一些重量级的法学文献一开始是面向法学院新生的。奥利弗·温德尔·霍姆斯的不朽名篇《法律的道路》*初是波士顿大学法学院大楼落成典礼上的演讲;卡尔·卢埃林的《荆棘丛》一开始是一年级新生学习法律的指南;哈特则明确将《法律的概念》作为面向英国法律本科生的入门读物……||将本书与上面这些著作相比很冒昧，但我的目标是一样的。
法学教育的目的不仅仅在于传授堆积如山的法律规则和法律执业技巧，更重要的在于让学生掌握法律论证、法律决策和法律推理的技艺。本书从法律实践的角度切入，探讨了与法律体系有传统联系的各种推理形式：依据规则作出决定，视某些渊源为权*，尊重先例，保持对举证责任的敏感，书系决策的权限问题……本书真实、全面地展现了英美国家中法律思维和法律方法的特点。
作者：[美]弗里德里克·肖尔，美国弗吉尼亚大学法学院大卫与玛丽·哈里森讲席杰出教授。曾执教于密歇根大学法学院，1990年至2008年执教于哈佛大学肯尼迪政府学院，任弗兰克·斯坦顿*一修正案讲席教授，同时在哈佛大学法学院教授证据法与言论自由的课程。著有《淫秽活动的法律规制》(1976)、《言论自由的哲学研究》(1982)、《依规则游戏：对法律与生活中规则裁判的哲学考察》(1991)、《扼要、概率与陈规》(2003)、《像法律人那样思考：法律推理新论》(2009)，编有《规则理论》(卡尔·卢埃林著，2011)。
译者：雷磊，中国政法大学法理学研究所副教授，德国基尔大学、海德堡大学访问学者，主要研究方向为法哲学与法学方法论。出版专著3部，发表论文40余篇，译有《为法学而奋斗法的定义》、《法、理性与商谈》、《法：作为理性的制度化》、《指令与规范》、《法律获取的程序：一种理性分析》、《法律逻辑》、《拉德布鲁赫公式》(主编)。
目录
第1章引言：有法律推理这回事吗/001
第2章规则——法律及其他领域/013
2.1规则概论/013
2.2核心地带与边缘地带/019
2.3规则的一般性/025
2.4法律的形式性/031
第3章先例的实践与问题/039
3.1两种先例/039
3.2先例的基本观念/040
3.3一种古怪的想法/045
3.4先例的认定/048
3.5判决依据与附带意见/060
3.6先例的效力：推翻、区分及其他规避方式/063
第4章权威与诸权威/068
4.1权威的观念/068
4.2拘束型权威与所谓的说服型权威/075
4.3为什么真正的权威无需具有“拘束力”/083
4.4有禁用型权威吗/085
4.5权威是如何成为权威的/089
第5章类比的运用与滥用/094
5.1先例与类比的区分/094
5.2相似性的确定/102
5.3怀疑论的挑战/106
5.4类比与法律变迁的速度/111
第6章普通法的观念/113
6.1历史与比较/113
6.2普通法的本质/119
6.3普通法如何变迁/123
6.4普通法是法吗/128
6.5衡平法概览/130
第7章法律现实主义的挑战/136
7.1规则和先例决定案件/136
7.2教义即使没法指引，也能施加约束/147
7.3一种经验性主张/151
7.4现实主义与律师的角色/156
7.5批判法学与现实主义的新装/158
第8章成文法解释/162
8.1规制国家中的成文法解释/162
8.2文本的角色/166
8.3文本没有提供答案时怎么办/173
8.4文本提供糟糕的答案时怎么办/179
8.5成文法阐释的规准/183
第9章司法意见/187
9.1司法意见的缘由与影响/187
9.2提供理由(说理)/192
9.3再论判决依据与附带意见/198
9.4司法意见的衰落趋势/202
第10章运用规则与标准造法/206
10.1基本区分/206
10.2规则、标准和裁量权问题/208
10.3稳定性与灵活性/213
10.4司法意见中的规则和标准/214
10.5宽度与模糊的关系/218
第11章法律与事实/222
11.1事实的观念/222
11.2初审事实的确定：证据法及其批评者/225
11.3事实与上诉审程序/232
12.1举证责任/239
12.2推定/245
12.3尊重与决策责任的分配/250
译后记/256
第1章
引言：有法律推理这回事吗
全世界的法学院都号称教学生如何“像法律人那样思考”。法学院认为，学习法律的主要目的并不在于掌握堆积如山的法律规则，因为法律规则远非三年法学教育所能教完的。更何况，学生在法学院中学到的许多法律规则在他们从事法律实务时都会发生改变。法学教育也不在于告诉学生在法庭上该站在哪里或者怎么写一份遗嘱，因为对于这类技巧，相比于大学，学生在实务中会学得更好。了解一些法律规则、掌握一些法律职业技巧对于胜任法律实务来说当然很重要，在法学院学习期间当然也能有效地积累起一部分知识，但真正能将法律人和其他人区分开来的标准，在于能否掌握一些论证和决策的能力，它们笼统地被称作法律推理(legalreasoning)。所以，法学院坚决认为，即便确实传授法律规则和实践职业技巧，但最重要的使命是通过训练让学生掌握法律论证、法律决策和法律推理的技艺——像法律人那样思考。[1]
但真的有一种特殊的推理形式叫法律推理吗真的有像法律人那样思考这回事吗当然，有一些法律人的确比其他人更善于思考和推理，但同样也存在这样的医生、会计师、政治家、士兵和社会工作者。有许多法律人比起普通人更擅长分析思维、精确思维或更严谨的思维，但许多经济学家、科学家和投资银行家也同样如此。所以当法学院号称在传授法律推理时，肯定不只是在教学生怎么进行更有效、更理性或更严谨的思考。确实如此。法学院希望教会学生的是怎么进行有所不同的思考——不同于普通人，也不同于其他职业的人。
早在1628年，柯克爵士(LordCoke)就认为法律中存在某种“人为的”理性(“artificial”reason)[2]，这种理性将单纯的理性与法律的特殊方法，尤其是法官的特殊方法区分开来。当然，柯克爵士的观点有可能是错的。也许法律推理并不像他所想的那样独特，法律推理无非就是一般的推理而已。它时好时坏，大多数时候介于两者之间，但终归是一般的推理。但柯克爵士的观点也有可能是对的。毕竟，法律推理与日常推理，甚至是非常棒的日常推理不同，这种观点是大多数律师、法官和法学院长久以来的传统信念。所以，虽然认为法律推理很特殊的传统信念有可能是错的，但我们有很充分的理由来主张，不应该从一开始就否认有法律推理这回事。
法律推理可能有它特殊的地方，但这肯定不是因为法律是一种独立的职业，因为特定职业者的思维推理并不一定与外行人相异。电工知道木匠不知道的知识，而木匠知道水暖工不知道的知识。但如果我们说“像木匠或水暖工那样思考”，这无疑很奇怪。实际上，“像法律人那样思考”这样的说法也许同样很奇怪。但法学院并不认为它奇怪，大多数律师和法官也不认为它奇怪。法学院以及法学院训练出来的律师和法官都认为，判断是不是法律人的标准，并不只是在于他们是否知道一些外行人不知道的知识。法律知识是很重要，辩护技巧与起草文书的技巧也很重要，但传统观点认为，法律人的独特性在于他们还拥有一些与此不同的东西。
法律推理的怀疑论者并不是一概认为律师和法官在撒谎。他们认为，律师和法官对他们自身活动行为的认识常会掩盖掉更深刻的现实，那就是，政策选择及其他各种法外因素对于法律论证和法律结果所发挥的作用，比起这些内行人自己的观点或理解，要大得多。假如这些怀疑准确反映了现实，那么法律推理就可能真的不像很多人想的那么独特，也不像很多人想的那么重要。相反，假如传统的理解大体是合理的，也就是说律师和法官真的拥有独特的法律思维方法(即便他们与普通人在推理方面有许多共同特征)，那么探究这些具体的特征和方法就很重要了。所以，要理解所谓法律推理的独特性，就要弄清楚，在律师和法官的推理中，有多大部分要借用他们所受的专业训练和承担的角色来说明，又有多大部分只是因为他们是人。[6]
所以，主张有法律推理这回事是一个(有争议的)假定，它假定法律人理解问题和作出决定的方式不同于其他人。但究竟是什么方式呢有时候人们认为，法律人的特殊技能在于他们善于处理事实与证据，以及理解特定事件、争议或决定之间的来龙去脉。[7]虽然这些技能对于优秀的法律人来说很重要，但成功的法律人不一定比成功的刑侦人员、历史学家、精神病专家和人类学家更多地具备或者需要这类技能。同样，也有人试图将法律推理的特征说成是多角度论证的高强能力，[8]或者善于洞悉人心和设身处地处理问题的能力，[9]但我们希望所有职业中善于思考和才能卓越的人都拥有这些特征。实际上，即使是经常被作为法律才能来自夸的类比推理[10]也不是为律师和法官所独有的，因为几乎在一切领域，能不能有效运用类比都是区分专家与新手的标准。[11]所以，虽然我们理所当然地希望律师和法官能够为人机警，有同情心，分析能力强，思维严谨、准确、开放，对于事实的细微差别很敏感等，但我们同样希望政治家、社会工作者、外科医生和投资银行家拥有这些特征，所以我们还是不清楚，究竟什么样的技能或特征(假如真的存在的话)才是法律人所独有的。
本书将研究与法律体系有传统联系的各种推理形式，比如依据规则作出决定，视某些渊源为权威，尊重先例(即使那会得出错误的结论)，保持对举证责任敏感，熟悉决策的权限问题——也就是要明白，得出正确的结论是一回事，意识到某些机构有权得出那个结论而其他机构没有这种权力是另一回事。不过，我们不应该从一开始就对法律推理的独特性主张提出不切实际的要求。首先，我们无法将法律看作是一个像国际象棋那类游戏一样的封闭系统。在国际象棋游戏中，所有的招数都规定在国际象棋规则中，但在法律论证和法律决策中，并不是所有的解决办法都可以在法律规则中找得到。[12]法律不仅必然要依靠大量法律外的技巧，而且也不可避免地受到人类不可预见的复杂境况的制约。我们充其量是对未来作出不完美的预测，却不能确定在未来应该怎么做。我们面对的是不可预期的世界，法律一次又一次地被迫逾越已有的规则，才能更好地为社会服务。也许法律本身有法律论证与决策这样一个宝库，从而适应不断变迁的社会。但假如如此，那么将法律看成具有规则以及法律论证实践的完全封闭的系统，也不太可能准确地描述法律及其运行。
我们一旦明白，这些被广泛认可的推理与决策的普遍形式在这种意义上是独特的，也就是说它们所导致的结果往往不同于做决定的人自己会选择的结果，那么我们就可以理解，正因为这些推理形式在法律推理中大量存在(比在其他所有决策领域中加起来还要多)，所以我们可以合理地主张，有法律推理这回事。由于这些推理形式导致的结论往往不同于做决定的人自己通盘考量后认为对于当下案件来说最佳的结论，所以它们在某种程度上有悖于直觉。但假如这些推理形式在法律中占据支配地位，而在其他领域中某种程度上是个例外，我们就可以得出结论说，有法律推理这回事，有我们所谓的“像法律人那样思考”这回事，相应地，律师和法官知道怎么做才好，法学院也必须教会学生怎么做才好就至关重要。重申一下，这些法律推理的方法并非为法律体系所独有，它们也不是法律所运用的唯一方法。法律推理的模式也存在于其他所有领域，我们可称之为“普通推理”(ordinaryreasoning)的模式，其在法律论证和法律决策中占据着重要的一席之地。但归根到底，假如推理的方法虽然存在于任何领域，但在法律论证和决策中运用得特别频繁，并且占据着支配地位，那么主张说有法律推理这回事，最终还是能够成立。
法律的方法似乎有悖于直觉，这不仅仅是历史的偶然，它们是法律所固有的一般性(generality)功能的体现。尽管法庭内外的纠纷是特定人针对特定问题的特定争议，但法律倾向于将它所面对的特例当作类型化的一种情形来处理。法律的目标并不在于尝试针对每个争议都以一种完全特殊和情境化的方式得出最佳结论，而通常在于保证它的结论对于某个既定类型中的所有情形或至少大部分具体情形来说是正确的。柯克爵士曾提出过一个很有启发的观点：“法律与其造成危及多数情形的不利后果，不如忍受(只针对一个特定情形的)损害。”[13]换句话说，柯克认为，得出一个对于特定争议来说是错误的结论，要好过采纳一个对于当下案件来说是正确的结论，假如后者的代价是在许多其他情形中导致错误结论的话。
柯克的教诲可以在传统的苏格拉底教学法(Socraticdialogue)[14]中得到印证，这种教学法常常在法学院一年级的课堂上被师生们演练。老师会引导学生对案例进行准确叙述，之后追问学生，他们认为手头案件的正确结论是什么。通常情形下，学生们会给出他们自己认为对于争议双方来说最公平或最公正的结论。这个时候，老师会质问他们，支持这一结论的规则或原则是什么。经典的苏格拉底询问法就从这里开始了。通过一系列具有代表性又构思精巧(但通常也是陈旧的)的假想案例，教授会对学生一开始给出的规则提出挑战，他想要证明的是，能为当下案件提供公正、公平或有效的结论的规则，在其他案件中可能会导致不那么公正、公平或不那么令人满意的结论。在让这个被选中的倒霉蛋[15]将她一开始选定的规则运用于一系列导致不良后果的案件之后，教授想要让课堂上所有的学生都明白，(就像柯克所主张的)最佳的法律规则有时在当下案件中或许会导致不公正的结论，但在更多的案件中却可能会得出更好的结论——当然当下案件除外。