了某种肯定，那最能监督法庭程序的绝不是外行，哪怕是法学院的在校生也比外行强；让作为外行人的旁听者去监督法庭程序，无异于要求观众识破魔术师的表演。
在各国通行的刑法典模式中，行为规范通常是没有直接显现的。是立法者不为，还是立法者不能？有的学者认为是立法者不为，所以建议将单一化的刑法文本一分为二，即一部由外行起草的清晰表述行为规则的“行为法”和一部由专家起草的“裁判法”。[28]这种想法很诱人，却包含着内在矛盾：一方面建议起草“行为法”，另一方面却建议由外行起草；一方面认为行为规则是命令，另一方面“命令”却由外行“下达”。这表明论者对行为规范自发性的朦昽意识被压制在其对行为规范建构性的主观愿望之中。
实际上，立法者并非不为，而是不能。因为，行为规范并非主要是自上而下建构的，而主要是自下而上生成的。“指导任何人类群体的行为的具体知识，从来就不是作为一个稳定而严密的体系而存在的。它只以分散的、不完美和不稳定的形式，存在于众多个人的心智中，一切知识的分散性和不完美性，是社会科学必须首先面对的两个基本事实。”[29]行为规范的自发性表现为其形成和演变经由一个非中心化（即社会成员之间自发的复杂互动）的过程。[30]控方、法官、立法者对这种非中心化过程及其阶段性成果的必然无知，是哈耶克法律哲学知识论命题的应有之义。[31]这意味着，行为规范的内容（即一般要求是什么）及其适用（即在特定情境中要求什么），并不是控方、法官、立法者能够预断的。自发的力量可以被我们慢慢理解，也可以被我们修正和发展，但不可以被我们无视或以人为规定取代。[32]正因如此，法律活动中更为广泛的公众参与乃是重新赋予法律以活力的重要途径，除非人们觉得那是他们的法律，否则就不会尊重法律。[33]因此，行为规范的自发性是第一性的，建构性是第二性的，行为规范的这种性质（或属性结构）超出了立法者的语言表述能力，这是通行立法模式中行为规范隐而不显的根源。
行为规范的自发性原理应该成为司法民主的一块基石。“任何民主制度的主要特征都是公意对政策制定者的有效控制。就司法过程而论，这只能意味着一件事：如果说‘陪审席上的普通人’要发挥好他作为‘公众良心’的代表的作用，则他必须握有权力和权利，以制止任何特定价值观分配中的‘擅断，。”[34]不单是陪审体现行为规范的自发性，旁听亦然。
（二）行为规范的内容
行为规范的内容并非全是理性（此处指可理解、可言说意义上的理性）的，也包含非理性（因而非理性不是反理性）。这主要涉及规范违反行为引发的规范情感反应问题。“法律关系到人的全部生命，即不仅关系到他的理性和意志，而且还关系到他的情感和他的信念”，“所有社会中的法律对赋予它神圣性之宗教因素（仪式、传统、权威、普遍性）”都是依赖的，[38]司法正义的理想由此被作为神圣之物而实现，并因之而强化了构成法律秩序之基础的民众法律情感，包括权利与义务的观念和对于非法行为的痛恨。[39]这是行为规范中最为复杂的层面，这种法感情问题却被刑法学在理论架构上所无视。这些民众法律情感的显现和澄清最为依赖于司法逻辑。法官是从一种“情境逻辑”中得出司法结论的，[40]而旁听者在法庭上所承担的法律功能之一，就是显现民众的法律情感。
（三）以往存在的问题
罗宾逊指责英美法系刑法学用裁判规范的遮掩模糊了行为规则，将责任判断和行为规则混淆在一起，没能界定正当行为规则，没能界定犯罪风险。[43]一向注重法律自发性的英美法系尚且如此，何况向来崇尚法律建构性的大陆法系！在Mayer提出的构成要件符合性—违法性—责任（归责可能性）的体系中，在构成要件符合性范畴内考虑的行为是法律性行为或日构成要件性行为；在Mezger提出的行为—不法—责任的体系中，在构成要件之前考虑的行为是事实性行为或日裸的行为（小野清一郎称为“裸的行为论”）。大塚仁赞同Mayer体系，但又认为在判断是否存在符合构成要件的行为时有必要考虑作为构成要件性判断对象的事实性行为，即“作为犯罪概念基底的行为”，可谓折中观点。[44]这些体系性考虑中，都没有基于前述规范分析的司法逻辑的行为规范论作为裁判规范论的逻辑前提。
一方面，既然行为规范是刑法规范，在构成要件之前必须对行为进行考虑，而这种考虑就必须基于行为规范论。构成要件不是行为规范论的范畴，而是二元论中所谓裁判规范论的范畴，构成要件对行为的判断本应是以该行为已然通过了行为规范论的前置性肯定判断为前提。换言之，刑法上的行为首先应是行为规范论所确认的对象，脱离行为规范论去讲行为，犹如脱离水去讲鱼如何运动。所以，行为在刑法上自始就是行为规范论意义上的，或者说进入刑法判断范围的行为自始就是规范论意义上的，而不是存在论意义上的。可是，德日的犯罪论恰恰往往脱离行为规范论去讲行为。大塚仁认为作为犯罪概念基底的行为的判断是前刑法的判断，所谓“社会一般人的事实性认识、理解、评价”是存在论意义上的行为判断，认为刑法判断始于之后的构成要件判断。其观点完全无视了行为规范论对裁判规范论应有的前置性地位，也模糊了刑法的轮廓。
德日三阶层论在构成要件该当性判断之后进行违法性判断。法益侵害说主张以法益衡量说判断违法性，自然是继构成要件判断之后继续无视行为规范的独立意义和特定功能，而规范违反说主张用社会相当性进行违法性判断，本来有机会对前置性行为规范论的缺失给予一定补救，但由于其秉持“平均人”式实证主义规范概念，而拒斥源头活水的规范及其个体主义呈现方式（如旁听、陪审、辩护），故与司法逻辑的行为规范论失之交臂。社会相当性不仅概念模糊，其犯罪论体系地位也不清楚。[47]罗克辛指出，社会相当性理论不能提供犯罪的和不法的类型性论证，社会不相当性最多只能当作解释行为构成的原则来使用。[48]由于同样的原因，三阶层论在违法性判断之后进行的责任性判断，只能在既定的架构下往下走。
三、区分追诉规范和辩护规范
刑法规范对于控方与辩方来说，分别内含追诉规范与辩护规范，这是因为司法逻辑中内含的追诉逻辑与辩护逻辑不同。这种区分使得卢曼所谓“社会维度”得到概念性表现，也揭示了规范“变化”的自身动力。在当下审判中心化和庭审实质化的改革中，[49]追诉规范与辩护规范之区分更具有保障辩护的意义。辩护是刑法学和刑事诉讼法学应共享的概念，从刑法规范中发现辩护规范，是司法逻辑的关键问题。
（一）法益与规范
此处所指规范是行为规范，而非追诉规范、辩护规范或裁判规范；[50]结合下文可知，法益与规范之对置也意味着追诉规范与行为规范之对置，所以控辩之间规范性“竞争”并不是直接表征为行为规范之间的竞争，而是直接表征为追诉规范与行为规范之间的竞争，尽管其中暗含行为规范间竞争的意义而具有推动行为规范“变化”的功能。
只要我们心中装着法庭，就不会沉迷于法益、规范的静态含义或定义，而是要问：谁在用它们？它们是被怎样使用的？这属于司法逻辑的思维方式。概言之，法益概念其用主要在追诉，[51]规范概念其用主要在辩护。辩方的思维方式是个体主义的，个体主义方法论最能揭示真实的生活世界，[52]故而辩护思维具有生活导向性；刑法学在研究辩方时应研究支配其个人行为的真实观念而非民众惯用的推测性观念，应拒斥“平均人”这种推测性概念。规范概念凝结了这种个体主义。与之相反，控方的思维方式是整体主义的，整体主义方法论最能反映真实的政治世界，故而追诉思维具有政治导向性。法益概念凝结了这种整体主义。[53]法益虽与社会中支配性规范意识有重要关系，[54]但这种意识的呈现如前所述受制于司法逻辑，所以追诉在先的控方没有什么机会在个体主义规范思维指引下进行法益侵害论证。[55]这种司法逻辑回答了法益概念为什么应对立于而不是吞没规范概念。[56]
罗宾逊说媒体、口头传言或者两者兼而有之的对刑事案件裁决的报道之所以注定是混乱的、不精确的，是因为我们的公开审判体系通常无法给出适当的信息以确定裁决中行为规则的意思。一个‘无罪’裁定或许要么意味着①案件中行为人的行为没有违反行为规则，要么意味着②行为人的行为确实违反了行为规则，但是他不具有对此违法承担责任所要求的最低限度的应受谴责性。因而，任何无罪宣告都既可以被认为是赞同行为人的行为，也可以被认为是反对行为人的行为。”[57]从超越唯规则论角度看，这两个“要么”都可以是基于行为规范的无罪辩护，后者指涉行为标准，其关节点就是案件情境。当然整体而言，无罪辩护具有四个层次：一是行为没有违反刑法所维护的行为规范，因此不可能构成犯罪。[58]二是虽然违反这种行为规范，但违反规范的行为没有侵害法益。三是行为虽违反行为规范并侵害法益，但不符合构成要件。四是违反规范并侵害法益的行为虽然符合构成要件，但并非情节严重、情节恶劣，或者是情节显著轻微危害不大。辩护规范需要对此加以建构。接下来要讨论的，是后两个层次的问题。
（二）构成要件与定罪情节
追诉原则（即法益保护）为追诉提供了动力，控方进行的具体法益判断指引着控方去选择罪名。但追诉原则离不开追诉规则，后者对规制危险的追诉权具有刚性。追诉规则首先表现为构成要件。没有构成要件这一概念，就没有从实体上衡量追诉合法性的依据。按照追诉规范，构成要件符合性具有法律的形式意义，[59]而这正是《刑法》第13条前段的意义所在。“符合性”表示着构成事实与构成要件的对号入座的判断性质。虽然构成要件中有主观要素和规范要素，但它们都是被事实化、一般化的，从而实现构成要件作为违法类型和责任类型的功能（类型性即形式性）。维护构成要件的刚性是追诉规则的功能所要求的。[60]如果把追诉规则中用来规制追诉权的刚性约束称之为构成要件，那么由追诉逻辑决定，构成要件一定是法律规定的犯罪构成的必要条件，而不是充分条件。
为什么不可以把行为构成犯罪所需具备的法定充分条件都称为构成要件？因为，其一，定罪不仅是对具体行为的一种理性判断，也是对它的一种情感评价，即如前述。对具体行为的理性判断指涉犯罪构成中要件化的条件，即抽象的行为和行为人；对它的情感评价指涉犯罪构成中不可要件化的条件，即行为环境和行为人背景。前者是构成要件，属规则范畴；后者是定罪情节，属标准范畴。情感评价之所以不可要件化，是因为情感往往难以言说。构成要件在追求形式正义时代得到强调，而在情境日趋复杂和人性不断升华的走向全面法治时代，定罪情节日益重要。这就吁求《刑法》第13条但书司法功能的全面启动。认为该条但书在立法过程中已予以运用，写在刑法典中只是为了说明个罪的立法原理，因此在司法过程中只需认定个罪的构成要件而不能再以但书出罪这种传统观点，是适应形式正义时代需要的，但在全面法治时代却过时了，因为它无法满足疑难案件的个案正义；同时，它也无法回答为什么别的诸多立法原理没有写进刑法典而偏偏写了这句话。从全面法治出发，应树立刑法典中每一句话都直接影响司法过程的观念。但书司法功能的全面启动，意味着有必要区分犯罪构成与构成要件，后者只是前者中要件化的部分。
四、概览裁判规范
对法官而言，刑法规范是裁判规范，包括裁判的原则、规则与标准。法官要在前后沟通之间保持可联接性，呈现的是法律系统内部各规范之间的纵向关系。同时，法官要抓住规范变化的契机，对竞争性的各种异质规范进行选择。
（一）裁判规范的中立性
诚如罗宾逊所言，司法中评定刑事责任的过程都有三个逻辑步骤：被告人是否已违反了行为规则？如果是，该违法是否具有应承担刑事责任的充分的应受谴责性？如果是，应追究责任的程度？[64]这种反身性的二阶观察，道出了裁判规范的逻辑结构，即：行为规范判断→法益判断→构成要件判断→定罪情节判断。
我们发现，裁判规范的逻辑与辩护规范的逻辑惊人相似，这似乎有违裁判中立性。但是，这毫不奇怪。“最早阐明审判中‘良心原则’的是一本十一世纪的小册子，它主张，法官在审判被告之前必须先审判他自己。换言之，他必须自己充作被告，因为这样（据说）他就会比罪犯本人知道更多关于罪行的情况。……为实现‘良心原则’而创制了各种新制度，其中包括延请职业律师进行法律代理的权利……”[65]因此，裁判逻辑要求法官在保持对行为规范应有的无知感和谦卑心的基础上认真听取辩方基于行为规范的辩护，[66]并将其与来自旁听者的反馈进行比对，以利公正判断。
裁判规范的逻辑起点不可能是构成要件。因为离开了行为规范，法官难以进行构成要件的解释和符合性判断，这在过失犯、不真正不作为犯等方面尤为明显。对法官而言，只有对违反规范又确实侵害法益的行为，才有必要进行构成要件判断，所以裁判逻辑不同于追诉逻辑。我们已经阐明，构成要件判断发起于控方；但由于行为规范具有构成要件解释机能，所以构成要件判断既用以追诉，也可用来辩护；而在定罪情节判断方面，情节犯之情节判断发起于控方，非情节犯则实质上发起于辩方。
裁判规范的中立性表现为裁判规范不是不分之“合”，不是和稀泥，而是分后之合，是“正、反、合”之合，因而是真正的合。这全因为它是追诉规范与辩护规范的司法逻辑统一。就是说，裁判规范在司法逻辑上基于对控方的事后判断、外部判断、法益判断、构成要件判断与辩方的事中判断、内部判断、规范判断、情节判断之间差异的尊重和听取，进行了视域融通式的逻辑统合，因而具有中立性和公信力。而在司法逻辑统合中，行为规范构成了统合的背景；是行为规范照亮了统合之路。
之所以强调裁判规范在司法逻辑上是分后之合，就是为了拒斥对刑法规范的独断性理解。哈贝马斯认为法律合法化不可能通过参照自然法（法律等于道德）或法律实证主义（法律是权威性颁布的规则）来实现，因为法律存在于事实和规范之间但又不完全是其中任何之一。只有得到了一种通过理性对话获得的共识之支持的法律才是合法的；当证明共识是无法获得时，只要讨价还价的利益群体有同等的权力，并因此有“同等的获胜机会”，那么通过讨价还价（而不是通过共识）得到的妥协也是合法的。这种主张可能夸大了可以把司法裁决视为理性对话之结果的程度，但对于克服形而上的实体本体论、法律形式主义、法律实证主义，无疑是一副强有力的解毒药。[67]也就是说，虽然法官并非总是能够在追诉与辩护之间找到共识，交谈的客观性并不总是能够实现，但即便如此，控辩之间的分歧以及旁听者的反馈也对法官的裁判具有积极的构建性意义。在这种条件下，法官运用强力做出裁判，[68]并不意味着对裁判规范是追诉规范和辩护规范的司法逻辑统一这一命题的否定。在上述意义上，强力是实现全面理解刑法规范的手段。
（二）裁判规范的裁量性
在裁判规范中，要求发现的案件事实最多，原则和标准的运用也最多。这些原则和标准，既是对法官裁判行为的约束，也是对法官自由裁量的激励；既是对法官保持前后沟通可联接性的要求，也是对法官顺应规范变化指引未来的期待。“司法过程的官方言辞”常说“司法如何受规则的约束”，但这一描述并不真实。[69]“解释性判决制作的精髓是要考虑不同的判决会有什么不同的后果”，“并不存在‘逻辑上’正确的解释，解释也并非一个逻辑过程”。[70]
（责任编辑：江溯）
【注释】*南京师范大学法学院教授。本文系作者主持的国家社会科学基金项目“刑事司法过程的刑法学建构问题研究”（项目编号12BFX055）的阶段性成果。
[1]参见（日）高桥则夫：《规范论和刑法解释论》，戴波、李世阳译，中国人民大学出版社2011年版，页2。
[2]参见苏越、刘荣光、朱青君、姚德宏：《现代思维形态学》，中国政法大学出版社1994年版，页165。
[3]参见（德）尼克拉斯卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，世纪出版集团、上海人民出版社2013年版，页12—14。
[4]（美）理查德，A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，页280。
[5]同上注，页283。
[6]（美）伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，页11。
[7]参见卢曼，见前注[3]，页14。
[8]参见刘远：“面向司法的刑法学建构探析”，《法学》2014年第10期，页22以下。
[9]参见（德）阿图尔考夫曼、温弗里德哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，页19。
[10]（丹）丹扎哈维：《胡塞尔现象学》，李忠伟译，上海译文出版社2007年版，页19。
[11]笔者是在确立这种观点之后才读到卢曼的《法社会学》的，一方面惊异于观点的相似性，一方面感到卢曼关于法律维度的区分有些不够。而卢曼所谓“事实维度”，笔者认为是转入了立法领域，在此不论。
[12]参见张文显：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，页70。
[13]参见（美）罗斯科庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2010年版，页27。
[14]参见伯尔曼，见前注[6]，页76。
[15]参见伯尔曼，见前注[6]，页45—64。
[16]参见波斯纳，见前注[4]，页56—57。
[17]参见（美）理查德，A.波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，页304。
[18]参见卢曼，见前注[3]，页100—101。
[19]参见伯尔曼，见前注[6]，页74—75。
[20]庞德，见前注[13]，页27。
[21]庞德，见前注[13]，页29。庞德在此举了例子：马车通过一条单轨铁道，火车的速度每小时三十英里，此时“停下来，看一看和听一听”的规则是适用的；但在另一种场合，一辆重型卡车通过一条有四条铁路线的铁道，流线型火车的速度达每小时一百英里，此时上述规则就不适用了，我们只好适用“适当注意以免他人受到不合理损害危险”之标准。
[22]参见陈子平：《刑法总论》，上册，元照出版有限公司2005年版，页8。
[23]波斯纳，见前注[4]，页64。
[24]波斯纳，见前注[4]，页400。
[25]参见波斯纳，见前注[4]，页57—59。
[26]亚里士多德提出的作为形式正义的“校正正义”概念，比复仇更有助于实现公正，因为校正正义确立了司法正义不考虑个人特点之观念。但是，不能因此就一概否定个人化正义，校正正义只是从复仇到全面法治观念的进步过程中的一个中间阶段。根据法官个人在案件中的利害关系来解决纠纷固然应予否弃，按照争议双方的个性、身份、外貌或其他个人特点而不是按照他们诉讼本身的非个人化的优劣来解决纠纷也为亚里士多德所正确地否弃，但是，以一种看来对案件特点最佳的方式，而不是运用一般规则来解决纠纷，从而得出的是实质正义而非形式正义，这是亚里士多德所没有触及的。波斯纳认为这是只要最大限度兼顾规则与标准就应予肯定和重视的个人化正义。参见波斯纳，见前注[4]，页392—398。
[27]参见波斯纳，见前注[4]，页60。
[28]参见（美）保罗H.罗宾逊：《刑法的结构与功能》，何秉松、王桂萍译，中国民主法制出版社2005年版，页207。
[29]（英）弗里德里希A.哈耶克：《科学的反革命：理性滥用之研究》，冯克利译，译林出版社2012年版，页26。
[30]参见波斯纳，见前注[17]，页52。
[31]参见（英）弗里德利希冯.哈耶克：《自由秩序原理》（上册），邓正来译，生活读书新知三联书店1997年版，页10—16。
[32]参见哈耶克，见前注[29]，页83。
[33]参见伯尔曼，见前注[6]，页35。
[34]转引自（美）博西格诺等：《法律之门：法律过程导论》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，页517。
[35]参见（日）大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，页3—4。
[36]罗宾逊，见前注[28]，页162。
[37]参见刘远、孙丽：“司法逻辑中的事后防卫”，《国家检察官学院学报》2013年第6期，页117以下。
[38]伯尔曼，见前注[6]，页68。
[39]参见伯尔曼，见前注[6]，页3—22页。
[40]参见（英）弗里德利希冯哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000年版，页180。
[41]（日）松宫孝明：《刑法总论讲义（第4版补正版）》，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，页11。
[42]关于整体主义与个体主义的讨论，可参见刘远，见前注[8]，页22以下。
[43]参见罗宾逊，见前注[28]，页161—167。
[44]参见大塚仁，见前注[35]，页26—35。
[45]参见哈耶克，见前注[29]，页219。
[46]参见大塚仁，见前注[35]，页53—56。
[47]参见（日）木村龟二：《刑法学词典》，顾肖荣、郑树周等译，上海翻译出版公司1991年版，页178-180。
[48]参见（德）克劳斯罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，页193—195。
[49]参见赵凌：“中国法院变革刑事审判庭审‘敢于’不走过场”，载《南方周末》2013年10月24日，第2版。
[50]行为规范与后三者的关系各不相同。按本文所述，由于追诉规范的追诉立场和追诉者（以公诉案件为范例）的组织特性，行为规范在追诉规范中通常只具有抽象意义和形式地位；但由于辩护规范的辩护立场和辩护者的个体特性，行为规范在辩护规范中则通常具有具体意义和实质地位；而由于裁判规范的统合性和中立性，行为规范在裁判规范中则兼而有之。
[51]法益概念一直很成问题、很不精确。参见罗克辛，见前注[48]，页14—26。怎样走出困境？笔者认为要从法益的语义研究转向法益的语用研究。维特根斯坦后期的语言哲学主张语言的意义全在于它的用途。哈贝马斯进而认为，“独白式”语用学是不够的，交往行为的合理化还需要一种相互性或交往性的语用学，即“普遍语用学”。他断言普遍语用学是一种分析说话行为，研究语言的交往功能，说话者与听话者之间相互关系以及如何达到理解一致的学问。参见夏基松：《现代西方哲学教程新编》，高等教育出版社1998年版，页208-211,582.谁在使用法益概念？显然，法益、特别是超个人法益的概念，是控方的话语。
[53]关于控辩双方思维方式以及法益与规范的差别的详细探讨，可参见刘远，见前注[8]，页22以下。
[54]参见松宫孝明，见前注[41]，页11—12。
[55]参见刘远：“规范VS法益：基于《刑法》第13条的司法逻辑分析”，《甘肃政法学院学报》2011年第3期，页1以下。当然，控方并不是完全不考虑行为规范、完全不进行规范判断，只是因为法益思维是控方的主导思维而规范思维是控方的辅助思维，亦即控方主要是在知己但也要知彼的诉讼对抗策略上才进行规范思维的，所以前面才在模型建构意义上加以简化处理。
[56]甲是国家工作人员，利用职务上的便利，窃取公款2000元，被追诉者以盗窃罪进行了追诉。理由是，其贪污行为虽然不符合贪污罪的构成要件（未达到定罪数额——这里姑且以旧法为据），但侵害了公共财产法益，并符合盗窃罪的构成要件（达到了定罪数额）。辩方可以认为，刑法中针对禁止贪污和禁止盗窃这两种具有不同规范对象、规范场合、规范意义的规范，分别规定了贪污罪和盗窃罪；甲利用职务上的便利窃取公款的行为，违反的是禁止贪污而不是禁止盗窃的规范；因此，对其行为依法应按贪污罪进行法律评价，否则贪污罪就形同虚设了。如此，甲的行为无罪，因为其行为虽违反行为规范并侵害法益，但不符合贪污罪的构成要件。可见，对行为的规范违反性的判断，决定了对行为的法益侵害性的判断。但是，难以苛责控方进行这种无罪的判断，因为控方缺乏这种规范立场。在控方看来已然全面的判断，在法官最终看来却还是片面的，或者说，这样一个判断如果是法官做出的则是不正确的，而如果是控方做出的则不是不正确的，这是再正常不过的司法逻辑命题。
[57]罗宾逊，见前注[28]，页163。
[58]行为没有违反刑法所维护的行为规范，包含两种情形：其一，行为人的行为根本不违反任何法律上的行为规范；其二，行为人的行为虽然违反了法律上的行为规范，但并非刑法所维系的行为规范。按照司法逻辑，第一种情形至少包括以下情况：一是从显性事实上看违法，但结合只有行为人才能揭示的隐性事实就能判断并不违法的行为，而追诉规范并不要求追诉者掌握这种隐性事实。二是事实全部清楚，但行为是否合乎行为规范有争议，经过辩护可以被判定为不违反规范。就第二种情形来说，行为人的行为可能违反民法、行政法上的规范，但只要该行为规范不为刑法所维系，其行为就不可能违反刑法。
[59]形式与实质是相对而言的。大塚仁说所谓犯罪，一般而言，从形式的观点可以说是符合构成要件的违法而且有责的行为；从实质的观点可以说是反社会的行为或者社会侵害性行为。”大塚仁，见前注[35]，页1。可见，相对于反社会行为或社会侵害性行为这种概念而言，构成要件符合性判断、违法性判断、责任性判断都具有形式性。但在构成要件符合性与违法性和责任性相比较的语境下，前者具有形式性，后两者具有实质性。
[60]下列几种陈述不可能成立：追诉者不必对被追诉行为进行构成要件符合性判断；追诉者只需要对被追诉行为进行部分构成要件符合性判断；追诉者在追诉开始时对被追诉行为依法做出的构成要件符合性判断，随着辩方的后构成要件辩护之成立而可以被否定。
[61]例如，《刑法》第213条假冒注册商标罪是情节犯，2010年5月7日最高检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第69条对该罪的“情节严重”规定为：“涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：①非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的；②假冒两种以上注册商标，非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上的；③其他情节严重的情形。”因此，对情节犯的分则性情节，不宜由最高法院和最高检察院共同解释，因为审判机关不应插手追诉标准的制定。像2004年12月8日“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》那样，规定具有某些情形之一即属分则上的“情节严重”，就应当如何处刑的解释方式，是司法高度行政化的一个表征，它架空了第13条但书的司法功能（即无罪辩护功能），今后应予改革。
[62]甲觉得当晚不会开车外出了，于是畅饮白酒。不料，半夜老父突发重病。在当时情境下，甲根据经验判断，尽最大努力急救父亲的办法唯有亲自驾车送去医院。他在禁止酒驾的法规范与基于孝道的法规范之间进行直觉式抉择，驾车急送老父就医。人是得救了，但到医院的同时也被交警拦下，酒精检测达法定程度而面临牢狱之灾。控方论证说：甲的行为侵害了交通安全法益，其行为亦符合危险驾驶罪的构成要件，所以追诉是依法行事。辩方无罪辩护道：甲在当时情境下，处在规范冲突境地，甲的取舍使其对禁止酒驾的违反程度和应谴责性明显低于定罪所需的程度。所以甲的行为虽违反了规范，侵害了法益，且符合危险驾驶罪构成要件，但情节显著轻微危害不大，不应定罪。
[63]关于构成要件的故意规制机能，参见松宫孝明，见前注[41]，页41—43。
[64]参见罗宾逊，见前注[28]，页222。
[65]伯尔曼，见前注[6]，页52-54。
[67]参见波斯纳，见前注[17]，页115—124。
[68]“强力总是作为法律的一种背景存在。”波斯纳，见前注[4]，页152。
[69]参见（美）理查德波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，页2。
[70]波斯纳，见前注[4]，页574。
[71]庞德，见前注[13]，页25。
[72]参见刘远：“刑法概念的司法逻辑建构——《刑法》第1条之解读”，《法学论坛》2011年第5期，页103以下。
[73]参见刘远：“论刑法的司法逻辑精神——《刑法》前五条之总体理解”，《法学论坛》2015年第2期，页37以下。
【期刊名称】《中外法学》【期刊年份】2016年【期号】3
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