导语：如何才能写好一篇民法典中的婚姻法，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
序言
一亲属编的地位与名称
二亲属通则性规定的设定与
三对“禁止结婚疾病”的重新认识
四事实婚姻的概念与效力
五婚姻的无效与撤销
结语
亲属法，作为一定亲属制度的形式，源远流长。一般说来，社会制度越古老、社会生产力越不发达，亲属关系在社会生活中所起的作用就越大。但这并不意味着亲属法在社会生活中可有可无，或其地位低于其他民事法律。因为，民法是市民社会的基本规则，由它来组织一个由人身关系和财产关系构成的市民社会，身份法和财产法也就是民法规范体系的两个组成部分。身份法即是亲属法，它因所调整的民事关系（亲属关系）是构成市民社会的基础，从而成为一国法律体系和民法体系中不可或缺的元素。正因为此，在当代大陆法系国家和地区的民法典中，大都设亲属一编。英美法系国家的亲属立法尽管采单行法主义，如结婚法、离婚法、家庭法、收养法等等，但它们的总和是与亲属法的调整范围相当的。
一、婚姻法2021年新规定离婚
1、增设30天离婚冷静期
根据现行《民法典》，夫妻双方只要带好以下材料：符合要求的离婚协议、双方照片、户口簿、身份证、结婚证，当场就可以办理离婚。
今年开始，增加了30天离婚冷静期：双方递交离婚登记申请后，需要等待30日。如果在30日内，任何一方不愿意离婚，都可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。
2、《离婚协议》应写清楚“夫妻债务如何处理”事项
现行《民法典》规定：夫妻双方对子女和财产问题已有适当处理时，婚姻登记机关就可以发放离婚证。
但是《民法典》明确规定：夫妻双方除了对子女抚养、财产协商一致外，还必须对“债务处理”协商一致，才发放离婚证。
二、离婚需要什么手续
离婚有协议离婚和诉讼离婚两种方式，两种方式下的手续也是有不同的。
（一）、协议离婚
首先需要双方共同签订离婚协议书，对财产和孩子抚养权进行分配，然后去民政局婚姻登记处办理离婚手续领取离婚证。办理离婚登记需要当事人携带以下资料：
(1)双方的常住户口簿和居民身份证;
(2)双方的结婚证;
(3)双方当事人共同签署的离婚协议书一式三份;
(4)各提交两张二寸单人近期半身免冠照片;
（二）、诉讼离婚
需要一方向法院提起离婚诉讼。提起离婚诉讼需要向法院提交起诉书以及下面几部分资料：
（1）原告方的身份证原件;
（2）双方夫妻关系的证明（结婚证或者婚姻登记机关开具的婚姻状况证明）;
（3）夫妻共同财产的证明（财产清单等，在开庭时再提交也可以）;
（4）有子女的还应当提交子女的出生证明、户口簿。
三、新婚姻法有关诉讼离婚的条件
《新婚姻法》第三十二条男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。
人民法院审理离婚案件，应当进行调解;如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。
有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：
(一)重婚或有配偶者与他人同居的;
(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;
(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;
(四)因感情不和分居满二年的;
(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。
一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。
我国目前关于亲子鉴定制度的规定
对我国认领制度立法的构想
非婚生子女与其生母的关系，除少数立法例外（如日本民法），各国大多依生理的出生分娩事实发生法律上的母子（女）关系，但非婚生子女与生父之关系，无法以分娩之事实而直接确定，因而确定父亲身份要比证明母亲身份产生更为复杂的法律问题，因此非婚生子女的认领制度主要是围绕生父身份确认而展开。在美国，1996年的福利法案规定了非婚生子女之生父确认制度，在新生儿出生后60天内即由其生父在医院签署自愿认领书对新生儿进行认领。⑥此认领制度在保护子女利益的方面发挥着重要作用。而我国则一直未建立父母子女的身份确定制度，致使实践中存在无法可依的情况。这样不利于及时确定非婚生子女的父母，从而影响他们的健康成长。
1.非婚生子女认领制度概述
非婚生子女的认领，是指非婚生子女的生父母承认该非婚生子女是自己的子女的法律制度。非婚生子女的认领，是指非婚生子女的生父母承认该非婚生子女是自己的子女的法律制度.非婚生子女的认领具有以下特征:(1)认领须以双方具有父子血缘联系为前提;(2)认领须有生父承认自己是该非婚生子女生父的意思表示;(3)认领不受时效的限制，无论子女年龄大小均可行使认领权。认领又分为两种形式:一是自愿认领，二是强制认领.自愿认领和强制认领的效力是相同的.各国法律规定非婚生子女因认领而取得婚生子女的身份和资格，享有婚生子女的权利和义务。
2.各国(地区)对自愿认领和强制认领的规制
（1）自愿认领
是指非婚生子女的生父自愿承认为该子女之父并领为自己的子女的行为。一般认为认领是生父的单独行为，无须他人的同意。但近年来有一定的修改，有的国家要求自愿认领须得非婚生子女生母的同意，例如《德国民法典》第1595条规定：“承认必须得到母的同意”⑦；有的国家规定认领成年子女须经子女本人同意，例如《日本民法典》第782条规定：“成年子女，非经其本人承诺，不得认领。”⑧此外，各国规定的自愿认领的方式有所不同，有要式认领和不要式认领之分。要式认领一般有以下方式：1）向户籍部门申报认领或用遗嘱方式认领；如日本。⑨2）认领除载入出生证书外，还须取得公证证明；《法国民法典》自愿认领的形式为以户籍官所作文书或公证书在出生证上注明;3）向身份机关证明；4）由生父申请，经监护法院宣告认领。⑩不要式认领是指非婚生子女经生父抚育者，且生父有以该子女为自己子女的意思表示，即为认领。我国台湾地区现行”民法”编第1065条规定“：非婚生子女经生父认领者，视为婚生子女，其经生父抚育者，视为认领”。輯訛輥这种认领即为不要式认领。
（2）强制认领
3.我国认领制度的构建
通过以上的分析，我国婚姻法应当借鉴德国、日本、意大利等国家民法典的有关规定，结合人民法院审判实践的作法，对非婚生子女认领制度作出明确的规定：
（1）废除非婚生子女的称谓，统称非婚生子女与婚生子女为子女。
（2）确立我国认领制度应当遵循的原则:
（3）认领制度的具体架构方面：
（4）亲子鉴定制度的补充方面
（郑州大学法学院，河南郑州450001）
摘要：我国现行民法中的强制性规范存在着条文数量过多、强制程度较高、对权利自由的限制过度以及规范词使用不当等诸多问题。其原因在于民法根植之市民社会赢弱、立法理念偏颇及立法技术落后等。只有充分认识个体之于社会、市场之于政府、私法之于公法的优位性，才能切实更新立法理念，科学确定民法强制性规范的立法原则、立法模式、立法人像和立法方法。只有科学配置民法强制性规范，确保其合理性和可操作性，才能使我国编纂的民法典真正具有科学性、前瞻性和适用性。
关键词：民法；强制性规范；立法缺陷；成因分析；合理配置
中图分类号：DF51
文献标识码：A
收稿日期：2015-03-26该文已由“中国知网”(cnki．net)2015年5月6日数字出版，全球发行
作者简介：田土城(1957-)，男，河南武陟人，郑州大学法学院教授、博士生导师，郑州大学私法研究中心主任，研究方向：民法学；
郭少飞（1979-），男，河南原阳人，郑州大学法学院民商法学博士研究生，研究方向：民法学。
编纂民法典是一项复杂的系统工程。虽然我们已经制定了几乎所有的民事单行法律，但并未为编纂21世纪标志性民法典做好充分准备。不但颁行多年的法律尚待修订，即使新订新修者亦须进一步完善。为真正实现民法典的体系性和规范功能，有必要从基本民法规范人手深入研究。尽管在以任意性规范为主的民法中，强制性规范数量相对较少，但其直接映射着个体与政府、私域与公域、私法与公法、自由与管制、私权利与公权力、市民社会与政治国家等一系列二元范畴。目前，这些范畴无不呈现出一种张力，使得民法构筑的自由空间被国家公权力持续压缩。只有从规范层面确立国家干预私法的合理管道和适当限度，才能真正实现民法规范体系的科学性和融洽性，塑造民法的独立品格，实现民法的功能价值。因此，本文拟从我国民法强制性规范研究人手，分析现行立法的不足及成因，并以编纂民法典为导向，提出强制性规范的立法建议。
一、我国民法强制性规范立法的缺陷
民法强制性规范形态多样，按照规范性质可分为私法性强制性规范和公法性强制性规范。前者是私法属性的强制性规范，后者是公法属性的强制性规范。在私法性强制性规范下，既有规则型强制性规范，也有原则型强制性规范；既有转介型强制性规范．还有自足型强制性规范。许多强制性规范均具有重要的外在标识，即强制性规范词。本文将针对我国现行民事立法主要范畴内的强制性规范及规范词进行分析。
（一）私法性强制规范的立法缺陷
1．原则型强制规范的立法缺陷
“我国民法基本原则体现了我国基本的民事政策，关乎立法司法关系。对它们的违反，将动摇国家的根本存在前提，因此属于强行性规定。”原则型强制规范作为法律规范的一种，是强制性规范的类型之一。我国的民事单行法通常均前置“基本原则”，如《民法通则》第一章、《物权法》第一章等。《合同法》与《物权法》除了重申一些民法基本原则外，还列明了本法的特有原则，如合同自由、物权法定等。作为偏爱基本原则立法的国家，我国民法规定的原则型强制规范较多。《民法通则》中规定了平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用、公序良俗等原则。《婚姻法》确定了婚姻自由、保护妇女儿童权益、男女平等、一夫一妻制、计划生育等原则。《继承法》规定了男女平等、保护继承权、遗嘱自由、权利义务相一致等原则。《收养法》则规定了平等自愿、有利于被收养人等原则。
2．规则型强制规范的立法缺陷
除了民法原则外，其他民法强制性规范均表现为具体的民法规则，属于规则型强制规范。根据其规范内容是否能够依据民法确定，规则型强制规范可分为自足型强制规范和转介型强制规范。
(1)自足型强制规范的不足
自足型强制性规范包含的范围很广，本文根据其规制对象的不同，分三个方面探析其不足。
第一，规制行为方式的强制规范泛滥。《合同法》规定合同应采取书面形式的条款有第215、238.2、270、276、330.3、342.2条，分别对应租赁期限六个月以上的租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、委托监理合同、技术开发合同、技术转让合同等。其中，仅第215条规定不采用书面形式的租赁合同被视为不定期合同。其他条款则没有规定违反强制的法律后果。此外，《物权法》规定合同应采用书面形式的条款有第138、144、157、185、210条，分别对应建设用地使用权出让合同，建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或抵押合同，地役权合同，抵押权合同，质权合同等。这些条文同样没有规定违反强制的法律后果。对于此类强制性规范，本文认为应该从合同类型、交易的重要性与复杂程度、尽量维持合同效力，明确其效力。不宜过多采用强制性规范，没必要采取强制方式的，应由当事人自决。
第二，规制行为内容的强制性规范严苛。民法实行私法自治，对当事人的限制应降到最低程度。我国《合同法》第131、177、197.2、213、238.1、252、274、275、325.1、386条均对合同内容采用了强制性规范。在《民法通则》对法律行为的成立和生效要件进行总括性规定后，在《合同法》第12条对合同内容进行一般列举规定后，具体合同内容大可设置为任意性规范。此外，随着我国法律在市场经济推动下的逐步完善，我国企业由以所有制区分，到商事公司，再到各种非法人组织，市场主体范围扩大，组织形式灵活。法人的设立条件逐渐放宽，注册资本、年检等强制要求大大降低。民法对市场的调整已逐渐从前端向中端和后端转移，但法律上对企业的监管仍存在市场化程度不足，人为干预过多的弊病。
第三，规制行为效力的强制规范不合理。《合同法》第44.2、77.2、87、96.2条分别规定了合同生效、合同变更、权利转让或义务转移、合同解除时，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，应当办理。至于不办如何，则没有具体规定。《合同法》司法解释明确，对于须批准、登记才能生效的合同，在一审法庭辩论终结前能够完成手续即生效。未规定须登记后生效的，未办理登记手续是否影响合同效力，是否发生物权转移效力。这种把行政登记、批准与物权行为绝对关联的做法，无论如何都影响当事人意欲的私法效果，不甚妥当。
另外，对于结婚登记，《婚姻法》第8条规定，“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。”实际上，结婚登记是结婚行为的成立条件，夫妻关系应自结婚登记之日起成立。《婚姻法》第8条不仅没有明确结婚登记的效力，而且错误地把登记的物化结果（结婚证）与夫妻关系联系起来。相较而言，《收养法》就明确得多。该法第15条规定，“收养关系自登记之日起成立”。
(2)转介型强制规范的滥用
转介型强制规范是指规范内容不完整，尚需其他规范填补的民法强制性规范。我国现行法上转介型强制性规范较多，被转介对象的名称、位阶、范围各不相同。有使用“法律、政策”者，如《民法通则》司法解释第93条；有使用“法律、行政法规”者，如《民法通则》司法解释第96条；《合同法》第7、10.2、36、38、44.2、52.5、87、96.2、132.2、172、173、276、312、355、364条；《物权法》第10、12、55、61、62、68、137.3、149.2、180（七）、184（六）、209、223（七）、246条。也有使用“按照国家有关规定”的，如《合同法》第180-183条；还有使用“法律和国务院的有关规定”者，如《物权法》第53、54条；也有使用“法律、法规”的，如《物权法》第77、83、85条；《收养法》第3条。还有使用“其他法律”者，如《婚姻法》第49条。从用语看，“法律”、“法律、政策”、“法律、法规”、“法律、行政法规”、“法律、国务院有关规定”、“国家有关规定”等都为现行法采用。
可见，我国转介型强制规范转介对象的称谓混乱，含义不同。如“法律”，多单独使用，有时与行政法规并列，有时与法规并列。即使在单独使用时，其含义也不容易确定。《合同法》第79条规定，债权人可以将合同权利的全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（三）依照法律规定不得转让。此处讲得“法律”是广义还是狭义，无法依据该条确定。此外，我国转介型强制规范使用过频。经检索，《民法通则》第1-4章、《合同法》、《物权法》共计使用了158次“法律”，其中《物权法》85次。以同样方法检索，《台湾民法典》共使用“法律”72次，还不及大陆的《物权法》。民法高频引介的“法律”除了含义不清，还将导致民法的安定性系于其他“法律”或规范文件，严重影响民法的自洽性和自足性。
（二）公法性强制规范的立法缺陷
（三）强制性规范词使用泛滥且不统一
可见，我国民事立法中强制性规范词的使用，首先是过于泛滥，肯定为世界之最。同时，有些规范词的使用严重失当。我国立法常用的“应当”、“必须”、“禁止”、“不得”、“不应当”等规范词，对于明确法律规范的内涵和性质具有重要意义。但是，使用频率非常高的“应当”一词，含义则不甚明确。其多数情况下表强制，但有时亦表倡导。如《婚姻法》第4条，夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。该条是纯粹婚姻家庭伦理道德的要求，也是夫妻义务、家庭成员义务的伦理性要求，既缺乏法律规范性，又超越常人能力，不易遵守一其作为道德伦理不应规定在法律中，作为义务应化为具体法律规定，生发规范性。这也足《婚姻法》解释（一）排除以该条为法律基础提起诉讼的理由。此外，有些强制性规范词只是规范结构中的描述性用语，并没有强制意味。
二、我国民法强制性规范误置的原因
我国民法强制性规范的立法误置，严重影响了民法体系的健全和法律效果的实现。因此，必须分析误置的原因，才能追本溯源，从根本上解决民法典编纂的科学性和合理性问题。
（一）市民社会基础赢弱
市民社会是民法存在的社会基础。民法规制市民社会时，对国家与社会、公域与私域之间关系的认知，至关立法的科学性。尤其是国家与社会的关系结构，直接决定着民法的功能定位和立法方法，以至于最终形塑着民法规范的格局与面貌。建国后，我国实行集权体制，社会公共生活和私人活动深受国家管控。私域或私人空间缺失。改革开放后，国家对社会的控制逐步放松，经济形态由计划经济向市场经济迈进，市场越来越重要。相对而言，政府“看得见的手”在撤退，公权力对市场、对社会的干预逐步减少。但从根本上讲，目前在国家与社会的结构关系中政府实质上仍处于主导地位，对市场的影响力巨大，资源获取能力惊人。在某种程度上，市场和社会仍依赖于国家，没有充分自立。总体上，我国市场经济的发达程度还不够充分，政府权力尚有退出的空间，市场改革尚需深入。
在经济改革、市民社会孕育的过程中，与国家权力相映照的是社会力量的不断成长。应该说，在我国的市场化进程中，市场主体正在得到前所未有的发展壮大，并逐步成为社会力量的主力军。非政府组织正在逐步填补国家权力的间隙，在保护生态环境、救灾扶贫教育等方面发挥积极作用。但是，限于自身机制、法治环境和政府理念等，我国非政府组织目前还不够发达，规模小、力量弱、不规范，对社会的服务度和贡献度有待提升。整体上，社会力量的实力不是很强，自我组织能力尚弱。
我国这种强国家一弱社会的结构特点，在民法上表现非常突出。一般而言，市民社会的法治保障包含两个方面。一方面是民法对市民社会的保护和调整，另一方面是宪法对政治国家的规范限权。前者为市民社会确立基本的行为准则和价值取向，后者是为了真正把权力关进制度的笼子里，防御国家权力对私人的侵害。时下，我国政府控制力所及的范围、程度虽较以往有所消退，但仍处于主导、广泛、深入的状态。市民社会的赢弱一览无余，由此导致国家立法的“强国家”特点，政府保留诸多干预空间，法律保护权利的水平较低。民法强制性规范配置泛滥正是集中表现之一。
（二）民事立法理念偏颇
“如果制定民法典的时代是一个以塑造民众生活和社会关系为需要和目的的政治时代，那么这部民法典就会成为政治工具。政治因素就会在这部民法典中占主导地位；而对法的技术性要求以及对法律规则完善化的要求，则只能退居次位了。”这段话虽为德国民法学家而言，但也反映了我国民事立法曾经发生的事件。在改革开放前后的相当长时期内，我国民法是国家管理私人和控制社会的主要工具。“在‘民法公法观’的理念支配下，社会主义民法俨然成为‘纯粹管制’的民法，不仅私法自治的理念遭到根本否定，在法律概念的使用、基本原则和具体法律制度的设计以及法律规范内容的配置等方面，都进行了几乎彻头彻尾的‘改造’。”一些民事法律充斥着大量强制性规范，行政法色彩浓厚，如1981年的《经济合同法》。随着市场改革的深入，对民法的认识渐趋本质，民法作为私法和权利保护法的属性逐步得到认可，民法的基本理念和基本原则得以确立，民法由管制法向自治法过渡，自治的成分不断增加。但国家仍然保持着较强的干预度，除了类似国外民法中的公序良俗原则、违法（禁止性规定等）无效等公法介入私法的管道，我国民法还规定了许多转介各种规范性文件的条款，令民法面临公权力的随时侵入。
在立法上，我国倾向一种集体主义进路。这种进路不同于个人本位立法，也异于社会本位立法。集体主义把人作为集体性存在，将人纳入集体之下。个人非完全独立主体，个人人格淹没在集体之中，个人地位附着于集体国家。个人必须服从集体和国家的权威。意识形态化的集体主义在根本上以集体或国家为主体，而个人只是其中一部分。个人必须服膺于国家集体的需要，只能在划定的边界内享有受限的权利自由。其权利自由的丰富程度自然较低。与之相较，个人本位是以个人为主体，承认个人的独立性，享有天赋人权。个人权利只有在正当理由和合法程序下才能限制。集体主义以国家集体为主体，个人本位以个人为主体；集体主义视权利自由为国家赋予，个人本位主张人们权利自由的先天性；集体主义中集体人格和利益高于个人人格与利益。个人本位主张完全的个人人格，承认私人利益的优先性。
与集体主义不同，社会本位以社会团结、社会有机联系作为处理私人关系的校正向度，是在承认个人主体地位之上的重整。在社会本位下，个人主体地位没有变化，只是更加注重社会公共利益和社会和谐，以社会视角审视个人自由权利，防止权利滥用，个人恣肆。社会本位中个人主体性、权利自然性、私人利益的优先性等内核与个人本位相同，由此与集体主义存在本质区别。再者，社会本位中的社会也不同于集体主义之集体国家，前者是由个人构成的社会整体，是以个体为基础的存在；后者却是凌驾个人之上的集体和国家，是以集体、国家为最高价值目标和行为准则。在立法宗旨上，社会本位在于保护个体，同时兼顾社会；集体主义归根于集体国家。集体主义进路延续至今，虽然有所淡化，但在实证法上仍随处可见。《物权法》按所有制区分所有权，《合同法》将损害集体利益和国家利益的行为归于无效等类似规定，均属此类。我们认为，应以公共利益作为法律行为判定标准。集体利益与国家利益反映的若是社会公共利益，损害之，法律行为当然应无效；若非公共利益，不应令私法行为无效。
（三）民事立法技术落后
其次，立法的科学性不足。科学的立法当然需要正确的理论指导。我国强制性规范立法过程伴随着对强制性规范理论研究的深化，至今新的经济、政治、文化、科技与社会发展潮流驱动着强制性规范理论必须不断拓展、深入。当前强制性规范研究的理论储备不足，导致有关强制性规范的功能定位、价值取向、规制方式等立法认知不够。由此不同时期立法强制性规范设置各异，芜杂纷乱，立法体系性缺失，科学性不足。
最后，立法的民主性有待提升。民法强制性规范涉及普罗大众，立法必须体现民主性，发挥人民的作用。当前我国立法公开渠道有限，人民参与机制不完善。民事立法虽然采取论证会、收集意见等方式，但立法人员不足，经费较少，难以保障充分吸收民众意见。同时，缺乏开放统一的立法平台，不同利益群体力量失衡，立法博弈不充分。尤其是普通民众受客观条件和能力限制，话语权小，立法参与度低。对此，应通过立法博弈，充分体现各方主体的利益、意见，经过不同力量的掣肘与平衡，提升立法质量。
三、我国民法强制性规范的立法理念与方法
若欲实现民法强制性规范的科学性，需要在更新立法理念的基础上，针对误置的成因，明确强制性规范的立法方法，最终为提出现行强制性规范的立法建议奠定基础。
（一）立法理念
1．以个体为基础，以社会为边界
民法以个体为基础。无论是单独的自然人或法人，在民法上都是独立的主体，即个体。在当代社会，人的主体地位、价值意义已毋庸置疑。民法保护个体人权主要表现在承认与保护个体的自主、自愿、自决和自由，亦即在立法层面贯彻平等和自由，允许当事人自主表达意思，处置各种生活关系。其规范形式显然必须是任意性规范。但在社会层面，个体的行为和自由不得超越社会边界。相较于个体利益，通常多数人利益的总量、社会效应、受损后对社会团结的破坏更大。所以必须运用利益衡量的方法，根据利益性质、地位、数量、保护效果等综合确定公共利益的优先性。这在立法上要求个人本位与社会本位相结合，平衡个体利益与社会公共利益。对于个体破坏社会秩序、损害社会公共利益、违背社会基本伦理道德的行为，设定强制性规范予以禁止，否定其法律后果。
2．以市场调节为主，以政府干预为辅
在市场经济体制下，理应充分发挥市场在资源配置中的基础性、决定性作用。虽然可能存在市场失灵，政府有介入余地，但并非任何市场问题都需要强制和干预。从成本效益的角度，需要考虑干预的成本与成效。只有边际效益大于边际成本时，才具有经济上的合理性。具体而言，首先是干预的成本，实施干预需要设立机构，招募人员，必然产生行政成本；同时，干预后市场主体开展经济活动往往会增加交易成本，等等。其次要考察干预的收益，比如良好市场秩序下可以节约的成本，增加的市场总体效用等。当边际成本大于边际收益时，说明干预的不经济，应该停止干预或减弱干预力度。总之，政府干预是市场调节的补充，只有干预效用高于市场效用时，干预才具有合理性。
3．以效率为交易优位价值，以伦理为家庭优位价值
市场交易以效率为先。市场主体为追逐最大化利润，必须讲求效率。在多元社会中，对效率的追求可能会损害其他价值，涉及他人利益、社会公众利益。所以，只有基于价值评价且具有强理由，才能对市场活动做出强制，婚姻家庭关系具有道德伦理性。夫妻关系注重平等、自由、扶助、忠诚；父母子女关系是代际关系，主体之间由于自然条件的差异导致实质不对等，未成年子女对父母，老年父母对成年子女，都存在一定程度的依赖性，需要得到给养。这是代际伦理的要求。价值取向的分殊，要求法律规制的理念与方法有所不同。体现在立法人像上就是对所在领域人的一般形象的假设不同。传统民法上的经济人、理性人假设对于婚姻家庭关系并非完全契合。因为，家庭主体的计算和判断并非以经济动机、利益获取为主导因素。在婚姻家庭关系上，应以道德人作为基准。
4．法律规范应以清晰、明确、可操作为目标
语言具有多义性，由其构造的法律规范带有模糊性。法律规范涵摄基本生活事实时，是否涵盖了生活事实经常发生争议。而承载法律规范的条文，出于立法技术需要经常不规定完整内容，须参酌其他条文。对此，立法应使用具有社会共识的法律语言。若用语歧义较大，可以使用略微冗长但含义明确的表述。较为抽象、原则的语言，尽可能不在法律中单独体现，最好通过列举或具体制度彰显。在规范结构上，保持清晰明确应优先于减少繁琐。按照类型化方法，对同类规范，做出一般性规定。同时设定清晰的具体条文或法律规则。民事立法应使人民易于利用和理解，使民法成为“为市民而存在之民法”（内田贵语）。当然，“对法律的明确性的要求也不能过分，一种华而不实的明确性可能比老老实实的含糊不清还更有害”（富勒语）。
（二）立法方法
强制性规范立法在方法上采取何种模式，关系民法典内部、民法典与特别民法之间强制规范设置的协调与否；采取何种立法人像，关系民法强制性规范应设定的数量、强制程度或法律后果。
1．立法模式
强制性规范立法存在两种情形，一是民法典与特别私法间强制性规范立法配置，一是民法典内部强制性规范的立法配置。在前者，首先需要确定我们是否需要仿照德国、意大利等国民法典，把具有特定社会身份的主体纳入民法典，如消费者。这一问题关系强制性规范在民法典和特别私法之间的分配。笔者认为，民法典应保持抽象的原则法地位，确立一般行为准则，设计抽象性、纲领性的强制规范。特别民法受民法典统领，仅就本法域特定事项进行强制。在后者，鉴于当代社会问题复杂程度高，同时需要公私法协力解决。民法典需要设置自足性强制规范，也需要外接其他法上的强制性规范。在总则部分设置统一的强制性规范规则；在具体的财产法和人身法中，强制性规范的数量、强制度等因规范对象有所区分，并受总则强制性规范的制约。
2．立法人像
立法人像，是指立法时设定的主体标准形象，通常与现实中的人不完全相同。当前，民法形成了抽象人与具体人、经济人与道德人、个体人与社会人的多元人像格局。在每一组，前者是民法的基本人像，后者是对前者的修正与补充。各种人像为强制性规范立法提供了基准，尤以后者为重
四、我国民法强制性规范的立法建议
基于我国社会现状和强制性规范的立法理念与方法，本文认为，在编纂民法典时，强制性规范立法应有所改进。具体建议如下。
（一）私法性强制规范的立法建议
1．规则型强制规范的修正
首先，删减不必要、不合理的民法基本原则。现行民法规定的有些基本原则并非民法基本原则，如《民法通则》第4条规定的等价有偿原则；有些不宜作为法律原则，如《婚姻法》第3条规定的计划生育原则，还有《物权法》第3条关于经济体制、所有制的规定。这些规定删除即可。其次，统一民法基本原则在民法典中的表述。编纂民法典时，应删除《合同法》第7条和《物权法》第7条，在总则部分吸收《民法通则》第6条、第7条中的社会利益和社会公德规定，创制公序良俗原则。最后，删简重复民法基本原则的民法规则。现行民法规则多重复表述民法原则，若非该原则的具体化、明晰化，只是简单地改变了表述方式，不具有实质内容，即应删除。如去除《物权法》第56、63、65、66、69条不断重申的平等保护原则。
2．规则型强制规范的革新
(1)自足型强制规范的完善
首先，应对强制行为方式的强制性规范进行梳理。民法典编纂时，应从权利性质、法律行为类型、法律关系的重要性与复杂程度等方面，重新梳理书面强制规定的必要性。现行民事单行法的有关规定，有些修订为任意性规范，有些补充完善明确其强制效力。尤其合同形式应以自由为主，凡强制，则须规定违反的法律后果，以免引起争议。公法上有关民事法律行为形式的规定，应经由民法典总则有关“违反法律强制性规定”的转介型规范，具体认定其效力。
其次，应对规范行为内容的强制性规范予以重构。我国《合同法》多达十几条规定了对合同内容的强制。在私法自治原则下，民法典应以任意性规范的形式列举，以达到提醒当事人的目的。此外，法人设立条件、形态等应放松管制。在婚姻家庭领域，应加重实行家庭暴力、虐待、婚内、婚外通奸、同居、重婚等行为主体的民事责任；细化离婚时无过错方多分财产、享有损害赔偿请求权的现行规定，并检讨限定在离婚时的必要性。另外，对于不能依据《婚姻法》第49条单独提起损害赔偿之诉进行调整，为无过错方开放更多的民事救济途径。在继承部分的法定制度如法定继承以及将来修法增加的其他法定制度中，贯彻道德伦理责任，保持夫妻之间、代际之间、家庭成员之间的权利义务平衡。
最后，应对规范行为效力的强制性规范进行修订。《物权法》有些条文规定其行为直接影响私法行为的效力（如第9条、第128条、第140条、第139、145、150条、第187条、第228条、第224条、第226条、第227条）；有些则规定产生对抗效力（如第24条、第188条、第189条）；还有的规定当事人可以要求登记，不登记不得对抗第三人（如第128条、第158条）；另外，还有未规定法律后果的情形（如第155条、第169条）。《合同法》第44.2、77.2、87、96.2条规定应当办理批准、登记等手续，但没有规定效力。对此，应根据事项类型、利益关系、权利性质、公法干预必要性，对这些条文及其他类似条文区分处理，尽量减少公法介入，不必行政许可、批准或登记的，统统删除；确有必要的，须明确其效力，否则不产生任何私法效力。
(2)转介型强制规范的改革
首先，该类规范用语混乱，涵义模糊，需要整体解决。可以仅规定“法律”（广义），明确将现行法转介的“行政法规、法规、国家规定、国务院规定、人民政府规定、有关规定”等纳入其中。亦可把转介对象仅限于法律（狭义）与行政法规。其次，对规定违反法律、行政法规的合同无效的《合同法》第52条（五），以及规定法律行为无效的《民法通则》第55条（三）、第58条（五），予以整合。仿照《德国民法典》第134条或《台湾民法典》第71条，规定“违反法律强制性规定”的一般条款。另外，针对转介法律条款使用过频的情况，应以自足型强制规范方式为主，尽量以简约的方式规定完整的法律规范，减少转介条款数量，降低对公法规范的依赖度。
（二）公法性强制规范的立法建议
（三）强制性规范立法用语的科学设定
民法常用的“应当”、“必须”、“禁止”、“不得”、“不应当”等规范词，需要明确其意义。尤其是“应当”，到底具有何种意义，应明确。若表强制，尽量使其统一；若表提倡，违反后不影响私法效力，则可用其他语词代替。一些不具有强制意义但使用“应当”的条款应予修订，如《婚姻法》第4条。在规范结构中作为描述性用语的规范词，不能解释为强制规范。如《民法通则》第35条第2款，“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”其中的“应当”仅是对事实状态的描述，并不具有法律上权利义务的含义，所以不能将其归属于民法强制性规范。
参考文献：
[1]徐国栋，民法基本原则解释：诚信原则的历史、事务、法理研究[M]．北京：北京大学出版社，2013.27．
[2]周赟．应当一词的法哲学研究[M]．济南：山东人民出版社，2008.11-12.
[3][德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯，王娜译．十九世纪德国民法科学与立法[Ml.北京：法律出版社，2003.1．
[4]钟瑞栋．民法中的强制性规范[M]．北京：法律出版社，2009.142．
[5]柳经纬，当代中国民事立法问题[M].厦门：厦门大学出版社，2005.36．
[6]杨武松．公民在国家治理中的作用及制度维护[Jl．河北法学，2015，(1)．
[7]陈自强，债权法之现代化[M]．北京：北京大学出版社，2013.190.
[8]沈宗灵，现代西方法理学[Ml.北京：北京大学出版社，1992.53．
[9]孙文桢，未来民法典内容和结构模式之我见[J].河北法学，2010，(12)．
[10][英]亚当·斯密．蒋自强，等译．道德情操论[Ml.北京：商务印书馆，1998.1．
关键词：日常家事；夫妻日常家事权；法律效力；限制
2001年《中华人民共和国婚姻法》（以下简称为《婚姻法》）第17条第2款作出了关于夫妻处理共同所有财产的规定，即对于夫妻的共同财产，夫妻双方享有平等处理的权利。随后颁布的《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》（以下简称为《婚姻法司法解释（一）》）第17条对于夫妻日常家事权进行了规定，其规定对于因日常生活的需要而处理夫妻共同财产的情形，夫妻任何一方都有权决定；对于非因日常生活的需要而对夫妻共同财产进行处理的，夫妻双方应当平等协商，取得对方的同意。第三人有理由相信夫或者妻所为之意思表示是夫妻双方共同意思表示的，另一方不能以不同意或不知情为由抗辩善意的第三人。通说认为，该司法解释的规定承认了夫妻日常家事权制度。[1]虽然如此，但是在司法实践中，关于夫妻日常家事权的适用依据、日常家事的范围、平衡夫妻另一方与第三人利益等问题的处理，并没有随着该司法解释的出台而得到明确。因此，有必要进一步论证夫妻日常家事权的法律性质、法律结构以及制度规制等问题。
一、夫妻日常家事权的法律性质
关于夫妻日常家事权的法律性质，理论界看法不一，主要有委任说、法定说、特种说等几种观点。
2.法定说。法定说认为，夫妻是婚姻关系的共同体，夫妻之间享有的日常家事权是婚姻的当然效力，是婚姻的应有之义。即夫妻日常家事是一种法定，夫和妻因法律规定而相互享有权，非因法定原因不能限制和消灭。该观点被诸多国家的民事立法所确认，如德国民法[2]、法国民法[3]、瑞士民法[4]。在我国台湾地区的民法领域，学界的通说观点也认为夫妻日常家事权是法定权的一种，非因法定原因不得限制，妻因其身份当然享有此项权[5]。
3.特种说。特种说认为，日常家事权设立的目的是为夫妻之间基于夫妻人身关系而共同生活提供便利，其范围限于日常家事，夫或者妻行使这一权利时不必以被人的名义行使[6]。特种说认为这种有其特殊性，主要表现在：一是在这种中，夫妻双方不需要以被人的名义也不需要以夫妻双方共同的名义处理日常家事，一方做出此种法律行为时，另一方承担连带责任；二是人和被人的身份可以互换，即夫妻均享有这一权利，在一种法律行为中，妻是人、夫是被人，而在另一种法律行为中则可能夫是人、妻是被人；三是日常家事权中的内容仅限于日常家事，超出日常家事的范围，概不发生的法律效果，而由当事人自己承担。
二、日常家事的范围界定
所谓日常家事的范围就是指夫妻日常家事权在什么范围内行使的问题。不同国家由于社会制度、历史渊源、文化背景等的差异会出现不同的关于日常家事范围的规定，即使同一国家也会因为人们的社会地位、收入状况等因素的差异而出现不同规定。因此，应当明确日常家事的范围，以使得该制度更好的应用于司法实践。
《日本民法典》第761条[7]、《瑞士民法典》第166条[8]都将日常家事直接规定为“日常家务”，如未成年子女的教育费用、小额物品的分期付款等。
2.我国的规定。我国《婚姻法司法解释（一）》中，将日常家事表述为因处理家庭“日常生活所需”而产生的事务。这一界定十分宽泛，外延也非常宽广。因此，《婚姻法司法解释（一）》的这一规定并不能适应司法实践的需要。有鉴于此，我国有必要在立法层面上对夫妻日常家事权的适用范围作出明确的界定。
3.本文的观点。本文认为，可以通过先对日常家事进行概括性界定，然后再列举出除外事由的方式来明确其范围。
首先是概括性界定。可以将日常家事的范围大致划分为以下几个方面：第一，为家庭生存需要而进行的家事活动，主要涉及衣食住行等方面；第二，家庭的保健和娱乐活动，主要涉及医疗服务及必要的保健、锻炼、家庭娱乐、文化消费等支出；第三，为家庭和个人发展需要而进行的家事活动，主要涉及个人学习和深造、子女教育、家庭用工等[9]。
三、夫妻日常家事权的法律效力
对于夫妻日常家事权的法律效力，主要从两个方面考察：内部法律效力和外部法律效力。内部法律效力主要探讨的是日常家事权行使后所产生权利义务在夫妻关系内部应该如何分配；外部法律效力探讨的是日常家事权行使后对第三人产生什么样的效果，第三人如何维护自己的合法权益。
1.夫妻日常家事权的内部法律效力。所谓夫妻日常家事权的内部法律效力，是指夫妻行使日常家事权时在夫妻关系内部所形成的权利义务关系。《德国民法典》第1357条规定：“妻就其在家事的活动范围内之事务，有以为其夫发生效力而为处理之权利”。[10]《日本民法典》第761条也有类似的规定，“夫妻一方就日常家事与第三人发生民事权利义务关系时，所产生的后果有夫妻双方共同承担”。[11]
从上述列举中不难看出，大陆法系国家对日常家事权行使后所产生的权利与义务采取的是权利共享，义务共担的原则，法律一般不会在两者之间进行明确的分割与分配，这是日常家事权内部法律效力的一般原则。
2.夫妻日常家事权的外部法律效力。所谓夫妻日常家事权的外部法律效力，是指日常家事权行使后对夫妻关系之外第三人会产生什么样的法律后果，应当向第三人承担什么样的责任。
夫妻一方在日常家事范围与第三人为一定法律行为，其后果均由夫妻双方共同承担，第三人可以就此向夫妻一方或双方主张连带责任，而无需考虑夫妻内部采用何种财产制。即无论夫妻之间实行的是何种财产制，只要在日常家事范围内，第三人就可要求夫妻双方承担连带责任。
3.本文的观点。对于夫妻日常家事权的法律效力，我国法律并没有做出明确规定，仅规定夫或妻在为日常需要处理夫妻共同财产时“权利平等”，但对夫妻行使该权利后产生的后果没有做出明确的规定。本文认为，夫妻双方就日常家事与第三人进行交易所产生的责任应由夫妻双方共同承担，因为夫妻一方就日常家事与第三人发生的交易所产生的利益由夫妻双方共享，那么因此产生的责任也应当由夫妻双方共同承担。有鉴于此，在未来的立法中，应当明确夫妻因处理日常家事而产生的责任由夫妻双方承担连带责任，而不论夫妻之间采用的是何种财产制。
四、夫妻日常家事权行使的限制
当夫妻一方滥用日常家事权，故意或者过失地破坏家庭生活时，法律就得对该破坏行为作出一定的惩罚。夫妻日常家事权的限制根据不同的滥用行为而有所不同。
1.恶意串通。在家庭生活中，由于夫妻家庭利益的一致性，夫妻之间很少发生故意损害另一方利益的情况。但不能排除当夫妻双方感情出现裂痕或者准备离婚之时，一方为了获取经济上的满足而与第三人恶意串通，通过表面上合法的方式转移夫妻共同财产。在这种情况下，应当对夫妻的日常家事权作出限制，以保护夫妻另一方的合法权益。
3.无权。根据无权人是否在表面上具有有权的表象，可将无权分为表见和狭义的无权。
（1）表见。日常家事的隐密性决定了相对人只能通过外观来判断夫或者妻是否有权，同时日常家事范围的界定又因地区、风俗习惯、收入水平等的不同而产生差异，因此对第三人的善意提出过高的要求显然是苛刻的。只要第三人有充足的理由相信与之为交易的夫妻一方是有日常家事权的相对人，并且该第三人对于自己的“不知实情”的状态主观上无过失，夫妻一方与第三人所为之法律行为就应被认定为有效。
（2）狭义无权。如果夫或者妻没有令第三人相信其有权的表象，第三人也己经知道或应当知道夫妻一方与之所为交易不属于日常家事，而被的一方又拒绝追认，则此被的一方不承担连带责任。另外，在第三人事先己经知晓夫妻间有关日常家事的限制的情形下，该第三人仍与夫妻一方在限制范围内为法律行为，则在该限制范围内，未与该第三人直接为法律行为的配偶一方不承担连带责任。
4.本文的观点。结合我国的实际情况以及借鉴域外立法例，本文认为，对于夫妻之间日常家事权的限制，可以包括以下几个方面：（1）恶意串通，损害另一方合法权益的；（2）没有尽到合理的注意义务的；（3）狭义无权的。夫或者妻有以上行为的，受损害的一方可以向法院申请限制或者剥夺加害方的部分或全部日常家事权。
五、结语
夫妻日常家事权是一种特种。衣食住行、家庭娱乐保健、子女教育支出等事项属于日常家事的范围，但不动产的处分、以分期付款形式购买的价值较大的财产以及与人身有关的事务不属于日常家事的范围。夫妻对于行使日常家事权所产生的责任应当承担连带责任。当然，对于夫妻日常家事权的行使也应当进行限制，在存在恶意串通、未尽到注意义务、狭义无权的情形时，应当限制或者排除夫或者妻的日常家事权。
注释：
[1]参见：《婚姻家庭司法解释实例释解》，人民法院出版社2006年版，第213页。
[2]《德国民法典》第1357条规定日常家事属于法定。
[3]法国早期的立法采取的是“委任说”，但是，法国在1942年修订的《法国民法典》第220条中明确将日常家事权认定为法定。
[4]《瑞士民法典》第162条将日常家事权表述为法定婚姻团体的代表权。
[5]王泽鉴，《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第458页。
[6]邓宏碧：《完善我国婚姻家庭制度的法律思考（下）》，《现代法学》1997年第2期。
[7]《日本民法典》第761条规定：夫妻一方就日常家务同第三人实施了法律行为时，他方对由此而产生的债务负连带责任。参见王书江译：《日本民法典》，中国法制出版社2000年版，第135页。
[8]《瑞士民法典》第166条第一款规定：配偶双方中任何一方，于共同生活期间，代表婚姻共同生活处理家庭日常事务。参见殷生根、王燕译：《瑞士民法典》，中国政法大学出版社1999年版，第45-46页。
[9]王荣珍：《关于日常家事引发的思考》，《广西社会科学》，2004年第5期。
[10]同注9。
[11]同注9。
[1]陈幸：《婚姻家庭继承法学》，群众出版社2012年版.
[2]张晓华：《夫妻共同债务的理论重构》，人民大学出版社2010年版.
[3]王礼仁：《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》，人民法院出版社2009年版.
[4]王泽鉴：《民法总则》北京大学出版社2009年版.
[5]余延满：《亲属法原论》，法律出版社2007年版.
[6]史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版.
[7]贺剑：《论婚姻法回归民法的基本思路――以法定夫妻财产制为重点》，载《中外法学》2014年第6期.
[8]刘洋：《论我国日常家事权》，载《理论前沿》2014年第10期.
[9]马忆南：《论夫妻人身权利义务的发展和我国婚姻法的完善》，载《法学杂志》2014年第11期.
[10]曾言：《夫妻日常权之效力初探》载《时代法学》2009年第6期.
[11]曾培芳：《议家庭概念的重构一一兼论家庭法学体系的完善》，载《南京社会科学》2008年第11期.
[12]童玉海：《论夫妻间的家事权》，载《法律适用》2007年第4期.
[13]史浩明：《论夫妻日常家事权》，载《政治与法律》2005年第3期.
[14]张洁身：《夫妻日常家事权研究》，2014年安徽大学硕士学位论文.
一、问题的提出
在当前中国社会，由于房产的价值问题日益凸显，其往往成为夫妻离婚时的争议焦点。为统一司法标准，最高人民法院于近期颁布了《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法司法解释（三）》），其中明确以下两种情形中房屋产权属于夫妻一方所有：(1)婚后一方父母出资购买，产权登记在出资方子女名下的；(2)夫妻一方婚前订立合同购买并支付首付款和办理银行贷款，婚后夫妻双方共同还贷，离婚时对房屋产权归属不能达成协议的，法院可判决该房产归产权登记一方。此外，夫妻双方婚后用共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下的，离婚时也不被认定为夫妻共有财产（虽然此处的房屋并非属于夫妻一方所有，但由于另一方同样没有所有权，故本文在此一并讨论）。这些规定使得我国婚姻法前所未有地突出了夫妻个人房屋所有权的地位，其对“同居共财”的传统婚姻观念造成了猛烈的冲击，同时也引发了巨大的社会争议。[1]
二、婚姻住宅的法律界定及非产权方配偶利益保护的必要性
之所以要特别强调对婚姻住宅之非产权方配偶利益的保护，主要基于如下理由。
其二，从我国当前的社会现实情况来看，由于很多家庭只拥有一套房子，在该房屋为夫妻双方共有时，任何一方都会基于所有权而享受应有的利益，包括对房屋的居住使用权、对房屋处置的决定权，以及在离婚时的分割请求权等。但在婚姻住宅属于一方所有的情形下，如果只重视房屋产权人一方的权利和自由，而忽略非产权方配偶利益的话，则在前者擅自将婚姻住宅出售、抵押、租赁等时，或者在因感情破裂而以另一方配偶无所有权为由将其赶出家门时，作为非产权人的配偶往往会立即陷入无房居住的困境。由于受传统婚姻观念的影响，在我国特别是在农村，多数家庭都是由男方提供婚姻住宅，这使得可能陷入上述困境的多数是女性。现行法律制度的设计，不可避免地使其在执行过程中陷入困境。[7]其结果是削弱了婚姻家庭本身具备的对家庭弱者特别是女性的保障功能，从而导致我国《婚姻法》一贯坚持和倡导的“保护妇女儿童权益”的原则无法得以真正落实。
其三，即使在现实生活中，婚姻住宅属于一方所有，基于维系夫妻感情和家庭的考虑，产权方配偶一般也都会允许另一方在其中居住，但如果非产权方配偶对婚姻住宅的权利仅仅建立在另一方许可的基础上，则不仅使得其利益处于不稳定的状态，而且也有可能导致其为了有一个安身之所而忍受来自另一方的不当行为甚至是家庭暴力。就此而言，法律有必要对婚姻住宅之非产权方配偶的利益予以明确的规定。
三、婚姻住宅上非产权方配偶利益保护的比较法考察
英美法系很多国家和地区的婚姻家庭法都通过“婚姻住宅权”这一专门的制度对非产权方配偶的利益予以特别的保护。如英国1967年的《婚姻住宅法案》、1996年的《家庭法案》，苏格兰2006年的《家庭法案》，加拿大安大略省的《家庭法案》（2009年修正），爱尔兰1993年的《婚姻住宅法案》等均对这一制度予以了明确的规定。归纳起来，其主要包括以下几个方面的内容。
二是非产权方配偶对他方处分婚姻住宅的同意权。如加拿大安大略省《家庭法案》第21(2)条规定，享有所有权的配偶只有经过另一方配偶的同意才能处分婚姻住宅，包括转让、抵押等。如果未经同意则交易行为无效，除非第三人能够证明其在交易时对婚姻住宅并不知情。在英国，根据1996年《家庭法案》第31条的规定，婚姻住宅权利在地政局进行同意公告的登记后，就可以对抗第三人，包括房屋的购买人和抵押权人等。
三是离婚时婚姻住宅的分割与分配。在英美法系，夫妻离婚时，婚姻住宅的分割与分配并不完全取决于何方拥有所有权。例如，在英国，所有权被区分为法律上的所有权（legaltitle）与衡平法上的所有权(equitabletitle)。在一方对婚姻住宅拥有法律上的所有权时，法院会基于另一方对婚姻住宅的贡献而认可其享有衡平法上的利益。而一旦确定非产权方配偶享有受益权，法官对于该利益的大小就具有较大的自由裁量权，甚至可以改变所有权的主体。[10]在加拿大的安大略省，其家庭法则规定无论婚姻住宅属于谁所有，对于房屋的价值，配偶均享有平等的份额。即虽然房屋的所有权最终归属于一方配偶，但另一方仍可以得到房屋一半的价值。[11]而在决定婚姻住宅由哪一方予以居住或使用时，英美法系的法院更多地考虑双方的实际需要，一般而言，处于经济弱势者（一般是女性）特别是需要抚养未成年子女的一方通常具有优先权。[12]
与英美法系不同的是，大陆法系并不存在所谓“婚姻住宅权”这样的概念，在法律上也并无关于婚姻住宅权的体系化的规定。但是许多大陆法系国家和地区的亲属法对于婚姻住宅以及非产权方配偶的权利也都作出了明确的规定。
一是关于婚姻住所的确定及非产权方配偶的居住权。例如，《法国民法典》第215条第2款规定，家庭住所应为夫妻一致同意选定的场所。该条并未对家庭住宅的所有权问题予以专门的规定，据此推断，无论家庭住宅的所有权属于何方配偶，他方都有居住的权利。《瑞士民法典》第162条、《澳门民法典》第1534条等也作了相似的规定。
三是关于离婚时婚姻住宅的分配。与英美法系相同的是，在大陆法系，婚姻住宅也可以由法院判决分配给非产权方配偶居住使用。如《法国民法典》第285条规定，在婚姻住宅属于一方所有时，在特定条件下（如另一方需要抚养子女等），法官可以判决将其租让给另一方配偶。《德国民法典》第1586a条第1款规定，考虑到在家庭生活中的子女的利益及配偶一方的生活状况，或者基于公平的考虑，法院会将婚姻住宅分配给更需要婚姻住宅的一方使用，配偶一方可以在离婚后要求另一方离开婚姻住宅，并要求作为所有权人的原配偶按照本地区的通常条件缔结租赁合同。此外，由于德国实行的法定财产制是剩余财产共同制，因此即使婚姻住宅属于一方所有，在离婚时另一方也可就房屋的增值利益分得一定的份额。
两大法系国家和地区对婚姻住宅及其非产权方配偶利益的规定，充分体现了婚姻法之稳定婚姻家庭、保护家庭经济弱者以及子女利益的价值取向，值得我国借鉴。
四、我国婚姻住宅上非产权方配偶利益的法律保护
（一）关于婚姻住宅的确定
鉴于婚姻住宅对于婚姻当事人的重要意义，我国的婚姻法应当将其区别于其他婚姻财产予以特别对待，并借鉴其他国家的规定，在婚姻法中对婚姻住所的确定予以明确的规定，即规定婚姻当事人可以协商确定婚姻住所。而为了便于婚姻住宅的确定，可以借鉴加拿大的规定建立婚姻住宅的登记制度，即将婚姻住宅的情况登记在相应的不动产登记簿中。在目前情形下，法院可以根据婚姻当事人共同居住的事实确定婚姻住宅。
（二）婚姻住宅上非产权方配偶在婚姻关系存续期间的利益
在婚姻住宅属于一方所有时，于婚姻关系存续期间，非产权方配偶应当享有如下权利。
1．居住权。即非产权方配偶对婚姻住宅享有居住的权利。具体而言，在其已经在婚姻住宅内居住时，产权方无权将其赶出住宅。在其尚未人住时，则有权请求居住，法院对此应当予以支持。应当指出的是，配偶之所以能够享有此项权利，是由婚姻本身所具有的伦理特性所决定的。因此，此项权利系非产权方配偶基于配偶的身份当然取得，不需要经过法院的认定，更不需要经过另一方的许可。需要指出的是，虽然目前我国婚姻法对此尚未予以明确的规定，但基于以下理由上述权利同样应当得到认可：其一，婚姻住宅是夫妻二人共同确定的，因此无论房屋系何人所有，在合意中都有允许另一方配偶居住的意思；其二，我国《婚姻法》第20条第1款规定，夫妻有互相扶养的义务。而所谓扶养，在解释上不仅包括支付扶养费，也应当包括在配偶一方有能力时，须为对方提供相应的居住条件。
至于该权利的性质，虽然从内容上看其系对物行使的占有、使用的权利，颇类似于物权，但由于我国现行法律未对其物权性质予以明确的规定，基于物权法定原则，此项权利目前尚不能认定为物权，将其界定为配偶之间的兼具身份权与请求权性质的一种权利更为合适（但从保护家庭弱者的角度出发，今后有必要将该权利纳入物权的范畴）。[18]需要指出的是，即使此项权利目前不能被界定为物权，非产权方配偶仍然可以基于“占有”的事实而获得《物权法》上占有制度的保护。即在该房屋被侵占或遭受妨害时，其有权请求返还原物、排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，其有权请求损害赔偿。
转贴于
2．同意权。即房屋所有权人在处置婚姻住宅时，应当征得非产权方配偶的同意。此项权利主要是为了保护非产权方配偶的居住权而设，其应当包括以下几个方面的内容。
第一，需要经过同意的行为。赋予非产权方配偶同意权的目的主要在于使其居住的权利不受妨碍，因此，需要同意的行为不宜界定过窄。应当既包括转让、赠与等使所有权发生移转的行为，也包括在其上设定抵押等物上负担的行为，还包括出租、出借等债权行为。
第二，同意的形式与作出方式。同意应当采用明示的方式但不必一定是书面形式。同意的意思表示既可以向配偶方作出，也可以向参与交易的第三人作出。
第五，配偶同意权的限制。为防止非产权方配偶滥用同意权，损害产权方以及第三人的利益，法律应当规定在特定情形下，针对婚姻住宅的交易被认为是有效的。这主要是指产权方与第三方的交易并不损害非产权方配偶的利益，而后者无充足理由拒绝的情形。例如，夫妻一方或双方尚拥有其他的房屋可以居住；因夫妻一方或双方无力承担婚姻住宅之上的债务（如银行贷款），需要出售房屋以偿还债务，且已另行安排了其他婚姻住宅等。
（三）关于离婚时一方享有产权的婚姻住宅的分割与分配
在婚姻住宅的分割上，我国《婚姻法》第39条规定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”据此，离婚时予以分割的只是夫妻的共有财产，个人财产并不参与分割。这意味着在夫妻离婚时，婚姻住宅之非产权方配偶不仅不能对另一方所有的住房主张所有权，也不能请求对该住宅的经济价值予以分割。此外，依《婚姻法司法解释（三）》第5条的规定，该配偶还不能对该住宅的增值部分请求分割。[21]根据该司法解释，非产权方配偶可以请求另一方予以经济补偿仅发生在以下两种情形中：一是婚前按揭购买的房屋被确定为登记名义人所有时，非产权方配偶可以就双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，要求另一方补偿；二是婚姻关系存续期间，用夫妻共同财产出资购买且以一方父母名义参加房改的房屋被确定为登记名义人所有时，可以请求对方偿还自己的出资。
需要指出的是，上述所论者系针对婚姻住宅属于夫妻一方所有的情形，但在婚姻住宅系由夫妻一方承租的情形也同样适用。即非承租方对租赁的房屋同样具有居住权，承租方配偶在作出转租、解除租赁合同等行为时，也同样需要经过另一方配偶的同意。在离婚的时候，法官根据双方和子女的需要，可以在承租期内将租赁的房屋判决由非承租方的配偶使用，一经判决，非承租方配偶即取得承租人的地位。
五、结论
注释:
[2]根据《婚姻法》及其前两部司法解释的规定，下述房屋也被认定为夫妻一方所有：(1)夫妻一方婚前的房屋；(2)夫妻一方婚后通过受赠、继承中明确的意思表示得到的房屋；(3)结婚前一方父母出资为双方购置的房屋且没有明确表示赠与双方的。
[5]在当今中国社会，伴随着市场化对中国社会的全面渗透，家庭的观念与其根本价值逐渐被经济理性和消费文化所侵蚀，进而使得金钱与商业关系逐步融入夫妻家庭经济关系之中，夫妻之间的家庭经济关系已经渗入了理性化、商业化的意识。参见方乐：《法律实践如何面对“家庭”？》，《法制与社会发展》2011年第4期；潘鸿雁：《国家与家庭的互构—河北翟城村调查》，上海人民出版社2008年版，第65页。
[6]参见孙若军：《家庭共同生活居住所需房屋不适用善意取得制度研究》，《政治与法律》2011年第4期。
[7]参见陈惠馨：《法律与生命—一个女性主义法学者的观点》，《法官协会杂志》2004年第6卷第2期。
[8]参见[美]麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社2004年版，第12～32页。
[9]参见巫若枝：《三十年来中国婚姻法“回归民法”的反思—兼论保持与发展婚姻法独立部门法传统》，《法制与社会发展》2009年第4期。
[10]SeeC.M.V.Clarkson，StudyonMatrimonialPropertyRegimesandthePropertyofUnmarriedCouplesinPrivateInternationalLawandInternalLaw，EuropeanCommission/DirectorateGeneralforJusticeandHomeAffairs，JAI/A3/2001/03，pp.7-8.
[11]SeeTheOntarioFamilyLawAct，section19.
[12]英国的法院经常通过居住令的形式对女方以及子女的居住利益予以保护。如法庭可以“米舍令”(MesherOrder)，根据该令状，女方与其未成年子女有权居住在原家庭住宅中直至子女们达到特定的年龄或完成全日制学业；法庭也可以“马顿令”(MartinOrder)，该令状允许无房居住的一方当事人（通常是女方）在婚姻住宅里无期限居住，直至其死亡、再婚或者自愿放弃。SeeFrancesBurton，Familylaw，Taylor＆Francis，2007，pp.253-255.
[13]SeeKatharinaBoele-Woelki，MatrimonialPropertyLawfromaComparativeLawPerspective，Amsterdam，2000，p.21.
[14]参见[德]迪特尔·施瓦布：《德国家庭法》，王葆符译，法律出版社2010年版，第127页。
[15]同前注[3]。
[16]同前注[14]。
[17]《德国民法典》第1365条第2款规定，如果配偶一方欲缔结或已经缔结的某法律行为符合通常的财产管理规则，而另一方无充足理由仍拒绝同意，或者因疾病或不在场而无法作同意的意思表示并且若迟延会有遭到损害的危险，家庭法院也可以代替另一方配偶作出同意。
[19]该条规定：“一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。”
[20]参见段匡：《日本的民法解释学》，复旦大学出版社2005年版，第284～285页。相似的观点参见陈苇：《婚姻家庭住房权的优先保护》，《法学》2010年第12期。
[21]该条规定：“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。”
[22]法国学者勒内·达维德在其所著的《当代主要法律体系》一书中认为，在罗马法系各国中，所有权是指承认所有权人具有三种特权，即使用权、收益权与处分权，这种分析尽管是传统的做法，但却惊人地肤浅，信托财产迫使人们懂得这一点……当大家明白了对所有权内容分析的全部不足之处后就有条件懂得信托财产。参见黎晓平：《司法活动与法制发展》，《清华法治论衡》第2辑，清华大学出版社2002年版，第54页。
[23]近代大陆法系的“绝对所有权”概念的语境是“物的分裂”和“个人主义”，其无法适用于团体共同占有和使用物的情形，以及无形物的拥有和流通的情形。参见梅夏英：《民法上“所有权”概念的两个隐喻及其解读—兼论当代财产权法律关系的构建》，《中国人民大学学报》2002年第1期。
[24]事实上，我国婚姻法对该观点也是承认的。例如，根据《婚姻法司法解释（三）》第10条第2款的规定，在婚前按揭购买的房屋被确定为名义登记人所有时，非产权方配偶可以就双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，要求另一方补偿。其中“相对应财产增值部分”指的应当就是房屋的相应增值部分，这实际上是认可了房屋所有权与其上经济利益是可以属于不同主体的。只不过该司法解释没有将此精神贯穿始终。
[25]关于法律物权与事实物权的区分与确定，参见孙宪忠、常鹏翱：《论法律物权与事实物权的区分》，《法学研究》2001年第5期。
[26]《婚姻法司法解释（一）》第27条第3款规定：“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”《最高人民法院关于审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第14条规定：“婚姻存续期间居住的房屋属于一方所有，另一方以离婚后无房居住为由．要求暂住的，经查实可据情予以支持．但一般不超过两年。”
一、夫妻财产制度概述
夫妻财产制度又称婚姻财产制度，是关于夫妻婚前和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分以及债务的清偿、婚姻解除时财产清算的根据等方面的法律制度。
从这一定义可以看出，夫妻财产制度是规范夫妻财产关系的法律制度，夫妻财产制度中的财产，不是仅指民事主体拥有的积极财产，还包括消极财产。关于这一点，19世纪法国法学家奥布里赫劳认为广义财产由积极财产和消极财产组成，积极财产为财产之整体，即权利的总和，消极财产为债务，即负担。夫妻财产制度最早源于古罗马，如罗马市民法即采用统一财产制，妻子的一切财产归丈夫所有。古英国曾采用过的财产制度为吸收财产制，即妻在婚前、婚后财产取得均为丈夫所有。我国古代通常采用家庭成员同居共财制，没有独立的夫妻财产制。
夫妻财产制度种类繁多，内容多样，各国立法选择确定自己国家的夫妻财产制度时，除受自身的立法传统、风俗习惯以及思想文化的影响外，还受当时的经济条件的制约。从当代夫妻财产制度立法的发展趋势看，兼有分别财产制与共同财产制双重性的复合式形式，已被越来越多的国家所采纳。我国1950年《婚姻法》对夫妻财产制仅规定了一条，即“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权”。1980年《婚姻法》明确了夫妻财产共同所有，并引进了约定财产制度，即“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产、归夫妻共同所有，双方另有约定的除外”。2001年的《婚姻法》进一步明确了夫妻共同财产的范围，完善了夫妻的约定财产制，增设了夫妻的个人财产制度。
二、我国夫妻财产制度的不足
（一）缺乏总则性条款的规定
夫妻财产关系不仅涉及夫妻双方的财产利益，还涉及第三人的利益和交易安全，对此，法律应有一个总则性的一般规定。而我国现行婚姻家庭法总则中缺乏关于夫妻财产关系的规定，导致实践中司法审判人员在对当事人离婚时的财产进行分割时，如遇具体法律条文没有明确规定的情形则难以正确处理。
（二）约定财产制缺乏公信力。
（三）缺乏非常财产制的规定
所谓非常财产制，是指在特殊情况下，当出现法定事由时，根据法律的规定而当然适用分别财产制；或者经夫妻一方、第三人的申请由法院宣告，撤销约定设立的夫妻财产制而改为适用分别财产制的制度。现行婚姻家庭法对夫妻离婚时的财产分割规定得比较周详，但对婚姻关系存续期间的夫妻共同财产的分割却没有做出规定，当夫妻方基于正当理由，如分居、一方非正常地大量挥霍共同财产、一方虐待遗弃另一方，要求分割共同财产而遭对方拒绝时，往往又因为没有法律依据而得不到支持，为达到分割夫妻共同财产的目的，其唯一选择就是通过离婚诉讼从而来分割共同财产，显而易见，这不利于婚姻关系的稳定。
（四）请求补偿权和获得帮助权有待完善。《婚姻法》规定，离婚时一方生活困难的有从另一方的住房等个人财产中得到帮助的权利。请求补偿制和获得帮助制的设立有利于充分发挥婚姻家庭的社会功能、家庭的经济生活功能，在目前我国社会保障制度尚未健全、社会资源的组合未尽优化的国情下具有一定的进步性。但实践中关于请求补偿权和获得帮助权操作性比较差。比如请求补偿权，如何判断一方付出较多义务，存在着举证难的现实问题，很难制定一个量化的标准。所以将公共秩序、善良风俗的道德规范上升到强制性的法律规范还需考虑其实现的可能性，否则形同虚设。
三、完善我国夫妻财产制度的立法建议
（一）增设总则性规定
夫妻财产关系的总则性规定，体现夫妻财产制的立法宗旨，是处理夫妻财产关系的基本准则，是夫妻财产制不可缺少的内容。出于对总则性条款重要性的考虑，立法上不妨采取对现有夫妻财产制的一般性原则在婚姻家庭法总则中进行规定，比如：夫妻财产制的约定与法定及其适用效力的先后、夫妻财产分割的基本原则、对第三人利益的保护等，以满足法律对夫妻财产关系进行调整的指引性和概括性的要求。
（二）建立非常财产制
非常财产制涉及夫妻财产关系的重大改变，因而可能会对夫妻关系产生较大的影响，所以我国法律应引进该制度，但应严格限定请求适用非常财产制的申请人的资格和适用非常财产制的法定理由。具体规定以下内容：明确规定适用非常财产制的法定事由，如夫妻双方因感情不和连续分居满一年以上的，夫妻一方受他方的虐待、遗弃的，夫妻一方的个人财产不足清偿个人债务的或有其他重大事由的；明确规定申请非常财产制的申请人及申请方式。非常财产制的申请人应仅限于夫妻双方，夫妻一方或双方的债权人则不能提出这种申请，以与民法充分尊重当事人意志的一般原则相协调。
（三）完善约定财产制的规定
1、明确规定夫妻一方如为限制民事行为能力人或无民事行为能力人，不能适用约定财产制。对夫妻财产进行约定是一种与夫妻身份密切联系的法律行为，只有夫妻双方才能实施，不得。因此，如果夫妻一方为限制民事行为能力人或无民事行为能力人，不能适用约定财产制。
关键词：民法典；法律知识；法治思维；实践运用
青少年是祖國的未来、民族的希望。加强青少年法治教育，使广大青少年学生从小树立法治观念，养成自觉守法，遇事找法，解决问题靠法的思维习惯和行为方式，是全面依法治国，加快建设社会主义法治国家的基础工程。而民法典被称为“社会生活百科全书”，是民事权利的宣言书和保障书，几乎所有的民事活动，都能在民法典中找到依据。初中道德与法治教师应合理地运用这部法典，帮助学生增长民法典知识，提升民法典意识，指导民法典在实践中的运用。
一、学习民法典条文，增长民法典知识
学生的生活经验决定了他们的理解能力、水平和范围。“见多”才能“识广”。在初中道德与法治教学中，教师要加强民法典知识的宣传和教育，从而丰富学生法律知识。教师可采取以下两种方式。
1.加强民法典条文直接呈现和学习，增强学生对民法典知识的直观感受。
2.通过图文并茂的方式或者通俗易懂的视频，帮助学生理解民法典条文，增强民法典知识。
二、解决情境中的问题，提升民法典意识
法治教育的一个重要渠道就是呈现、分析案例。但是，在日常生活中，学生脑中对很多法律问题还是一片空白，对于事情的是非曲直并不清楚，所以，教师在分析和解决问题时，可以将民法典条文作为价值判断标准，培养学生通过法律解决问题的习惯，帮助他们增强法律意识，提升法治思维。
1.创设生活化、有冲突的情境，调动学生学习积极性。
2.优化问题设计，激发求知欲。
教师设计问题时应注意呈现冲突，留有悬念，激发学生探究未知的意愿。例如，笔者在教授八年级上册第5课第3框“善用法律”时，在呈现上文中提到的捡到遗失物的案例之前，做了这样的提问引导：（1）你捡到过东西吗？（2）你遇到过捡了别人的东西又将其丢弃的事情吗？（3）捡到的东西被丢弃以后，失主找到你，让你赔偿，你会赔偿吗？通过3个追问，教师成功地调动起了学生的主动性和积极性。随后，教师呈现上文案例，引发学生思考：“你从案例中的小黄身上，学到了什么？”通过讨论交流，学生明确了要将法律作为判断是非曲直的标准和尺度，而非主观臆测，从而激发自觉学习法律、尊重法律，养成用法律知识和法治思维解决问题、处理矛盾的能力和习惯。
三、指导生活实践，熟悉民法典的运用
立德树人作为初中道德与法治学科的教学目标，不仅仅局限于课堂，更应该落实到具体的实践中去。《青少年法治教育大纲》明确要求以社会实践活动为载体，全过程、全要素开展法治教育。开展法治教育实践活动，运用法律指导生活，离不开法律知识，特别是民法典知识。
1.以民法典为参考，开展法治教育活动。
2.以民法典为指南，指导学生生活实践。
【关键词】夫妻个人财产；孳息归属；婚后财产代孕
一、夫妻个人财产之定义
《婚姻法》第18条规定，有下列情形之一的，为夫妻一方的个人财产：一是一方的婚前财产；二是一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用。夫妻一方因身体受伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用，是专门针对个人身体受伤后需要治疗，身体残疾后丧失部分或全部劳动能力应给予的补助，这些费用的获得都是以个人身体伤害为代价的；三是遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产
二、孳息之定义
孳息是指从原物中所出之收益，分为天然孳息和法定孳息两种。天然孳息是指依物的自然属性而获得的收益，包括果实、动物的出产物及其他依通常使用方法所收获的出产物。对此，各国和地区的界定不一：
（一）各国对孳息之定义
《意大利民法典》第177条规定：“在夫妻共有关系终止之前已经分离的、尚未消费的、属于夫妻个人财产的孳息应归于夫妻共有财产范畴。”《瑞士民法典》第196条规定，夫妻财产所得参与制包括夫或妻的所得及其自有财产。第197条：（1）所得是指夫或妻在夫妻财产制存续期间有偿获得的财产。（2）配偶一方的所得尤其应包括：其自有财产的收益。《法国民法典》第1401条规定：“共同财产的资产组成是，夫妻在婚姻期间因来自各自的技艺以及他们的自有财产的果实、孳息与收入的节余而共同取得或分别取得的财产。”该条认为，夫妻一方自有财产的孳息与收入归入共同财产，因此，共同财产应当承担因使用这些财产而应当负担的费用债务。
（二）我国孳息之定义
1.我国法律中孳息之定义。我国《物权法》第116条规定：“天然孳息，由所有人取得；既有所有人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”根据这一规定，作为原物所有人或用益物权人的夫妻一方可以取得孳息物的所有权；如该孳息产生于婚后，则应属于夫妻一方婚后所得财产范畴。《合同法》第一百六十三条亦有关于“孳息”之规定“标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。”
三、对几种夫妻个人财产是否为孳息的讨论
（一）婚前购买的证券在婚姻关系存续期间所产生的孳息
一方婚前购买的股权、股票，婚后所得的增值部分，它们既是婚前财产的添附，又是夫妻的婚后所得，对此类财产的处理，法律并无明确规定。有观点认为婚前财产孳息、增值应为个人特有财产，因为特有财产的孳息仍为特有财产，而依婚姻法第十八条规定，夫妻一方婚前财产为个人特有财产。另有观点认为此类财产属于“一方以个人财产投资取得的收益”，孳息的所有权归属于夫妻双方，应认定为共同财产
（二）婚前个人财产婚后共同管理经营并增值的，增值部分的定性
四、总结
如上所言，孳息是原物（母物）上产生出的新的物。孳息中的天然孳息在夫妻个人在婚前产生的必然归夫妻个人所有。但婚后，原物虽然归夫妻一方个人所有，而其在婚后所产生的孳息不能必然归夫妻一方所有。在夫妻一方的原物是完完全全的归原物的所有人照料时，原物所产的孳息可以归原物所有人所有。事实上，人们几乎不可能判断配偶一方在获得财产利益时，另一方配偶在操持家务、养育子女、外出就业和情感支持等方面提供了很多帮助。所以笔者认为天然孳息应当归夫妻共同所有。在法定孳息中，例如，租金等夫妻双方都对原物进行管理、修缮等行为，所得的孳息可以归夫妻共同所有。
[1]许莉.夫妻个人财产婚后所生孳息之归属[J].法学，2012（12）.
一、确立离婚过错损害赔偿制度是我国婚姻家庭制度适应时展的必然。
我国民事立法在理论上一直沿袭了前苏联的民事立法理念，排斥人身契约论，甚至不愿意把财产赔偿作为人身损害的有力救济手段，特别是在婚姻家庭关系上，长期受夫妻同体主义的影响，双方人格被吸收（主要是妻的人格为夫所吸收），发生在家庭内部的损害（家庭暴力、虐待遗弃等）愈演愈烈，而受害者又得不到相应的法律救济，进而演化成严重的社会犯罪，这种现象已屡见不鲜。
确立离婚过错赔偿制度的立法基础是我国婚姻法总则的要求，该法第三条第二项规定：“禁止重婚；禁止有配偶者与他人同居；禁止家庭暴力；禁止家庭成员间的虐待和遗弃”。这有利于维护一夫一妻、男女平等的婚姻家庭制度，保护妇女、儿童和老人的合法权益，促进家庭成员间的相互忠实、相互尊重，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。
二、离婚过错损害赔偿请求权的基础。
三、离婚过错损害赔偿的构成要件。
离婚过错损害赔偿属民事损害赔偿的一种，因此，也适用一般民事赔偿责任的构成要件，但也有其特殊构成。依照传统损害赔偿的构成要件和婚姻法第四十六的规定，笔者认为，离婚损害赔偿责任的构成应满足以下条件：（一）要有损害（侵权）行为。
此损害行为应作狭义理解，即婚姻法第四十六条规定的四种情形。这是列举式立法的技术缺陷，虽然解释（一）第一条、第二条对其作了适当的扩充解释，但并不能涵盖实际生活中的全部，如吸毒、、第三者插足等原因而引起的离婚，其行为的严重程度以及社会危害性并不低于该法规定的四种情况，而受害方据此提出的赔偿请求竟得不到法律的支持，这就使得离婚过错损害赔偿的过错范围过于狭窄，不利于保护受害方的合法权益。笔者认为，有必要拓展其侵权行为的种类，拟或不以侵权行为为基础，单论婚姻过错，以离婚为基础建立适应调整婚姻家庭关系的一般损害赔偿制度，凡是因为过错实施了给家庭成员在身体、精神等方面造成了一定的伤害后果的行为，受害者均应有权获得损害赔偿；或者适当放宽法官认定这种离婚过错侵权行为的自由裁量权，让法官自由心证，判定加害人的侵权行为是否给对相对方造成损害，这样有利于维护社会的稳定和公序良俗。
（二）侵权行为产生了一定后果，即损害事实。
《解释》（一）第二十八条规定：“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定”。由此可见，离婚过错赔偿既应包括过错方给无过错方造成的财产损失，还应包括过错方给无过错方造成的人身伤害、精神伤害损失。财产损失可分为直接损失和间接损失（有的国家称其为可期待利益损失，瑞士民法典），如人身受伤害后的医疗费用的支出，为直接损失；受害人因身体受到伤害而失去的工资和其他劳动收入，为间接损失。一般情况下，侵权人不仅要对其所造成的直接损失承担赔偿责任，对间接损失也要承担赔偿责任。人身、精神等方面的非财产损失，人民法
院应当根据有过错一方对另一方造成的损害程度（包括身体上、精神上的以及婚姻当事人的经济状况等）决定赔偿的数额，亦可由法官自由裁量。
（三）侵权行为与损害后果之间要有因果关系。
婚姻法第四十六条所规定的四种侵权行为与其造成的损害后果之间一定要有因果关系，如果没有因果关系，则赔偿不能成立。如一方在外与他人非法同居，另一方尾随跟踪，致家中电器失火，造成巨大损失，离婚时要求另一方要求赔偿，则不能支持。因同居行为与家中电器失火并无直接因果关系。但如其同居行为给另一方造成极大的精神损害，则可依此请求精神损害赔偿。
我国婚姻法对因果关系的要求甚严，第四十六条“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”。可见，要求离婚损害赔偿的离婚原因必须是其所列的四种侵权行为，而在实际生活中，导致离婚的原因可能是多方面的，侵权行为侵害的不仅是婚姻关系，还包括给相对方造成的物质损害和精神损害。故笔者认为，对因果关系的审查不必仅局限于侵权行为，因侵权行为可能不是导致离婚的主要原因，也可能不是给相对方造成物质和精神损害的主要原因，但侵权行为无疑会侵犯这两个彼此独立的客体，受害者应当据此而享有两个独立的请求权。
（四）侵权行为人要有过错。
在离婚过错损害赔偿中，适用的是过错责任。无过错则无责任，无过错责任不适用离婚过错损害赔偿。这种过错包括故意和过失。从婚姻法规定的四种侵权行为来看，其过错表现形式均应为故意。且此种过错必须是一方的完全过错，相对一方无过错。并不适用一般损害赔偿的混合过错，各自对其过错承担责任或减轻加害人责任的责任承担方式。而只有在侵权行为发生后，完全无过错的一方当事人才有权请求损害赔偿。如一方与他人同居，另一方实施家庭暴力，双方在离婚时均不能依此请求损害赔偿。
另外，在实际操作中，对过错的把握应严格限定在四种侵权行为之内，无过错的受害方的离婚过错损害赔偿没有得到法院支持，并不意味着相对方没有任何过错。
（五）侵权行为导致了离婚。
对离婚过错损害赔偿责任而言，必须要有离婚这一结果要件，否则便谈不上离婚过错损害赔偿。如即使具备婚姻法规定的四种侵权行为，但没有被判离婚，也就不存在离婚过错损害赔偿。同时，离婚这一要件还要求离婚的客体是合法有效的婚姻，如果是无效婚姻，如婚前隐瞒患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈而导致离婚的，不能适用该条；同样地对可撤销的婚姻也不适用该制度。也就是说，合法婚姻的离婚过错损害赔偿诉权因婚姻关系的存续而受到限制，因离婚其诉权限制被解除。这也导致了过错方在实施侵权行为之后，因为婚姻关系的约束，能够或者暂时能够不必为其行为承担法律责任，而无过错方必须因为婚姻关系存续而忍受过错方的侵权行为，除非离婚，无过错才可要求法律救济，否则就只能任侵权行为的发生，甚至加剧。
四、离婚过错损害赔偿诉讼中应注意的问题。
（一）离婚过错损害赔偿诉讼必须依附于离婚诉讼而存在。
从离婚过错损害赔偿的构成要件来看，发生离婚过错赔偿诉讼的前提是离婚，因此可以说，没有离婚便没有赔偿之诉，离婚过错赔偿诉讼依附于离婚诉讼而存在。依解释（一）第二十九条、第三十条的规定，可以作以下理解：1、没有离婚即没有赔偿；2、无过错方作为离婚诉讼的原告当事人的，必须在离婚诉讼中同时提出赔偿之诉；3、过错方作为离婚诉讼的原告当事人的，无过错方如同意离婚，可同时提出赔偿之诉，如其不同意离婚，可在法院判决离婚后一年内提出。可见，离婚过错损害赔偿之诉并非一个独立之诉。
（二）离婚过错损害赔偿的主体。
解释（一）第二十九条第一款规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”。也就是说，对因第三者插足，导致夫妻一方重婚，或者有配偶与其同居以及有其他婚外的，夫妻离婚时，无过错方是不能向其主张损害赔偿的。
但是，针对离婚过错损害赔偿当事人的主体在司法解释上加以强制规定，意义是深远的，表明我国在婚姻家庭立法赔偿理论上的研究不足。第三者没有法律上的概念，究竟侵害了婚姻当事人的什么权利，如何介入诉讼等问题在理论上还没有统一的观念，因此现在要求立法上予以规范，显然是力不从心。笔者认为，此种行为肯定是侵害了离婚诉讼中无过错方的权利，但究竟是什么权利，笔者现在也不敢断言，起码可以说第三者扰乱了正常的婚姻家庭关系，且受害者不仅仅包括离婚诉讼中的无过错方，受害更深的可能还有其子女和家人。因此，必须在立法要求第三者对其不道德行为承担相应的法律责任，特别是婚姻一方当事人将夫妻共同财产赠与或转移第三者，为更好地分割夫妻财产，第三者不能逍遥法外。
五、对完善我国婚姻家庭过错损害赔偿制度的探讨。
（一）以人身契约论为基础，重新定位夫妻的法律人格以及在婚姻家庭生活中的地位，将离婚过错损害赔偿请求权的基础定位于离婚。
基于此，还可解决第三者责任问题。按人身契约论，第三者若明知婚姻一方当事人有配偶，仍与其保持不正当关系，可被判侵权，无过错方可要求其赔偿；若第三者不知道，系受婚姻一方当事人欺骗所致，则第三者亦是受害者，不仅无责任，甚至可按此理论要求其承担“缔约过失”赔偿责任。
（二）以物质赔偿为主要救济手段，拓展离婚过错损害赔偿的范围。
司法实践中，我国婚姻法规定的赔偿范围极为狭窄，过错方没有为其行为付出必要的代价，无过错方并未从法院判决中得到相应的赔偿。如一方用自己的全部收入或者全部的家庭财产供一方学习深造，甚至出国，另一方在获得相应的知识和技能后与之离婚，由于离婚而导致的一方预期的利益损失就不能通过我国现有的婚姻法获得救济。外国则不一样，如瑞士民法典中的损害就包括了由于离婚所引起的所有财产权或期待权的损害。因此，笔者认为，有必要把夫妻关系存续期间可期待的利益损失纳入赔偿范围，增大
过错方的赔偿范围，使过错方在实施背弃契约行为时，能与其不实施该行为所得到的利益相比较，进而规范正常的婚姻家庭关系。
（三）以惩罚、教育和挽救相结合为目的，建立婚内家庭损害赔偿制度夫妻关系是一种以感情为纽带的很复杂、很微妙的人身关系。如一方当事人因为感情冲动或一时糊涂，实施了某种过错行为，事后又后悔不已，而另一方当事人思想上不能接受，但又不想据此而离婚，想给对方一个改正的机会。因此，笔者设想了建立一种婚内过错赔偿制度，并以此来惩罚、教育过错方，挽救婚姻家庭关系。从契约关系来看，过错方因其过错行为承担了赔偿责任，无过错方从过错方的损害行为中得到了赔偿，同时基于互谅互让，双方的婚姻（契约）关系得以维系，既惩罚了过错行为，又教育了过错方，还维护了无过错方的合法权益，保证了婚姻家庭的稳定。
有人认为，婚内赔偿没有实际意义，我国婚姻法规定的是夫妻共同财产制，司法实践难于执行。笔者以为不然，婚姻法规定的有约定财产制、分别财产制和共同财产制，以分别财产制为主流，只有在约定不明确时，才适用共同财产制。且婚姻法第十八条第二项规定：“一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用”为夫妻一方的财产，该法条也应当适用于夫妻之间，同时对该条还应作扩大解释，应当包括婚姻过错赔偿金。具体操作笔者作如下构想：1、对实行夫妻约定财产制的。直接从过错方的财中判决其赔付无过错方的损失即可。
2、对实行分别财产制的。有二种情况：一是有个人财产的，可以从其个人财产中支付；二是个人财产不足支付需用共同财产清偿的，可以从其共同财产中支付，且此部分不能计入双方的共同债务，只能作为过错方的一方债务从其共同财产中支付，亦可增加无过错方在共同财产中的份额。