董坤:非法证据排除规则若干新问题释疑以《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》为分析场域

一般而言,原则与例外两种情形应该是并列的平行站位关系,即使有主次之分,语句的排列设计上也应该是在两种情形之间用逗号加以区隔,以示两者是在同一个层面针对同一问题的规定,关系紧密。如我国刑事诉讼法第11条,“人民法院审判案件,除本法另有规定的以外,一律公开进行。”再如刑事诉讼法第19条,“基层人民法院管辖第一审普通刑事案件,但是依照本法由上级人民法院管辖的除外。”当然,有时原则或例外自身在立法语句的表述上已有逗号的,那么两者间用分号标识就更为妥当。如刑事诉讼法第73条,“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行;无固定住处的,可以在指定的居所执行。”如果上述的逻辑推演成立的话,《规定》第9条中后两句话之间的标点就不应用句号去贸然割裂原则与例外的关系,恰当的方式是在第二句开头“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后”这一前提下,在之后讯问地点的规定上就原则和例外两种情形之间用分号加以标示,即“拘留、逮捕犯罪嫌疑人后,应当按照法律规定送看守所羁押。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后,讯问应当在看守所讯问室进行‘;’因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的,应当作出合理解释。”

综上,作为对质疑一的回应,笔者认为,《规定》第9条并未实质上违反刑事诉讼法第116条的规定,其仅仅是针对被拘留、逮捕后的犯罪嫌疑人在侦查阶段如何讯问、如何取证作了进一步的程序性细化,具体包括三个方面(逻辑结构图参见图2):

其一,被拘留、逮捕后的犯罪嫌疑人都应当依刑事诉讼法的规定送看守所羁押。

其二,如果犯罪嫌疑人因拘留、逮捕已经被送到看守所羁押的,讯问地点均应在看守所内进行。

其三,有客观原因,并作出合理解释的,可以在“所外”讯问,但这里的所外仅包括两种情形:一是羁押前的所外讯问:被拘留、逮捕后的犯罪嫌疑人在因客观原因,如负伤、重病等,无法及时送看守所羁押但又必须立即讯问的,可以考虑在看守所外讯问;二是羁押后在看守所讯问室以外的“所内”讯问:如因拘留、逮捕后的犯罪嫌疑人已经被送到看守所羁押的,因无法及时安排讯问室等客观原因,在保障基本权利的前提下,也可考虑在会见室等看守所讯问室以外的所内地点进行讯问。

2.对质疑二的回应:对《意见》中“排非”规定的解读和修正。按照上文的学理解释,《规定》第9条无论是就所内讯问还是所外讯问地点的安排都是符合刑事诉讼法的“规定动作”,如果严格执行,侦查阶段不会出现《意见》中“在规定的办案场所外讯问取得供述”的情形,自然也不会涉及之后的供述排除问题,《规定》与《意见》之间所谓的直接冲突并不存在。

遵循上述思路,结合刑事诉讼法第54条、第116条以及《规定》第9条的内容,对于所外讯问取得供述的排除问题,笔者认为应从“反向推定”或“瑕疵证据”理论入手解决该问题,但具体还应分成两种情况分别讨论:

(1)对羁押后的犯罪嫌疑人直接被提出看守所外讯问取得供述的处理。该种情形的所外讯问直接违反了刑事诉讼法第116条有关讯问地点的程序规定,所获证据如何处理,是否排除?台湾地区对此有两种代表性的处理方式:一种是相对权衡排除法则,适用依据是台湾“刑事诉讼法”第158条之4,“除法律另有规定外,实施刑事诉讼之公务员因违背法定程序取得之证据,其有无证据能力之认定,应审酌人权保障及公共利益之均衡维护。”①第二种是不利推定法则,该法则为学理上的最新成果,其并未针对除法律特别规定外的其他违背法定程序取得之证据,而是专门针对警察讯问时未全程录音录影所得自白该如何判断。不利推定说认为,讯问时全程录音录影具有担保自白任意性的功能。警方讯问时既然有录音录影义务,若无特殊情况被告陈述未录音录影,应推定该陈述不具备任意性。但为了兼顾自白之重要性,应使检方有用笔录以外证据加以推翻之可能,但需负高度举证责任。

相较两种处理方式而言,相对权衡法则过于灵活以致不确定性过大,不利推定说虽然仅针对讯问时未连续录音录影此一种违背诉讼程序情形,所获自白该如何判断,但因更具操作性,有推广借鉴的价值。如前所述,我国大陆刑事诉讼法规定讯问在看守所内进行的目的在于遏制刑讯逼供,保障供述的自愿性。鉴于实践中很多刑讯逼供的案件都发生在看守所外,所外讯问与刑讯逼供等非法取供行为往往存在着常态联系。套用台湾地区的不利推定法则,因讯问地点非法而推定供述非自愿,并允许控方举证反驳具有一定的合理性。但结合大陆特有的证据规则,在此问题上,笔者更倾向于将台湾的“不利推定法则”改造为“瑕疵证据认定规则”,对羁押后看守所外提讯所得的供述直接认定为是瑕疵证据,由检察机关去补正和解释,具体的操作方向是从“非法证据”之“非法性”的实质要件出发,通过控方承担补正或解释的举证方式向法官证明所外讯问期间,整个讯问过程并未侵犯到犯罪嫌疑人的重大基本性权益。具体的方式可以提交从犯罪嫌疑人出所后到回所前整个过程的录音录像,以及出入看守所的收押登记、体检表等。

另外一个需要稍带说明的问题是,有同志反映司法实践中确实有犯罪嫌疑人在被带出看守所辨认、起赃过程中,通过与侦查人员的交流有主动供述的情况,对此应如何处理。笔者认为较为稳妥的处理方法有两个方面:首先,犯罪嫌疑人被羁押后无论是因为辨认、起赃还是其它原因被提出看守所,出所期间应全程录音录像,这样不但可以自证清白,规范侦查行为,还可以确保出所期间犯罪嫌疑人的供述情况被及时固定。其次,当犯罪嫌疑人有所外供述时,在其被带回看守所后应及时重新讯问,在法律规定的讯问地点对犯罪嫌疑人的供述重新收集、固定,如此,可以尽量不将所外讯问供述提交法庭作为证据,以免引发争议。但是,如果所外供述形成了讯问笔录且有必要提交法庭的,通过全程的录音录像也能够确保整个讯问中供述的任意性的,法庭仍应考虑采纳该供述为证据。

(2)未能作出合理解释后的供述如何排除。该种情形是指侦查办案人员并未直接违反刑事诉讼法第116条的规定——对已经羁押于看守所的犯罪嫌疑人提出看守所外讯问,而是出现了《规定》第9条中“因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的情况”后,侦查机关的办案人员未能作出合理解释,所获供述该如何处理?对此情形,需要从两个层面去全面把握:

03《规定》对侦查人员出庭说明情况的新发展

《规定》严格按照刑事诉讼法就取证合法性证明由侦查人员出庭说明情况的规定,以自由证明理论为基础,围绕侦查人员出庭说明情况进行细节上的完善。主要表现在两个方面:

一是在申请侦查人员出庭说明情况的主体上增加了辩护方。按照2012年刑事诉讼法第57条第2款的规定,现有证据材料不能证明证据收集的合法性的,需要侦查人员出庭说明情况的,人民检察院可以向法院提请,人民法院也可以直接通知,有关侦查人员也可以主要要求,但唯独没有明确赋予辩方提请权。本次《规定》第27条指出,“被告人及其辩护人申请人民法院通知侦查人员或者其他人员出庭,人民法院认为现有证据材料不能证明证据收集的合法性,确有必要通知上述人员出庭作证或者说明情况的,可以通知上述人员出庭。”按照此规定,控辩审三方为了澄清取证合法性的争议,都有了提请或通知侦查人员出庭说明情况的权利或权力。

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4.第5页中华人民共和国刑事诉讼法全国人大常委会法律法规第六十八条 询问证人,应当告知他应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。 第六十九条 本法第六十六条的规定,也适用于询问证人。在执行逮捕、拘留的时候,遇有紧急情况,不另用搜查证也可以进行搜查。 第八十二条 在搜查的时候, 应当有被搜查人或者他的家属, 邻居或者其他见证人在场。https://code.fabao365.com/law_16064_5.html
5.新刑事诉讼法真题答案及解析更正:侦查法考解析:《刑事诉讼法》第111条规定,进行搜查,必须向被搜查人出示搜查证。在执行逮捕、拘留的时候,遇有紧急情况,不另用搜查证也可以进行搜查。因此,A项说法错误。 第104条规定,对于死因不明的尸体,公安机关有权决定解剖,并且通知死者家属到场。因此,B项说法正确。 https://www.233.com/sf/erjuan/zhenti/20120817/101552548.html
6.公安机关刑事案卷立卷规范(2021版)(二)存入刑事案卷的法律文书和证据材料,必须是按照《中华人民共和国刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》等规定制作或者收集的文书材料。对于不符合法律规定或者没有按照法定程序制作与收集的文书和证据材料,应当进行补正,作出合理解释或者说明,否则不得作为证据使用。 http://www.wqlsw.cn/xszc/5057.html
7.速览要点!来自全国刑检会的重要信息逮捕是刑事诉讼中最为严厉的一种强制措施。会议指出,审查逮捕必须依法准确适用逮捕法定条件,要看是否具备证据条件和刑罚条件,即有证据证明有犯罪事实、可能判处徒刑以上刑罚。在具备证据条件和刑罚条件的前提下,要审查必要性条件,进一步健全社会危险性评估机制。 https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzI4NTMwMjU3OA==&mid=2247507872&idx=1&sn=b188a786e83177ebdd1c14ce8e6b8f9b&chksm=ebecd5fddc9b5ceb8f238c1f3709deb0a91ee5986234cd4103949c2e5c33542dcd800ed56a0b&scene=27