依据本文第一和第三部分的论述，传统知识保护的客体包括民间文学艺术表达、传统科技知识和传统标记三大类，本部分就讨论如何利用当今的知识产权体系对三类客体提供保护。
让我们从基本概念出发。根据WIPO，传统知识是指“基于传统的文学、艺术或科学作品；表演；发明；科学发现；外观设计；标记、名称和符号；未公开信息；和所有其他在工业、科学、文学或艺术领域内产生的基于传统的发明和创造”。[54]如果我们把“基于传统的”略去，就可发现，剩下的主题就成为“文学、艺术或科学作品；表演；发明；科学发现；外观设计；标记、名称和符号；未公开信息；和所有其他在工业、科学、文学或艺术领域内产生的发明和创造”，而它们都基本属于当今知识产权体系所保护的主题范围，可分别被著作权、专利权、商标权、商业秘密权和反不正当竞争的权利等保护。[55]因此，问题就变为，“基于传统的”这些文学艺术作品、发明创造、标记和未公开信息等能否成为知识产权保护的客体？或者说，“基于传统的”能否成为知识产权保护的障碍？
那么，“基于传统的”能否在技术上成为知识产权保护的障碍呢？一般而言，与现代科学知识相比，传统知识的创造、保存或保持有以下几个特点：（1）创造或流传的年代可能久远；（2）可能一直口口相传，没有固定在固定的介质如纸上；（3）表面上可能由整个社区或民族而非个人创造或保存；（4）传统上可能由整个社区或民族而非个人所拥有；（5）多个社区或民族可能拥有相同的或近似的传统知识。其中，前两者是关于客体的特点，后三者是关于主体的特点。
与之相对应，现代知识产权体系的特点为：（1）要求其客体是新的（商标等标记除外），例如，要求专利应具有新颖性和创造性，要求作品具有原创性；（2）要求其客体需固定在一定的介质上，例如，要求专利应体现为具体的产品，要求作品应固定在一定的存储介质上，要求商标具有可识别性并被固定或附着在具体的产品或其包装上；（3）一般由个人创造；（4）是一种私权；（5）具有排他性，针对一个客体在一个管辖范围内仅有一个权利人。同样地，前两者是关于客体的特点，后三者是关于主体的特点。
1.著作权
根据WIPO报告和本文第三部分的梳理，传统知识的第一类客体为民间文学艺术表达，包括的事物有：（1）（口头）文学作品，包括民间诗歌和民间故事；（2）民间音乐作品，包括歌曲和戏曲；（3）民间戏剧和舞蹈作品及其表演；（4）民间美术作品，包括版画和绘画等；（5）民间手工艺品，包括手工艺品、编制品设计、纺织品设计、服装、地毯或其他用品的设计和装饰；（6）（表演意义上的）传统的庆典、仪式和礼节。那么，这些事物能被归入《伯尔尼公约》的文学艺术作品范畴而获得著作权的保护吗？
应该看到，根据《伯尔尼公约》的定义和我国《著作权法》的规定，[58]这些事物中的大部分都可获得著作权或邻接权的保护：形成于文字的文学作品（包括民间诗歌、民间故事、民间传说和神话等）可以作为文字作品受到保护，民间音乐作品（包括歌曲和戏曲）可以作为音乐作品得到保护，民间戏剧和舞蹈作品可以作为戏剧和舞蹈作品得到保护，民间美术作品（包括版画、绘画、雕塑、雕刻如木雕和石雕等）可以作为美术作品得到保护，民间手工艺品（包括编制品设计、纺织品设计、服装、地毯、挂毯、陶器、瓷器或其他用品的设计和装饰）可以作为美术作品或实用艺术作品得到保护；民间戏剧、舞蹈作品的表演和表演意义上的传统庆典、仪式和礼节等可归为（对作品的）表演而获得表演权等邻接权的保护。
至此就可看到，至少在客体形式上，属于传统知识范畴的文学和艺术创作（及其表演）可获得著作权的保护。但仍存在主体、客体应满足的条件及保护期等根本问题需要做进一步澄清。
其次是关于客体应满足的条件和保护期的问题。这两个方面其实可归结为一个问题，但却是一个根本性的难题。依据《著作权法》基本原则，一部作品要获得著作权保护，应具有原创性或独创性，并且保护期一般为作者有生之年加去世后50年（有些国家已延长为70年）。这对于很多重要的民间文学作品而言可能是不足的。例如，对于已流传千年的藏族史诗《格萨尔》等属于整个民族的意义重大的史诗类作品，现有的《著作权法》即使能够提供保护，区区50年或70年的保护期也肯定是不足的，因此有进一步探讨利用特别法进行保护的必要（将在以下第六部分具体探讨）。
2.专利
专利是保护科学技术发明和促进科学技术创新最有力的工具之一。在我国，专利分发明专利、实用新型专利和外观设计专利三种类型。一项发明创造要获得专利权，就应满足相应的条件即可专利性。根据我国《专利法》的规定，发明专利和实用新型专利应满足的条件包括新颖性、创造性和实用性，[63]外观设计应满足的可专利性包括新颖性、合法性和美观性。[64]此外，发明或实用新型的技术方案还必须清楚、完整、充分地公开，其标准以所属技术领域的技术人员能够实现为准。[65]在我国，发明专利的保护期为20年，实用新型和外观设计为10年。
对于传统知识中的传统科技知识，能否和如何利用专利对其进行保护？根据本文第三部分对传统知识客体的分析和归类，传统知识的第二类客体为传统科技知识（和传统生活知识），包括：传统农业技术，传统畜牧技术，传统狩猎技术，传统服装或织布的制作和印染技术，传统食品制作技术，传统医药和医疗知识，传统生育方法，对传统香料如熏香的应用，与保护环境和生物多样性有关的传统生态知识，传统的头发造型方法，传统的骨安置技术和用手语表示数字的方法等。
专利不因技术领域或是否基于传统知识等原因而对某种发明创造有所歧视，如TRIPS协议规定，专利对所有技术领域内的任何发明（不管是产品或方法）都应是可得的，专利权应是可享受的，不因发明的地点或技术领域而有所歧视。[66]因此，从表面上看，对于这些形态各异的传统科技知识或生活知识，不管它们涉及的是某种传统的产品还是传统的方法，只要其满足专利法规定的条件，都可能获得专利，从而对该种技术方案获得在一定时期内的独占权。
传统科技知识可能面临的专利法上的技术性障碍主要包括如下几个重要方面：
第一，新颖性。
新颖性标准的含义是指一个发明创造应是新的，但却不要求绝对地未曾出现或存在过，因为那样会面临取证上的困难。我国专利法对新颖性采取的具体衡量标准是所谓的“混合新颖性”，即对于一个发明创造，在申请日前，在世界范围内的出版物上未曾公开发表过，在国内未曾公开使用过或者以其他方式为公众所知，也未曾由他人在我国专利局提出过专利申请。[67]
因此，我国的传统科技知识如寻求专利权保护，在新颖性方面就主要面临来自两方面的威胁：其一，世界范围内的出版物公开，包括从古到今的所有书籍等；其二，从古到今国内的公开使用或以其他方式为公众的所知。不言而喻，这两方面都可使很多传统科技知识不能满足新颖性的要求。例如，在我国布衣族﹑苗族﹑瑶族和仡佬族等少数民族地区流传和使用很广的蜡染技术就可能因为已绵延使用了上千年而丧失了专利法上的新颖性；很多传统的中医药处方也是如此，因为它们可能曾出现在我国古代的药典或药书（如著名的《千金方》等）中。
当然，如果一项技术从未在出版物上公开发表过，也未曾为公众所知（尽管其疗效等功能可能已为公众所周知），则仍然可申请专利并可能获得专利权保护。例如云南白药疗效神奇，众所周知，但其配方可能从未公开过，因此可以申请专利进行保护。但此时需要考虑专利是否是最好的保护手段，因为如果利用技术秘密的形式则可能得到更为完善、长期和稳妥的保护。
第二，创造性。
按照我国专利法的要求，“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”[68]传统科技知识或生活知识要满足这一点也属不易。例如，对于大多数传统农业技术、畜牧技术、狩猎技术和生育方法等，就很难说它们在与现代农业技术、畜牧技术、狩猎技术或生育技术相比时可有突出的实质性特点和显著的进步。
第三，实用性。
实用性也称工业实用性，是指“该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。”[69]因此不适于工业性制造或使用的传统科技知识或生活知识就很难满足实用性要求，例如传统的骨安置技术和用手语表示数字的方法等。
第四，充分公开。
第五，专利法的明确排除。
为防止专利权滥用对社会公共利益的侵害，保护社会公共秩序和道德伦理，专利法还设有专门的“道德条款”，并对一些客体作了明确排除。例如，我国专利法就特别排除了智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动物和植物品种的可专利性。[70]
鉴于以上多方面的障碍，本文认为，对于大部分已经处于公有领域中的传统科技知识或生活知识，它们已经不能满足当今专利法的要求，因而不能获得专利权的保护。
但这并非意味着所有与传统知识有关的发明创造都不能获得专利权的保护。恰恰相反，很多与传统知识有关的发明创造都获得了专利权保护。以在我国专利局提起的中医药发明为例，据统计，从我国专利法实施的1985年到2001年，在我国专利局共提起大约一万六千件中医药专利申请，平均约为每年一千件。[71]其中的很多申请都被授予了专利权。
3.商业秘密
如上所述，运用专利保护传统科技知识有很多技术上的障碍，同时也有一个很大的缺陷，即保护期限太短。与之相比较，运用商业秘密（技术秘密是其中一种）的保护就能克服这些缺陷。
TRIPS协议规定，如果具备三个条件，即信息是秘密的、信息因是秘密的而具有商业价值和权利人对此信息采取了必要的保密措施，则该商业秘密的所有人就可获得相应的权利保护。[73]
能够满足这些条件的传统科技知识，其中尤其是通过反向工程不易解读的传统医药知识等，都可在此权利框架下获得普遍、方便、低成本和长期的保护。例如，一种特别的传统中医药偏方或验方，可方便地以“祖传秘方”等技术秘密形式被保存数百年之久。对于WIPO报告中提到的运用手语表示数字的方法，也可在一个限定的人群中或社区内作为技术秘密得到保护（在遇到侵权时可能需要证明其是秘密的且因其是秘密的而具有商业价值等方面）。对于基于传统知识创造出来的新知识和新信息，当然也可在商业秘密的框架下获得保护。并且，商业秘密保护与专利权保护是相互平行的两类保护，可以同时运用，互为补充。
4.商标与地理标志
一个成功运用地理标志帮助传统知识商业化的例子来自美国新墨西哥州的印第安部落。当地的印第安手工艺人在其制造的陶器或珠宝上标记象征当地部落的特别图案等标记，每年就可在这些手工艺品的商业销售中获取8亿多美元的收入。为此，当地立法机关特别制定了《印第安人艺术和手工艺保护法》，以保证这些制品是“真正的印第安人手工艺品”。[77]
除上述具体知识产权形式外，也可利用反不正当竞争的权利对传统知识及其利用提供一种兜底保护，以弥补具体的知识产权形式不能保护或保护不周的缝隙，保证有关商业活动的正常进行。例如，可诉诸反不正当竞争法对商业秘密、商标、商号、地理标志等不同知识产权客体进行保护，以保护传统知识持有人的合法权益。
如上所述，利用当今知识产权体系仅能对部分传统知识提供保护，并且，即使对于能够得到保护的传统知识，也不能够保证知识产权是其最理想的保护形式，或者是能够保证传统知识可持续开发和利用的最佳方式。因此，有进一步探讨利用特别法对传统知识进行保护的需要。[page]
有人曾提出传统知识的积极保护和防御保护概念，以区分不同种类的保护行为和保护策略。其中，积极保护是指传统知识持有人通过申请专利或诉诸其他特别权利对传统知识进行保护，防御保护则是指传统知识持有人根据法律或法规的规定阻止他人对传统知识主张知识产权等权利的保护。积极保护可具有消极保护之功能，例如对某种传统知识申请了专利就可防止别人对它的占有，反之亦然，消极保护也可具有积极保护之功能，在二者之间并未有清晰的界限。[78]
可以看出，此种积极保护和防御保护的二分法，与以赛亚。伯林的积极自由与消极自由概念有某些相通之处：积极自由是为某行为的自由，消极自由是不为某行为的自由；积极保护是主动要求权利并行使其权利之过程，防御保护是禁止他人主张并行使某权利之过程。我们因此也可把积极保护和防御保护称为传统知识持有人的积极权利和消极权利。
对积极权利和消极权利的划分具有切实的实际意义。如本文上述，在很多情形下，鉴于传统知识未必能够满足当今知识产权体系的要求，或者因经费缺少等实际困难，传统知识持有人就未必能够实际拥有和行使相应的专利等知识产权，也就未必能够行使其积极权利对相应的传统知识进行积极保护；但另一方面，传统知识持有人却可方便、自由地行使其消极权利进行防御性的保护，以防止别人对这些知识的不当占有或独享其收益的使用。这对于制止当今在不发达国家频繁发生的“生物海盗”或“文化海盗”行为应属有效。
“特别法”是针对某类特别客体设立的自成体系的一种法律，相应的权利称为“特别权利”（suigenerisrights）。[79]一般而言，特别权利或特别法是针对现有法律不能完善解决之客体而设立，例如，在当今知识产权体系中，植物新品种权（育种者权）和集成电路布图设计（拓扑图）权就分别是针对两类特殊客体设立的特别权利。下面本文就来探讨对于传统知识的特别法保护问题。
在具体分析对传统知识的特别法保护之前，本文希望首先明确以下几点：
第一，利用特别法保护传统知识的必要性。如上文所述，当今知识产权体系不能为传统知识客体提供全面的保护，并且，即使对于可以利用当今知识产权进行保护的部分传统知识，也有保护期太短等制度性缺陷。因此有必要通过设定特别权利的形式为传统知识客体提供更多和更全面的保护。WIPO报告也显示很多传统知识持有人希望能够为传统知识提供一种特别保护。[80]
第四，在通过特别法为民间文学艺术表达和传统科技知识提供保护时，应针对二者的特点作区别性的对待。具体而言：
第五，为传统知识提供保护的特别法是否也适于作为当今知识产权体系的一部分？依据WIPO的全球调查，很多传统知识持有人或本土社区认为这样的特别法不应属于当今的知识产权体系。[82]这可能反映了本土社区对当今知识产权体系的不认可。如根据WIPO报告的总结，传统知识持有人认为，传统知识的整体性、集体起源和通过口头传播与保存的特性可能并不适应利用当今知识产权进行保护。[83]
本文认为，不宜断然肯定或否定对传统知识提供保护的特别法是否应属于当今的知识产权法体系。这有两方面的考虑。一方面，当今知识产权法体系的一些基本原则可能并不完全认可对传统知识的特别法保护，反映到法律的层次，就是并不能够保证当今的知识产权公约或条约（如TRIPS协议等）愿接纳这样的特别法保护；但另一方面，鉴于当今知识产权法体系能够为传统知识（尤其是新创造的传统知识）提供必要的保护，因此主张特别法完全脱离于知识产权法体系可能也并非明智之举。并且，保护传统知识的特别法也不应是单一的一部法律，而可能是几部法律的联合，其中一些可能会更多地涉及到民事法律，另一些则可能会更多地涉及到行政管理等。因此，本文更愿认为保护传统知识的特别法应是兼具私法和公法特点的特别法。
以下分别探讨对民间文学艺术表达和传统科技知识的特别法保护。
1.对民间文学艺术表达的特别法保护
在著作权框架下实施对民间文学艺术表达（作品）的特别法保护，是我国《著作权法》立法之初就有的设想。于1990年9月7日通过、自1991年6月1日起施行的《著作权法》第六条规定，“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”这一条在2001年对《著作权法》的第一次修改中仍得到保留。虽然十多年过去了，但有关的保护条例却并没有规定出来。这种立法上的延迟虽已引起知识产权法学界和民间文学艺术界的无奈和不满，但正如本文开篇所述，如果我们能够放宽视野，则可能会看到这种延迟自有其存在的理由。
本文认为，可构成利用一般著作权保护民间文学艺术作品的主要障碍包括：首先，对于流传已久的民间文学艺术作品，在形式上看它们已经进入公有领域（可能在著作权制度诞生之前作品就产生或已经超过保护期），因此不可能再在著作权法体系下主张权利；其次，与之相对应，现行著作权法所规定的保护期对于某些已经流传久远并具有重大意义的作品（如《格萨尔》）没有太大意义；再次，民间文学艺术作品间存在着广泛的借鉴和传承现象，产生了相互之间主体框架或主要情节相同但同时也有很多差异的变体，对它们如何认定和对待？
例如，约诞生于公元前后至公元5、6世纪的《格萨尔》，到公元7－9世纪即吐蕃王朝鼎盛时期其框架已基本成型，并在公元10世纪后得到广泛流传、丰富和发展直到今天，在其长期的传承过程中，经过广大民众和讲述者的加工，《格萨尔》出现了很多异文本和变体。这些不同的异文本和变体经不同的民间说唱艺人讲述，虽然在主要情节和主体内容方面大体相同，但在具体内容、具体情节和细节上又各有特点，“同中有异，异中有同，各具特色”，自成体系。并且，难能可贵的是，《格萨尔》至今仍在青藏高原被广泛传唱，仍处于不断的演化之中。[85]那么问题就是，如何对待不同民间说唱艺人说唱的不同版本（变体）的《格萨尔》？
可以理解，利用一般著作权法的原理和规则，很难克服以上障碍从而对民间文学艺术作品提供全面和长期的保护，因此，就有利用著作权法的特别法对民间文学艺术作品提供特殊保护的需要。
根据以上分析，可以推知一个较为完善的保护民间文学作品的特别法应至少能够具有如下特点：第一，能够为已流传久远的民间文学艺术作品提供追溯性保护；第二，能够延长保护期；第三，能够为各种变体提供保护。
以上几点在一定程度上都是可辩护的。首先，根据《伯尔尼公约》的规定及其含义，为已经“临时进入”公有领域的作品提供追溯性保护是一件可接受的做法（但为表面上已经“进入”公有领域内几百年甚至上千年的作品提供追溯性保护已远非《伯尔尼公约》的视野所及）。[86]其次，延长著作权的保护期已成为当今世界尤其是发达国家的一个趋势，例如一些国家已经把保护期延长至作者去世后70年（但若以此主张对民间文学艺术作品提供永久保护也可能招来缺乏道德基础的批评）。再次，不同变体可作为不同的作品受到保护，是因为尽管其主体结构（母题及其组合）、主题或“思想”相同或相似，但其表达形式却是不同的。
其实，关于相同主题（及主体结构）的不同变体作品的区别保护，涉及到作品的独创性要求。有学者主张著作权法（的特别法）应加强对作品独创性的要求，以制止他人对民间文学艺术作品的简单改编就能够获得新的作品和新的著作权保护，从而可能阻碍民间文学艺术作品的传播。[87]这虽然有一定的道理，但可能会有具体操作上的困难。例如，如何设立具体的判断标准？如何判断对一部传统作品的改编是否就可构成新作品？此外，更严重的问题是，如果坚持此标准，则可能会使我国的一些重要民间文学艺术作品得不到特别法的保护。例如，我国傣族史诗《兰嘎西贺》对印度古代史诗作品《罗摩衍那》的明显借鉴，使它们之间具有很多相似性。[88]如果从现代著作权法的观点来看，前者可能构成对后者的抄袭，因而不仅得不到相应的著作权保护，还可能因此被判侵犯了他人的著作权（如果有的话）。[page]
进一步，鉴于民间文学艺术作品的复杂性、水平的差异和对本土社区或种族的意义不同，本文主张，即使利用特别法对民间文学艺术作品进行保护，也应作分别对待：对于意义重大、结构复杂、举世闻名的史诗类作品，可先通过特别法形式予以保护，而对于意义不大、结构简单、已经进入公有领域的民间文学艺术作品可暂时不考虑保护。这种依附于实用主义价值判断的区别对待观点和做法虽然有可能招致批评，但这么做一方面可以降低具体立法和管理的技术难度（因为涉及的对象毕竟较少），另一方面也可同时获得更多道德伦理上的辩护（因为在本民族或种族已流传久远和对本民族意义重大）和立法进程中的实际支持。
对于史诗作品的特别法保护，本文认为可以借鉴我国《传统工艺美术保护条例》的做法，制定相应的《史诗作品保护条例》，在著作权法的框架下，结合行政管理和保护措施，对史诗作品提供全面保护。本文在此进行初步探讨。
首先是对史诗作品的定义。《传统工艺美术保护条例》对传统工艺美术的定义是“指百年以上，历史悠久，技艺精湛，世代相传，有完整的工艺流程，采用天然原材料制作，具有鲜明的民族风格和地方特色，在国内外享有声誉的手工艺品种和技艺。”[89]借鉴此做法，本文建议对史诗作品可定义为“在一个民族或民族地区流传百年以上，流传区域广、世代口耳相传或以文字相传，具有鲜明的民族风格和特色，在国内外享有声誉的史诗作品。”
第三，对于认证和公布后的史诗作品，可在两方面予以保护：
其一，要求国家有关部门及其地方对应机构对我国的史诗作品进行搜集、整理和出版等文献化工作，为史诗作品建立文字（也包括电子）档案，在杜绝其灭失之虞的前提下，扶持和促进史诗作品的有效利用和传播。[91]
相应的经济权利可包括：复制权、发行权、出租权、表演权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权、整理权、注释权（即整理、注释史诗作品的权利）和其他权利。[93]对于相应的收益，可通过公平分配机制用于本民族的公益事业，尤其是文化发展和传播事业，其中也包括对于史诗作品的保存和传播。
第五，为保护社会公共利益，促进史诗作品的保存与传播，应在条例中考虑设立《著作权法》中通用的著作权限制制度。限制制度可包括合理使用制度、法定许可制度和强制许可制度。依据我国《著作权法》，可在条例中规定合理使用制度和法定许可制度，以平衡和保护社会公共利益。[95]
第六，对于相应侵权行为的法律责任（包括民事、行政和刑事责任）和执法措施，可参照《著作权法》的规定予以认定和处理。例如，民事责任可包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失；处理机关可包括行政机关和司法机关。[96]相应的权利主体可是本民族或本社区为此专门成立的委员会、相应的信托机构或地方政府等（具体可参见本文第四部分的论述）。
鉴于史诗类作品是一种特殊类别的民间文学艺术作品，因此可期望对它的特别法保护能够为全面保护民间文学艺术作品提供可资借鉴的模式，积累相应的经验。
2.对传统科技知识的特别法保护
换句话说，《传统工艺美术保护条例》所规定的特别权利之所以能够存在，是因为它所保护的工艺仍处于秘密状态，仍属尚未公开的信息。因此可以理解，对于传统科技知识提供保护的特别权利或特别法，其实质仍应是对技术秘密的保护，因此只有对于尚未进入公有领域的传统科技知识才可进行保护。相反地，如果主张对于已经进入公有领域的传统科技知识进行特别法保护，就既难获得法理上的论证，也难以在实践中得到实现。[page]
其实，《传统工艺美术保护条例》为传统手工艺品种和技艺提供的保护综合包括了著作权、商业秘密权和反不正当竞争等权利的保护，也同时涉及到行政机关的管理和参与，因此属于一种私法和公法相结合的特别法保护。
由以上可知，无论是从法理基础观察，还是从现实可行性考察，也无论是对于民间文学艺术作品还是对于传统科技知识，在现阶段都不能够保证可通过特别法的形式对所有传统知识领域内的客体提供全面的保护。这是因为，即使通过特别法，也应有必要的法理支撑和现实可行性的保证。
七、从权利到行动：如何利用当今法律全面保护传统知识？
如果有人主张内外有别，即我国人民可以自由使用这些民间文学艺术作品，但外国人应经许可后付费使用，也肯定行不通。因为这一方面违背了《伯尔尼公约》和TRIPS协议规定的国民待遇原则，另一方面也极有可能引发外国对我国的同等对待，从而导致我国文化发展事业的巨大被动。例如，无论是“曹冲称象”或“黔之驴”等民间故事，还是古代小说《西游记》或傣族史诗《兰嘎西贺》等都有明显借鉴印度古代作品的痕迹。[109]
总之，对传统的民间文学艺术作品的过度保护，极有可能侵害到社会公共利益，也因而可能阻滞甚至破坏社会的文学和艺术事业的继承和创新（对史诗类作品实施特别保护的论述见本文以上第六部分）。对于科技知识的继承和发展也是如此。
因此应明确，即使对于弱者的保护也应注意平衡社会公共利益。体现到制度上，即无论对于传统知识提供任何形式的法律保护，都应有保护社会公共利益的具体规定。例如，在利用著作权法或其特别法保护民间文学艺术作品时，可考虑设置一般著作权法具有的合理使用制度、法定许可制度或强制许可制度等；[110]在利用特别法保护传统科技知识时，也应有类似的例外规定。
第二，涉及传统知识保护的权利可能与其他权利相冲突。本文在第三部分论及传统知识客体时曾经申明，对于一些濒临灭绝或生命力已经衰弱的传统文化，对其承载物如文学艺术作品等设置过多的权利，未必能够保证其存在并促进其发展，因为要保存、保护和发展一个传统文化，需要各方面因素的综合。针对这点有学者论述到：“如果（传统）社区不能保有其土地、传统文化和生活方式，那么所有这些法律手段并不足以防止传统知识的消失。对本土社区传统生活空间的破坏阻碍传统知识持有者像从前那样生活，或导致他们一起消亡。事实上，过分强调传统知识的知识产权可能会使注意力从真正危及传统知识保存的因素上移开，它们包括土地保有的安全性、对资源的控制、尊重传统文化和传统的所有权。”[111]
这样的权利（义务）很可能与本土居民的自主权或自决权等相冲突。例如，尤其是对于年轻一代的本土居民，显然他应有权利追求他认为是舒适的、现代的甚至是“摩登的”生活，包括对摇滚乐的喜爱而不是传统民乐、对当今社会主流语言的学习和使用而不是本民族的语言、对设计可能更加合理的现代居室的偏爱而不是传统民居等。此种情形下，对传统文化或传统知识的过度权利设置和保护反而可能会产生负面效果，妨碍本土居民其他权利的行使，使之可能产生抵触情绪而不利于对传统知识的保护和传统文化的可持续发展。
因此，从人权角度出发为保护传统知识辩护并不能够保证产生确实的正面效果。
以下将结合具体的国际和国内立法及司法实践探讨如何对传统知识进行尽可能全面的保护。
1.涉及传统知识保护的国际组织和国际公约
（1）人权公约
对于保护传统知识而言，人权公约等基础性法律文件具有基本地位。这些文件主要包括《世界人权宣言》（1948）、《民事和政治权利国际公约》（1966）和《经济、社会和文化权利国际公约》（1966）。
此外还有专门用来保护本土居民权利的《联合国本土居民权利宣言草案》。根据该草案，本土居民应享有的权利包括对土地和环境的权利、自决权、对教育、宗教和信息的权利、拥有传统知识和知识产权的权利等。[116]例如，草案规定，“本土居民有权拥有和控制他们的智力和文化财产，其中包括本土的科学、技术、基因、种子、医药、植物群落、动物群落、语言、文学、设计、视觉与表演艺术。”[117]
（2）联合国教科文组织和世界知识产权组织
作为专门促进知识产权保护的联合国组织，WIPO近年来在全球范围内对与传统知识有关的事务进行过广泛调查，如WIPO报告所涉及的传统知识事实调查，还有与联合国环境保护署（UNEP）共同进行的案例研究。WIPO已经在其成员国之间建立起“保护知识产权和基因资源、传统知识和民间传说的政府间委员会”，以探讨利用知识产权保护传统知识的可能性。[120]UNESCO也有具体的促进行动。
（3）世界粮农组织
（4）生物多样性公约
于1992年通过的CBD是当今世界保护生物多样性最重要的国际公约，它旨在通过多方面的工作和途径以保护生物多样性，其中包括对传统知识的保护。CBD通过其第8（j）、10（c）、17.2和18.4等条款规定了涉及传统知识利用与保护的诸多方面。
然而事情仍并未得到最后解决。在第6次COP大会上通过的《海牙部长级宣言》呼吁要在2002年的“世界峰会”上解决如下问题：重申为完全实现CBD的目标而保护传统知识的必要性；创造和加强伙伴关系以促进保存和维护传统知识，以促进在生物多样性活动上的投资；鼓励人们能够继续和特别地意识到本土社区在可持续保存和利用生物多样性方面的特殊作用；应特别鼓励人们意识到本土社区的权利，并在他们事先同意的前提下，把他们独特的传统知识应用到保存生物多样性和保证可持续发展中去，并促进他们在公约执行中的参与。[124]当然，2002年的“世界峰会”也并未解决这些问题。[page]
（5）TRIPS协议
在当前的TRIPS协议中并无直接涉及传统知识的条款。但是随着要求把对传统知识的知识产权保护引入该协议的提议的增多，传统知识也在逐渐成为TRIPS协议的一个话题。在WTO的西雅图部长级会议上，来自拉丁美洲的一些国家就曾提议对传统知识进行研究，并建议尝试建立一个保护传统知识的多方法律框架。在于2001年11月在多哈召开的第四次部长级会议通过的《部长宣言》中，其宣称欢迎“WTO和UNEP及其他政府间环境组织的继续合作”，[125]并要求TRIPS协议委员会分析TRIPS协议和CBD间的关系。[126]这些可被理解为TRIPS协议试图接触和涉及传统知识话题的努力。
2.各国的立法尝试和经验
在亚洲，泰国1997年《宪法》第六条规定传统社区成员有权保存和恢复其习俗、本土知识及本社区或本民族的艺术和优良文化，并有权按照法律规定，依平衡模式持续地参与管理、维持、保存和利用自然资源和环境。依此，泰国通过其《传统泰医药知识产权保护法》为其传统泰医药处方提供保护。
以上提到的主要是发展中国家的立法和实践。可以看到，发展中国家或欠发达国家的行动虽然不一致，但彼此间没有根本性的利益冲突，因此可望能够在国际论坛中形成一致的力量。
在发达国家中，美国已通过联邦和州两级立法对以印第安人的知识和实践为代表的传统知识进行保护，如通过注册保护本土美国人部落的官方用徽章，制定《印第安人艺术和手工艺品法》等。美国国会于1976年建立美国民间文艺中心，已收藏很多民间文艺档案，涉及世界各地民间传说和民间文艺的各个方面，包括一百多万件图片、手稿、录音带和录像带，是美国第一个传统生活方式的国家档案馆，也成为世界上最大的此类收藏库之一。[135]美国在WIPO和WTO论坛上一直主张对传统知识或传统文化应率先依据一个国家的国内法提供保持和保存等保护性行动，而不是开始就采取国际一致的知识产权保护形式。美国在本国的这些做法就成为其论点的一个佐证。
当然，对于一个公约的后加入国，其法律体系的建立方向可能相反，即可能是遵循某国际公约或条约规定的框架进行国内法的制定或修订，以满足其要求。但即使在此情形下，仍需有一定的国内法基础或相应的立法基础，才能完善接纳相应的国际条约的约束。
由此看来，先在本国国内通过相应的立法、执法和司法活动尽快保护传统知识，然后再在适当时机寻求更高层次的跨国保护或国际保护，以克服国内法保护的地域性限制（尤其是对于跨国公司不当占有或使用传统知识或生物资源而言），就不失为一种较为实用的途径。上述各国的实践就印证了这点。相反，如果一开始就追求一种国际大同的保护模式，则可能欲速不达，因世界范围内的文化复杂性、多样性和可能的利益冲突等延误了对传统知识的保护良机。近半个世纪的传统知识保护国际论坛成果寥落，也为此作了注脚。
3.我国保护传统知识的立法、司法和社会实践
中华民族拥有上下五千年的文明史，在源远流长的历史长河中，勤劳智慧的中国人民创造了光辉灿烂的中华文化，不仅包括闻名于世的“四大发明”等科技知识，也包括内容丰富多彩、表达形式绮丽多姿的文学艺术作品，还有包括文物和文化遗址在内的众多有形文化遗产。我国还是一个多民族国家，拥有五十多个民族，各民族都有自己的文化特色，且相当一部分保存良好，因此我国具有特别丰富的传统知识，值得我们认真保存、维持和保护，以有利于中华文明（包括其中的每一种文化）的健康发展。因此我国更有理由对传统知识提供完善的法律保护。
但令人遗憾的是，我国在此领域内的立法尚处于起步阶段，还有很多空白领域亟需填补。就法律而言，虽然我国现有知识产权法都可被援引用于对满足条件的传统知识进行保护，但不可否认，我国当今的知识产权体系并非是从保护我国传统知识的目的出发而制定（这同当今通行的知识产权体系一样），因此不可避免地不能为传统知识提供全面和完善的保护。因此有完善知识产权法和利用特别法保护我国传统知识的必要。
在法规层次，我国于1997年已出台《传统工艺美术保护条例》。如本文第六部分的介绍，本条例是一种结合了技术秘密保护和著作权保护的特别保护手段，其客体是在我国流传已久的具有鲜明民族风格和地方特色、在国内外享有声誉的手工艺品种和技艺，例如景德镇瓷器的制作工艺等。本条例对于我国众多的手工艺品种和技艺可提供切实的保护。
在地方法规层次，云南省和贵州省分别颁布了《云南省民族民间传统文化保护条例》（2000）和《贵州省民族民间传统文化保护条例》（2002）。云南和贵州两省为我国的多民族地区，由这些地区率先制定地方性法规，既可对这些地区丰富的民族民间文化提供尽早的和及时的保护，也可为其他地区甚至更高层次的立法积累经验和总结教训，是较好的立法尝试。
法院首先认为，以《想情郎》为代表的音乐曲调世代在赫哲族流传，属于民间文学艺术作品，应当受到法律保护。在认定诉讼主体资格时，法院认为，赫哲族中的任何群体、任何成员都有维护本民族民间文学艺术作品不受侵害的权利，赫哲族乡政府是依据我国宪法和法律规定在少数民族聚居区内设立的乡级地方国家政权，可以作为赫哲族部分群体公共利益的代表，以自己的名义对侵犯赫哲族民间文学艺术作品合法权益的行为提起诉讼（可参见本文第四部分的论述）。
在认定被告人郭颂的作品《乌苏里船歌》是否为基于赫哲族民歌的改编作品时，法院认为，因为《乌苏里船歌》的中部乐曲的主题曲调与《想情郎》和《狩猎的哥哥回来了》的曲调基本相同但又有不同与创新之处，可认定《乌苏里船歌》的乐曲中部应系根据后二者的基本曲调改编而成；并且，《乌苏里船歌》的乐曲中部是展示歌词的部分，在整首乐曲中反复三次，因此虽然该歌曲的首部和尾部均为新创作的内容，并达到了极高的艺术水平，但就该歌曲的乐曲整体而言，如果舍去中间部分，整首乐曲也将失去根本，因此可认定该歌曲的中部乐曲系整首乐曲的主要部分；因此，在该歌曲的乐曲中部系根据赫哲族民歌改编而成、而中部又构成整首乐曲的主部的情况下，应认定《乌苏里船歌》的整首乐曲为改编作品。
因此法院维持一审判决，其中包括要求郭颂等再以任何方式使用音乐作品《乌苏里船歌》时，应当注明是“根据赫哲族民间曲调改编”。[141]
该案的判决依据我国的《著作权法》等法律，在涉及传统知识的主体、客体和权利内容等方面有逻辑清晰的论证，对澄清与传统知识保护有关的一些问题具有切实的借鉴意义。
在社会实践方面，鉴于我国很多传统知识或传统文化（包括民间文化、民族文化等）都面临灭绝的风险，我国政府和民间也开始重视和发起相应的抢救传统文化的工作。如本文第三部分介绍的“中国民间文化遗产抢救工程”等项目，有政府和民间力量的共同参与，覆盖面广，是一种较好的保存、保持和保护传统知识和传统文化的行动。但与大量流失和面临灭绝之虞的传统知识或传统文化而言，抢救力量尚亟待加强，也更需要全社会的积极参与。
应该理解，虽然这种抢救传统文化于灭绝之际的行动弥足珍贵，但其对于传统文化或传统知识的意义却仍属初级的文献化（Documentation）阶段，[142]而要使我国的民间文化真正充满活力，重新活起来，达到可自我持续发展的境界，则还有很多工作要做。这样说丝毫不降低文献化工作的重要意义，因为只有把原始的传统文化通过文献化方式保护起来，后面的工作才有进一步开展的可能。否则，传统文化灭绝的命运就很难避免。
除了这些有政府参与的通过文献化工作抢救民间文化的活动外，在我国还有通过商业化途径保存、保持和发展传统文化或传统知识的实践。其中较成功的例子就是被誉为“杨丽萍模式”的新尝试。
4.探讨传统知识的可持续发展途径：杨丽萍模式分析
以孔雀舞闻名的杨丽萍是我国白族舞蹈家。她的家乡云南省为我国少数民族富集区，有25个少数民族，其中的22个民族使用着26种语言和23种文字，民间文化形式丰富，仅舞蹈一项，就有一千多个舞蹈品种，六千多个舞蹈套路。[144]杨丽萍利用她在云南多个民族地区采风得到的多种民族舞蹈（元素），编排成大型民族歌舞作品《云南映象》。此作品由“云”、“日”、“月”、“林”、“火”、“山”、“羽”七场歌舞组成，歌舞素材基本取自于云南山村的田间地头，服装道具也出自民间，参见演出者也大部分来自云南农村。该作品展现了彝族、苗族、藏族、傣族、白族、佤族和哈尼族等多个民族的原生态歌舞，摇曳多姿，绚丽多彩。[145]
该作品除获得第四届中国舞蹈“荷花奖”金奖、最佳编导奖和最佳女主角奖等五个奖项外，还在商业上获得极大成功，从2003年8月8日首次公演到2004年4月，已经在昆明、上海和北京等多个城市演出一百三十多场，观众达六万多人次，在观众中引起强烈反响。[146]杨丽萍和其运营公司也准备把作品搬到国外去演出，打算闯出《云南映象》的品牌。
本文认为，《云南映象》的成功一方面应归功于作品本身的原生态艺术性，另一方面则来自于杨丽萍对商业化道路的坚持，因为她坚信高品质的艺术一定也具有商业价值。事实证明她的坚持是正确的。因此，所谓的“杨丽萍模式”也可简洁地概括为坚持走本土艺术性与商业化相结合的道路。
这与对待传统文化或传统知识的“田丰模式”形成鲜明对比。作为中央乐团著名作曲家的田丰，为“挽救”云南少数民族文化，于1993年创立云南少数民族文化传习馆，寻访民间艺人和有天分的年轻人，集中在传习馆里进行传统文化传习。为规范教学，田丰采用“原汁原味，求真禁变”的原则，不允许对民族传统文化做任何加工，甚至不允许学生们看电视，因为害怕年轻人“电视看多了，电影看多了，就连自己的服装都不愿意穿，跟着社会跑了。”田丰曾向学生们描绘过他们的未来：在今后（可能）建立的传统文化保护区内的村落里，与老师们一起完全按照传统方式生活。但事与愿违，传习馆最终因缺乏商业激励机制等多种因素解体，学生们接受的文化传统传习也为了演出市场的需要而改变，“田丰模式”最终宣告失败。关于“田丰模式”，杨丽萍认为，对传统文化“禁变”是不科学的，为了要弘扬传统文化，就把自己和别人悬空起来，最后会跌落得很重，彻底让人失望。[147][page]
关于“杨丽萍模式”，本文认为它对于保存、保持和保护传统知识或传统文化，至少在以下方面具有积极意义，可资借鉴：
第一，本土居民或当地居民积极、广泛的参与。这一点对于保护传统知识和传统文化非常重要，无论怎样强调都不会过分。杨丽萍在其舞蹈作品中大胆启用非职业演员，使作品本身保留了原生态舞蹈的原汁原味，也因此夸示原生态舞蹈的美感和经济上的可回报性，鼓励本土居民更加积极主动地承继传统文化和传统知识，因而能更有效地保存传统文化。
第二，杨丽萍通过采风记录下云南很多民族的原生态舞蹈，从中抽象出她认为能够表现当地民族文化的元素或特质部分，然后经过编排，使之成为一个服务于基本主题即“云南映象”的舞蹈作品。在此过程中，原有的文化传统得以继承，新的表现形式得以发展。这既体现了文化发展和新陈代谢的规律，也因此创作出新作品或新传统知识，发展了新的传统文化。如本文第三部分所述，如果这些新作品或新传统知识能够满足当今知识产权法要求的条件，就可获得知识产权保护。例如，杨丽萍创作的新舞蹈作品可以获得著作权的保护，其表演和其他本土居民的表演可获得著作权中的邻接权保护。这样就一方面可获得经济上的收益，另一方面又可防止别人未经许可的盗用。
第三，杨丽萍坚持艺术应走市场化和产业化的道路，使之因而能够自给自足，具有可持续发展性。这是“杨丽萍模式”比单纯的保存、保持和文献化传统知识或传统文化活动的高明之处。因为只有经济上的独立，才能够保证一个艺术家的思想、创作及其作品的真正独立，也才能够保证一个文化能够按照自己的内在发展逻辑或规律进行保留、发展和演化。
总之，贯彻本土艺术性与商业化相结合道路的“杨丽萍模式”能够为我国传统知识或传统文化的保存、保持和保护提供一定的借鉴意义。
八、结论及对我国传统知识保护的立法建议
任何法定权利的设置都应有确定的客体和主体，这样才能规范相应的权利义务关系。否则，如果相应的权利主体和客体不能确定，则根本无从规范法律关系，不仅权利的设置不可能，并且即使勉强设置，也难以能够保证其实现。
本文在明确传统知识概念和保护传统知识的目的的基础上，首先厘清传统知识保护的客体和主体，然后探讨了如何利用当今的知识产权为之提供保护和如何利用特别法以弥补知识产权法在保护传统知识方面的不足，再后则结合具体的国际和国内实践，讨论了如何较为全面地加强和完善我国的传统知识保护工作。
在结论部分，本文希望在以上各部分论述的基础上，为我国的传统知识保护立法、司法和社会实践提供如下可行性建议：
第一，建议厘清传统知识保护的客体。在与传统知识或传统文化有关的众多事物中，建议排除对于传统生活方式（包括习俗、风俗、礼节、实质意义上的仪式、宗教信仰、圣物崇拜和语言等）的保护，因为它们仅属传统生活方式或其要素，应隶属于公共领域，只要人们不是出于亵渎或侮辱的恶意，都可自由学习和使用，这样可防止或延缓一种传统文化的衰落或灭绝，杜绝因赋予其权利而阻碍人们自由使用而起到负面效果；建议也排除对于有形文化财产（包括可移动的和不可移动的文物、具有历史价值的古迹和遗址等）的保护，因为它们可通过我国的《文物保护法》等法律得到较好的保护，如果再列入传统知识保护的客体之中，势必会造成逻辑上的混乱、法律的重叠或冲突。因此建议把传统知识保护的客体限定为：民间文学艺术表达、传统科技知识和传统标记。
第三，建议对我国现有的知识产权法体系进行必要的补充和修改，以加强对新创造的传统知识的积极保护和对已有传统知识的防御性保护。具体而言：
（2）对于植物新品种权的保护亦应如此，建议在《植物新品种保护条例》中补充与专利法相同的相应条款；
第六，建议完善《文物保护法》和保护传统知识的知识产权法或特别法的关系，处理好可能产生的交叉或空隙，以更好地保护传统知识，保存、保持和发展传统文化。
第七，建议加强与国际组织其中尤其是联合国诸机构如WIPO、UNESCO、UNEP、FAO等的合作，加强与一些在此领域内已取得一定进展的发展中国家及地区组织如安第斯组织和欧盟的合作，积极参与WTO等国际论坛，互通经验和教训，争取在完善国内立法的同时也积极推动国际立法进程。
第八，建议在加强和完善立法环节的同时，也积极完善执法和司法环节，积极推动、组织和参与抢救濒临灭绝的传统文化和传统知识的活动，并通过教育和宣传等多种渠道和方式，让全社会都能够意识到保护传统知识或传统文化的重要意义，以发动全社会的力量，尊重、保存、保持和发展传统知识和传统文化。
[54]WIPO，前注3引报告，p.25；也可参见注解10及其正文。
[55]参见TRIPS协议第1条第2款。此外，还有科学发现权，也是一种广义的知识产权。参见《建立世界知识产权组织公约》第2条第（viii）项。
[56]参见TRIPS协议第27条第1款。
[57]参见《伯尔尼公约》第2条第（1）款。
[58]参见我国《著作权法》第三、第九、第三十七条和《著作权法实施条例》第四条等的规定。
[59]参见《著作权法》（2001年修正）第3条（二）项。
[60]参见《伯尔尼公约》第2条第（1）款。
[61]《伯尔尼公约》第15条第（4）款（a）项。
[62]参见《伯尔尼公约》第15条第（4）款（b）项。
[63]参见我国《专利法》第二十二条。也可参见TRIPS协议第27条第1款。
[65]参见我国《专利法》第二十六条。也可见TRIPS协议第29条第1款。
[66]参见TRIPS协议第27条第1款。
[67]参见《专利法》第二十二条第2款。
[68]《专利法》第二十二条第3款。
[69]《专利法》第二十二条第4款。
[70]参见《专利法》第二十五条。
[71]参见YinliangLiu，“IPRProtectionsforNewTraditionalKnowledge：WithCaseStudyofTraditionalChineseMedicine”，EuropeanIntellectualPropertyReview（（E.I.P.R.），Issue4，April，2003.
[72]《植物新品种保护条例》第二条。
[73]TRIPS协议第39条第2款。
[74]参见TRIPS协议第16条第1款；我国《商标法》第八条。
[75]参见TRIPS协议第22条第1款；我国《商标法》第十六条第2款。
[76]DavidR.Downes，“HowIntellectualPropertyCouldBeaTooltoProtectTraditionalKnowledge”，25Colum.J.Envtl.L.253，p.270（2000）。
[77]同上，pp.271-272.
[79]suigeneris是拉丁文，意指“同类的”（ofitsownkind）。一个专门系统就是为一类特别问题设计的系统。见WIPO，前注3引报告，p.24.
[80]参见WIPO，前注3引报告，pp.76-77；92-93；138-139；155；198.
[81]参见WIPO，前注3引报告，p.6.
[82]参见WIPO，前注3引报告，p.211.
[83]参见WIPO，前注3引报告，p.216.
[85]参见前注42引文。
[86]参见《伯尔尼公约》第18条。
[87]参见梅臻，前注84引文，第379页。
[88]参见季羡林，“《罗摩衍那》在中国”，《比较文学与民间文学》，北京大学出版社，1991年，第216－220页；郎樱，“藏族史诗《格萨尔》的圆形叙事结构——与印度史诗《罗摩衍那》之比较”，张玉安、陈岗龙（主编），《东方民间文学比较研究》，北京大学出版社，2003，第165－166页。
[89]《传统工艺美术保护条例》（1997年5月20日发布施行）第二条。
[90]参见《传统工艺美术保护条例》第五、六条。
[91]可参见《传统工艺美术保护条例》第三、四、九条。
[93]可参见《著作权法》第十条和第十二条。
[94]可参见《传统工艺美术保护条例》第十二条、十六条和十七条。
[95]关于著作权限制制度的更多论述，可参见梅臻，前注84引文，第384－388页。
[96]参见《著作权法》第四十六条－第五十五条。
[97]参见《传统工艺美术保护条例》第二条。[page]
[98]《传统工艺美术保护条例》第九条。
[99]参见《传统工艺美术保护条例》第十八条。
[100]参见《传统工艺美术保护条例》第二十条。
[101]参见《生物多样性公约》第8条（j）项。
[102]参见崔国斌，前注21引文，第6章第6.4节之第6.4.1.
[103]当然，如果是经过本土居民或传统知识持有人的“知识”投入，形成了植物新品种，则可通过本文第五部分所述的植物新品种权进行保护。
[104]参见WIPO，前注3引报告，p.70.
[105]参见WIPO，前注3引报告，pp.86，192.
[106]参见《生物多样性公约》第15条。
[107]参见《生物多样性公约》第15、16、20和21条。
[108]关于保护“花木兰”意图的讨论，可参见龙文，前注14引文，第324页。
[110]参见梅臻，前注84引文，第384－388页。
[111]CarlosM.Correa，前注29引文，p.10.
[112]参见WIPO，前注3引报告，pp.152-155；174-177；179-184；196-203；220-222；223-227.
[113]参见《伯尔尼公约》第15条（4）款和本文第五部分。
[114]《世界人权宣言》第27条（2）款。
[115]参见《经济、社会和文化权利国际公约》第15条第1款（c）项。
[116]SeeUnitedNationsDraftDeclarationontheRightsofIndigenousPeoples（1993），Part3-7.
[117]同上，见第29条。
[119]SeeUNESCO/WIPO，ModelProvisionsforNationalLawsontheProtectionofExpressionsofFolkloreagainstIllicitExploitationandOtherPrejudicialActions（1985）。
[120]SeeUNLeafletNo.12（indileaflet12）。
[121]FAO于1983年首次通过《植物遗传资源国际约定》，此后修订过几次。详情可参见（2004年10月4日访问）。
[122]《食品及农业用植物基因资源国际条约》第9条。
[123]参见（2004年10月4日访问）。
[124]参见TheHagueMinisterialDeclarationoftheConferenceofPartiestotheConventiononBiologicalDiversity（2002），Art.15（k），（l），（o）。
[125]参见MinisterialDeclaration，WT/MIN（01）/DEC/W/1，14November2001，Art.6.
[126]同上，Art.19.
[127]参见CarlosM.Correa，前注29引文，pp.10，12.
[128]参见CarlosM.Correa，前注29引文，pp.10，17（及其注释75）。
[129]TheIndianBiologicalDiversityAct（2002），Art.6（1）。
[130]同上，Art.18（4）。
[131]同上，Art.19，21.
[132]同上，Art.36（5）。
[133]参见CarlosM.Correa，前注29引文，pp.18-19.
[134]参见Directive98/44/ECoftheEuropeanParliamentandoftheCouncilof6July1998ontheLegalProtectionofBiotechnologicalInventions，OfficialJournalL213，30/07/1998.
[135]参见GeneralDeclarationoftheUSAtotheFirstSessionoftheWIPOCommittee，May1，2001.转引自CarlosM.Correa，前注29引文，p.10.
[136]GeneralDeclarationoftheUSAtotheFirstSessionoftheWIPOCommittee，April30-3May，2001.转引自CarlosM.Correa，前注29引文，p.21.
[137]参见《著作权法》第三条。
[138]《著作权法》第六条。
[139]我国《文物保护法》第二条。
[140]参见“饶河县四排赫哲族乡政府诉郭颂等侵犯民间文学艺术作品著作权纠纷案”，《中华人民共和国最高人民法院公报》，2004年第7期。
[141]同上。
[142]有作者把Documentation翻译为“记录”，似乎并不能涵盖其全部过程和意义，因此本文称之为“文献化”。参见凌桦，前注19引文，第五部分（一）。关于文献化的意义，也可参见该文第五部分（一）。