习惯，是指被人们反复惯行的行为形式。例如，风俗、礼仪等。在众多的习惯中为人类的法意识或法感情所共同惯行者便为习惯法。因此，习惯与习惯法多纠缠于一起，对习惯与习惯法进行清晰的区分是非常困难的。例如，日本《法例》第2条规定：“不违反公共秩序及善良风俗的习惯，限于依法令规定被认许者或有关法令中无规定的事项者，与法律具有同一的效力。”我国台湾地区“民法典”第1条规定：“民事，法律未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”我国台湾地区的学者对此处的习惯是指单纯的习惯抑或是习惯法就颇有争议。有的学者认为，“民法典”第1条的习惯应指单纯之事实，在适用上须为法律所未规定之事项，并以不违反公序良俗为限。但多数学者认为，“此处的习惯实为习惯法之意。”日本法学界普遍认为《法例》第2条规定的习惯是习惯法之意，具有法源效力。笔者认为，习惯是一种单纯的事实，尚不足以具有法律的效力，而习惯法之所以能贯之以“法”是因为它是一种法律渊源，二者是不同的概念。日本《法例》第2条、我国台湾地区“民法典”第1条所规定的习惯具有法源效力，应是习惯法之意。
二、习惯法应具备的要件
习惯法与习惯不同，前者来自后者。但是，一项习惯在具备什么条件下方可转化为习惯法呢？对此学者见解各异。有的学者认为，一项习惯具备了下列要件即可转化为习惯法：
（1）待决事项确无制定法规定；
（2）要确认的习惯是确实存在的；
（3）该习惯长期以来被当作具有约束力的规则来遵守；
（4）当事人均属于该习惯的约束范围之中，即当事人双方或多方都知道这一习惯并受习惯约束；
（5）习惯必须不与法律的基本原则相抵触。
有的学者认为，习惯如何始有法之效力，其要件有四：
（1）需要外部要素，即该习惯确实存在与惯行；
（2）须有内部要素，即人人须有法律的确信；
（3）须为法律所未规定之事项；
（4）须有法律之价值，即不得违背公序良俗。
有的学者认为，习惯法以一个实质因素和一个心理因素的结合为前提：
（1）实质因素是要有一个古老、固定、众所周知且一般的习惯；
三、习惯法的效力
（一）习惯法效力的传统认识
从明确规定习惯法为民法的渊源的国家来看，法律多规定：“法律没有明确规定的，适用习惯法”，也即制定法的效力原则上高于习惯法。例如，瑞士《民法典》第1条等。在论述此问题时，学者也多认为习惯法具有补充制定法的效力，具有填补法律漏洞的功能。但也有学者认为，习惯法具有与法相同的地位，新的习惯法可以使老的制定法失效；而习惯法也随时可能被一部新的制定法所变更或取消；习惯法的地位并不高于制定法且不能与民法典的规定相抵触。究其实质，这两种观点并无实质区别，即都认为习惯法在效力上要屈从于制定法，为弥补制定法的不足而存在。
（二）习惯法效力的解析
有的学者提出了更为可行的观点，主张“习惯法的地位根据领域不同而异。”也即在不同的法律领域，习惯法的效力不同。笔者认为，习惯法的效力与法律的效力实际上就是习惯法与法律规范的效力之比较。法律规范分为强制性规范与任意性规范。当事人不能约定排除强制性规范，但是当事人可以约定排除任意性规范。因此，习惯法的效力是否高于制定法，应从这两个方面分别进行解析。
1．习惯法与强制性规范的效力比较
习惯法与强制性规范的效力相比，存在二种状态：其一，法令明确规定习惯法旨在修正强行性规范，习惯法的效力原则上要高于制定法。例如，日本《民法典》第219条前2款规定了水流变更权，但第3款则规定：“习惯另有规定的，从其习惯”。其二，法令规定习惯法旨在弥补强制性规范的不足的，其效力原则上低于制定法。换言之，制定法没有规定的，习惯法具有弥补制定法的功能，此时习惯法的效力低于制定法。例如，《中华人民共和国物权法》第85条规定：“法律、法规对相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”也即习惯法具有弥补法律漏洞的功能，其效力低于制定法。
2．习惯法与任意性规范的效力比较
（三）习惯法的举证责任
参考文献：
[1]刘得宽．民法总则(增订四版)．北京：中国政法大学出版社．2006．
[2]黄立．民法总则．北京：中国政法大学出版社．2002．
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[8]李永军．民法总论．北京：法律出版社．2006．
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一、处分的本质
关于处分行为与负担行为的含义，德国学者与中国台湾地区学者的解释大体一致。如拉伦茨指出，负担行为是指使一个人相对于另一个人(或另若干人)承担为或不为一定行为义务的法律行为，其首要义务是确立某种给付义务，即产生某种债务关系;处分行为则是指直接作用于某项现存权利的法律行为，如变更、转让某项权利，在某项权利上设定负担或取消某项权利等，处分权利的权限是该项权利的组成部分，因此处分本身是一种行使权利的行为［1］(P436)。中国台湾地区学者在论及二者含义时亦指出，负担行为系指以发生债权、债务为其内容的法律行为，亦称为债权行为或债务行为，其主要特征在于因负担行为的做成，债务人负有给付义务;处分行为则是指直接使某种权利发生变更或消灭的法律行为，包括物权行为及准物权行为［2］(P262)。
无论学者们如何表述，有三点甚为清楚:
第一，作处分行为与负担行为的划分，其上位概念都是法律行为，划分的依据在于法律行为的效果不同，即在处分行为能引起权利或法律关系的发生、变更、消灭，无须借助于其他协力;而在负担行为，仅使行为人负担起对特定相对人的某种法律上的义务，其结果仅是债的发生，并不能直接发生权利或法律关系的变动。
第三，处分行为的效果是物权的变动，即其效果可以说是对世性的、绝对的，而负担行为的效果则是对人性的、相对的。故而，负担人可以负担任意多次的义务，尽管最终结果上其只能履行一次，而对其他无法履行的义务承担不履行的不利后果。但是，有效的转让权利只能进行一次，因为一旦进行了权利转让，权利原享有者就丧失了该项权利，而对于该项权利而言便沦为无权利人或曰无处分权人。正是基于对法律行为作物权行为与债权行为的划分，它为我们正确理解无权处分的合同，即债权合同的正当性、合法性和有效性，提供了法理基础。需要加以重申的是，以上讨论只有立足于对法律行为作出物权行为与债权行为的划分下才有意义。而在对法律行为不作此类划分的立法下，如意思主义的法国法，直接将所有权变动作为合同的效果来处理，故而，在此立法下将其整体规定为无效行为。
二、无权处分及其法律后果
理解无权处分的含义须从买卖的定义说起。关于买卖的定义，不同立法有不同规定。如《法国民法典》第1582条规定，买卖，为一方承担交付标的物，而他方承担支付价金义务的契约。《德国民法典》并无买卖的一般定义，但第433条规定了出卖人和买受人的基本义务，即“因买卖合同，物的出卖人有义务向买受人交付物，并使其取得物的所有权”。第434条又规定了权利瑕疵的担保责任，即“出卖人有义务以不附有第三人可以对买受人主张的权利的方式使买受人取得出卖的标的物”。《合同法》第130条则规定，“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，如此等等。
笔者认为，依《德国民法典》第185条之规定，无权处分行为在效力上是效力未定的，其存在转换为完全有效和完全无效的可能。要转变成完全有效之处分行为，其条件是得到真正权利人对该处分行为的追认。若权利人拒绝追认时，则该处分行为就转化为彻底无效之法律行为。但是，以出卖他人之物情形为例，《德国民法典》第184条、185条只是对处分行为的效力作了规定，规定为效力未定的法律行为，而对此买卖契约的效力却未规定。然而，此处未规定并不是说出卖他人物之契约无效或效力未定。事实上，其效力是完全有效的。完全有效的原因就在于出卖他人之物买卖契约的债权契约的性质，其仅依当事人双方合意而成立，而无须以出卖人对标的物有处分权为前提要件。既然出卖他人之物之买卖契约有效，出卖人自合同成立时起就负担起向买受人移转物之所有权的义务，如果出卖人不能履行该义务时，自然就构成债之不履行而要承担违约责任。
由上可知，在比较法上，无权处分的含义在不同的立法例下是不同的，因而在法律特征、法律后果上自然也大不相同。在意思主义下，处分行为是指出卖他人之物的合同等在德国法上被指称为债权合同的法律行为，其特征在于对法律行为根本不作债权行为与物权行为之划分，无权处分的法律后果是合同无效，根本不发生物权变动的效果，但同时为保护善意第三人的利益，又规定第三人可依善意取得制度取得物之所有权。而相比之下，在主张物权行为及无因性理论的德国，无权处分指的是无处分权人以自己的名义擅自就他人标的物所为的处分行为，其法律特征在于对法律行为作出严格的处分行为与负担行为的划分，故其法律后果为负担行为有效，而处分行为效力未定。
三、《合同法》对无权处分之规定
四、无权处分制度与善意取得制度、权利瑕疵担保制度之关系
(一)无权处分制度与善意取得制度的关系
关于股权的性质学界曾展开过广泛的讨论和研究，但从已有的研究成果看，或论理不清，或结论有误，故有必要对此问题予以解释和澄清，同时，对股权性质的界定涉及我们对传统民事权利体系的认识和把握，从而会对今后《民法典》的制定产生深刻的影响，故有必要予以研究。
从立法规定看，无论是1993年颁布的《公司法》，还是2005年新修订的《公司法》，对此均未做出明确的解释和界定，因此以现有的民事权利体系观之，股权作为一种民事权利的性质和地位问题就作为一个显问题摆在了我们面前。一般认为，我国现有民事权利体系包括财产权和人身权两大块，其中财产权又包含物权和债权，人身权分为人格权和身份权两部分，这一权利格局和大陆法系国家的权利格局相近。
大陆法系传统公司法理论认为，股权既非债权，又非物权，而是基于股东地位而取得的包括财产权和经营管理权在内的多种权利的集合体。我国法学界对股权性质的解说众多，具有代表性的观点有以下几种：
（一）“物权（所有权）说”。该说以王利明教授为代表，其基本观点认为股权属于物权，在公司的财产中并存着两个所有权即股东所有权和公司法人所有权，并称这种现象为所有权的二重结构。所有权的二重结构并不破坏“一物一权主义”的物权基本法则。“公司享有法人所有权并不是对股东所有权的否定，只是股东所有权表现为收益权和部分处分权，而不再是完整的所有权。”还有论者认为，“股权系物权的延伸。”
（二）“债权说”。该说认为股权的实质为民法中的债权，股东与公司的关系是债权人与债务人之间的关系。
（三）“社员权说”。该说认为股东因投资于社团法人或加入社团法人而成为其成员，并基于其成员资格在团体内部拥有权利，这种权利包括股东自益权与共益权，该说还认为股东享有社员权是作为产权交换的代价，“财产利益和不具有财产内容的参与利益这两种利益的结合作为社员权的客体，正是社员权区别于其他民事权利的最主要特征，也正是不能将股东权定性为物权或债权的最主要依据。”
（四）“综合权利说”。梁彗星教授认为，“股权系综合性权利，既有非财产性质的表决权，亦有财产权性质的获得股息和公司解散时取回剩余财产的权利，……是以社员权为基础的综合性权利”。
（五）“独立说”。持此说的江平教授认为“股权只能是一种自成一体的独立权利类型”，石少侠教授认为股权既不是所有权，也不是债权，实质上是与所有权和债权并列的一种权利。
笔者认为，欲对股权性质加以确定就有必要对股权的概念加以梳理，又由于股权基于股份而产生，故有必要对股份加以认识，“从公司的角度来看，股份是公司资本的成分和公司资本的最小计算单位……从股东的角度看，股份是股东权存在的基础和计算比例的最小单位。”因此，股份虽出自于股东，但在公司运作模式下，其所出资本的真正权利人已经是法律拟制之人——公司了，这一点我国《公司法》第三条第一款也规定得很明确：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”在此情形下我们很难想象针对同一客体出现两个权利人——公司和股东，此时的股份只能理解为一种权利符号，而非实实在在可支配的物权，故“物权说”难以成立。
既然“物权说”难以成立，“债权说”也难以立足，因为人们不能接受股东对不属于自己的东西主张请求权。
此外，学界通常把股权和股东权划等号，对此，笔者不敢苟同，若将二者等同，则可以得出股权系身份权的结论，因为“‘身份’二字可以拆开理解为‘身’和‘份’，‘身’指特定个体在群体中的定位，‘份’是指依据地位所享有的利益份额”，我国《公司法》也规定：公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。这一规定似乎能说明股东权系身份权（社员权），但是其一，人身权不可继承和转让，因为其具有人身专属性，但《公司法》明确规定了股份可以转让和继承，这与人身权的本质特征相矛盾；其二，作为股东的并非仅仅只有自然人，法人也可以成为股东，法人享有人身权的结论让人难以接受。故“人身权”说也难以立足。
三、结语
现代公司应兼具人合性和资合性，因此在股权这个种概念之下实际暗含两个属概念——股东权和股份权，仅将股权与股东权划等号是错误的，同样，将股权和股份权等同也是不正确的。因此，基于股权的多重属性之原因，欲将其强行放入传统的民事权利体系是不恰当的，有必要以一种开放的心态来面对原有权利体系和格局，将股权作为一种新的权利形态予以单列，即采“独立说”较为可取，相应地，原有的权利格局则变为：民事权利包括人身权、财产权和其它权利。
［1］王利明：《国家所有权研究》，中国人民大学出版社1991年版.
［2］郭峰：《股份制企业所有权问题的探讨》，《中国法学》1988年第3期.
［3］刘凯湘：《论股东权的性质与内容》，《北京商学院学报》1998年第4期.
［4］江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版.
［5］马俊驹、童列春：《私法中身份的再发现》，《法学研究》2008年第5期.
关键词：企业并购；拒绝留用权；形成权；经济补偿金；劳动合同承继
一、问题的提出
二、劳动者拒绝留用权的属性解读
1.劳动者拒绝留用权的释义
2.劳动者拒绝留用权的性质界分
劳动者拒绝留用权是劳动者的工作自由权。工作自由权是劳动者“根据自己的意愿自主选择职业的权利，包括对是否从事职业劳动、从事何种职业劳动、何时何地从事职业劳动，以及进入哪个用人单位从事职业劳动等方面的选择权。”⑦其“首先是一种个人的基本宪法自由权”⑧，这种自由权在宪法上体现为国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇⑨，在劳动法上体现为“劳动者享有选择职业的权利”⑩。这种自由也会被政府予以限制，如政府禁止从事非法职业；国家垄断某些行为，禁止私人经营；对行政许可的限制；对特种职业资格的限制；对合同自由的限制；对弱势群体就业的限制等。但政府限制的目的在于保护劳动者的利益乃至社会公共利益，因此，政府不得超越限度，实施不合理限制行为。
三、劳动者拒绝留用权确立的理论依据
劳动者拒绝留用权是在企业并购过程中产生的，是与劳动合同承继制度相依而存的一项权利。虽然其与劳动合同承继制度均属特殊的劳动合同履行规则，但其本质属于私主体之间的民事合同，其权利存在之前提是企业并购行为仍属私主体之市场行为，因此，劳动立法赋予劳动者提出异议、拒绝被留用的权利，应建立在民商事立法特别是合同立法的基本原则基础之上。
1.契约自由原则
契约自由原则是当代民法的基石，在整个私法领域具有重要的核心作用。“契约自由原则的实质是契约的成立以当事人的意思表示一致为必要，契约权利义务仅以当事人的意志而成立时，才具有合理性和法律上的效力。”首先，契约自由原则有特定的基础，它要求在自由的市场经济中，市场主体不受他方控制，并具有自主选择权限；同时，市场中并存的多个主体可以自由选择合适的交易方进行交易。劳动法作为从民法中发展出来的特别部门法律，也应以劳动契约自由作为劳动法基本原则之一。在劳动法领域，雇员被普遍认为处于弱势地位并应受到倾斜保护，雇主的优势地位应不足以剥夺雇员的自主选择权限。在劳动力市场上，存在多个雇主，劳动者有条件进行自由选择，因此雇员与雇主的地位虽然并不具有完全意义上的平等，但这并未改变双方民事私主体的本质。雇主与雇员达成的一致合意作为合同的特别种类，仍然要以契约自由原则为基础。其次，契约自由原则的内涵非常广泛，既包括缔约是非法定义务，当事人可以选择是否缔约，也包括当事人可以自由决定契约的内容，并可以自由选择契约的形式。除此之外，它还应包括当事人双方应自由选择缔约的相对方。
如上所述，一个相对完备的市场竞争机制存在多个主体，这一客观基础决定了当事人双方自由选择缔约相对方具有可能性，是可以实现的。在企业并购的过程中，赋予劳动者拒绝被留用的权利，即劳动者可以选择不与并购后的新企业继续原契约关系，是遵循契约自由原则的表现。反过来说，如果法律强制规定原有劳动关系在企业变动时由新企业所有人全部承继，劳动者没有拒绝被留用的权利，则严重破坏了契约自由原则。这种破坏不仅侵害了劳动者的自由选择权，同时也限制了雇主对企业的经营自由权，为企业并购设置了障碍，不利于企业的长远发展。因此，劳动者的拒绝留用权是契约自由原则价值在劳动法领域上的体现与延伸。
2.买卖不破租赁原则
四、我国劳动者拒绝留用权的立法现状与问题
企业并购时，劳动者的去留情形大致可分为两类：即留任与不留任。对于雇主将其留任于新企业的劳动者，面临着接受留任或拒绝留任的取舍。因此，劳动者是否享有拒绝留用的权利是劳动合同承继制度的跟进与补充。关于劳动合同在企业并购过程中的走向，现行《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、《中华人民共和国劳动法》及《劳动合同法》中的规定各样，特点不尽相同。《公司法》规定，公司合并时，合并各方的债权债务应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继；公司分立时，分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。这是关于债权债务承继的一般规定，对于劳动关系是否为一般的债权债务关系，《公司法》并没有明确的立法态度。《劳动合同法》则对于企业并购时劳动关系的处理予以了明确规定，其第33条规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行；第34条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
由此可见，首先，我国立法基本上采取了“法定的契约承担方式”，劳动立法初步确立了劳动合同承继制度。无论新雇主是否愿意承继原劳动合同，当企业发生劳动法上所规定的变动形式时，劳动契约自动由新雇主承继，新雇主取代了旧雇主在原有劳动关系中的地位，并在企业并购时加入到原有劳动关系中，原劳动关系中的权利与义务由新雇主承担。劳动关系的承继制度既保护了既有劳动关系，使其得以继续维系稳定，使得新雇主保有熟练劳动者，也确保了企业工会职能的继续发挥。
为了达到劳资关系稳定的目标，以劳资关系双方丧失自主决定权为代价的立法是偏颇的，不完备的。为避免国家陷入“代为思考”、“好心办坏事”的尴尬处境，探讨劳动合同承继制度中劳动者是否享有拒绝留用的权利具有重要意义。
五、构建劳动者拒绝留用权体系的路径
“运用司法三段论进行法律推导的逻辑前提是与具体案件相对应的法律规范存在。”如上所述，劳动者拒绝留用权在现行立法中的空白导致法律适用前提严重缺失。面对企业并购行为，虽然劳动合同法规定了承继制度，但这一制度的绝对刚性却以丧失劳动者自主选择权利为代价。如何在稳定劳动关系基础之上尊重个人的意思自治，如何在政府管制与私主体自治中寻求平衡，是劳动立法必须面对之题，亦是劳动者拒绝留用权建立之路径选择。劳动者拒绝留用权利体系如何建立，一方面应考量其立法体例如何选择，另一方面更应注重赋予权利的同时特别是劳动者行使拒绝留用权后与之相配套之救济措施如何与现有劳动法律制度相衔接。
1.如何选择立法体例？
从劳动合同法立法中可以看出，劳动合同承继制度仅适用于企业的合并与分立两种情形。因此，现有立法框架内确立劳动者拒绝留用权有两种立法例可以选择：第一，统一标准，即无论企业合并还是分立，均赋予劳动者拒绝留用的权利。第二，区别对待，区分合并与分立的不同情形，在不同的企业并购情形下设立劳动者拒绝留用权。后者立法例中又可区分为合并、分立的不同情形。日本立法与我国台湾地区的立法即为两种不同模式之代表：
日本法采用的是多元模式。日本法认为，当企业合并时，新旧企业无商定留用员工的权利，劳工在获得留用后，同样没有拒绝被留用的权利。对于企业的分立，劳工则享有附条件的拒绝留用权。之所以采取这种多元的处理方式，是因为日本法认为：即便日本民法第625条规定了劳动给付请求权具有人身专属性，但企业的合并从本质上并未影响组织的一体性，合并前后企业组织的同一性得以继续维系，因此劳务请求权的主体实质并未发生移转，企业合并的情形也就不违反劳务请求权人身专属的性质，自然排除了日本民法第625条的规定。也就是说，当企业合并时，无论劳工是否同意，被雇主留用的诠び朐企业之间的劳动契约由存续企业或新设企业概括承受，劳动者无拒绝被留用的权利。对于企业的分立，劳工则享有附条件的拒绝留用权。日本《承继法》第5条规定，由分立公司所雇佣，从事设立公司所继受营业的劳工（非主要业务），如经分立计划书载明其劳动契约由设立公司继受，得于接到通知后起的特定期间内，向分立公司提出异议。劳工提出前述异议者，其劳动契约不得由设立公司继受。
我们认为，我国劳动者的拒绝留用权应采用单一模式。我国现有立法并未区分企业的合并与分立，但都规定了企业的概括承继义务，因此，在现有法律框架内并无区分合并与分立的必要性。此外，无论是企业的合并、分立，均发生契约一方主体的变化，企业并购后，其组织实体内部架构发生变换的事实直接会对劳动者对未来工作的预期产生影响，劳动者均应享有拒绝被留用的权利。
2.能否利用现有经济补偿金制度予以救济？
从现行立法规定来看，我国采取的是违约金说与社会保障说相结合的模式。《劳动合同法》第46条规定的经济补偿金的适用范围主要包括两类：一类是用人单位具有过错，如劳动者依照第38条规定解除劳动合同；另一类是用人单位不具有过错，即用人单位依据第36条、第40条、第41条第1款解除合同。因此，有学者将其概括为具有社会保障金属性的金额给付。企业并购时，劳动者行使拒绝留用权会导致劳动合同终止，虽然企业并不存在具有过错的违法与违约行为，但从现有的法律框架以及劳动立法对于经济补偿金的性质的认定角度考量，为了保障劳动者在失去工作之时能较体面地生存，企业仍然要支付一定的经济补偿金。与其类似的是台湾地区的资遣费，它的性质是“兼具失业保险与退休金给付之双重功能，及以经济成本预防雇主恣意解雇劳工的预防解雇功能”。
企业发生并购过程中，因为劳动者主动行使拒绝留用的权利而导致劳动合同终止是否属于企业的违约行为？首先，劳动合同的承继制度是劳动合同法赋予用人单位的法定义务，当原企业将劳动合同过继给新企业时，原企业即完成了法的义务，劳动合同的终止是因为劳动者的自由选择而导致的结果，并非企业的违约行为，因此，不产生企业法定的违约责任。其次，拒绝留用权是一项自主选择的权利，劳动者可以行使也可以放弃，事实上，劳动合同承继制度在一定程度上已经保障了劳动关系的稳定性，劳动关系并没有因为企业发生变动而产生不稳定性，劳动者选择行使拒绝留用的权利，是权衡成本与收益后的理性选择，是其自己终止劳动合同的法律行为，并不能将其归于企业的违约。此外，企业支付经济补偿金的帮助作用，是对没有劳动收入的劳动者的经济保障，经济补偿金又是“员工在被动结束劳动关系时，企业承担的一项法定帮助义务”。劳动者行使拒绝留用权是主动结束劳动关系，但劳动者面临的失业风险又可以被失业救济制度化解，因此，企业不再需要支付劳动者经济补偿金。否则就会出现“我国存在着失业救济制度，又有经济补偿制度，制度资源浪费严重”的情形。
注释：
①TeresaA.Daniel，BetweenTrapezes：TheHumansideofMarkingMergersandAcquisitionsWork，Compensation&BenefitManagement，1999，Vol.15，pp.23-24.
②参见叶姗：《企业并购中雇T的工作选择权》，《法商研究》2017年第1期。
③《德国民法典》第2版，陈卫佐译，法律出版社2006年版，第233页。
④Dr.Iur.AbboJunker，GrundkursArbeitsrecht，
München：VerlagC.H.Beck，2010（8）.
⑤刘哲玮：《普通形成权诉讼类型考辨――以合同解除权为例》，《中外法学》2014年第5期。
⑥汪渊智：《形成权理论初探》，《中国法学》2003年第3期。
⑦王全兴：《劳动法》，法律出版社2004年版，第288、153―154页。
⑧杜承铭：《论工作自由权的宪法权利属性及其实现》，《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2002年第4期。
⑨参见《中华人民共和国宪法》第42条第2款。
⑩参见《中华人民共和国劳动法》第3条。
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关键词：过失侵权；纯粹经济损失；绝对权；政策性考量
一、过失侵权中纯粹性经济损失的含义
英美法系的一些法官和学者认为纯粹经济损失是非由原告的人身伤害和财产损害引起的经济上的损失。[1]德国学者巴尔教授将纯粹经济损失分为两种。一种认为，“纯粹经济损失”是指那些不依赖于物的损坏或者身体及健康损害而发生的损失；另一种认为，“纯粹经济损失”是指非作为权利或受到保护的利益侵害结果而存在的损失。[2]我国的一些学者也为纯粹经济损失的概念界定进行了尝试。王泽鉴先生认为，“所谓纯粹经济上损失，系指受害人直接遭受财产上不利益，而非因人身或者物被侵害而发生。”[3]王利明先生认为，纯粹经济损失是“行为人的行为给他人造成的人身伤害和有形财产损害之外的经济损失。”[4]
二、影响过失侵权中纯粹性经济损失损害赔偿认定的政策性考量因素
（一）诉讼泛滥的担忧
诉讼泛滥的担忧，即过失侵权中纯粹经济损失由于其原因及表现形式多样，因果关系复杂，损害一经发生，往往数量巨大，不可估计。如若全部允许向法院诉讼，法院将会案件成堆，不堪重负。这种主张是拒绝过失侵权中纯粹经济损失获得赔偿的主要理由，甚至可以说是统领性主张，其他主张都是从其基础上延伸出来的，故而最为必要加以探讨。
毋庸置疑，过失侵权中纯粹经济损失损害赔偿案件进入司法程序必然会加重法院的负担。然而当今社会经济飞速发展，群体诉讼在现实生活中也经常出现。群体诉讼的司法实践证明，大量的诉讼主体并不会在原则上妨碍法院审判职能的发挥。
（二）法益保护的取舍
人生存的社会拥有各种利益如生命、财产、名誉、隐私和尊严等，法律的目的就在于保护人类的各种利益，但鉴于经济和道德的考虑，这些利益不是处于同一位阶。由此，人身损害和有形财产损害与过失侵权中纯粹经济损失相比，似乎更应受到法律的救济。然而，此观点隐含了一个前提，即法律不能同时而充分的保护所有利益，利益必须分等级。然而过失侵权中纯粹经济损失的损害赔偿实则并不会逾越资源的限度。实践证明，放任主义国家运用一些责任过滤器便能有效防范责任泛滥的危险。
（三）法律确定性与损害可预见性的需要
这种观点是充分考虑当事人在为某一种行为时需要对其可能引起的后果予以把握，以在内心有某种安全感，从而放心的从事各种民事行为。然而，确定性并不是法律的唯一价值，正义才是最高追求，如果原则总被例外形式背离，法律将难以保持精确。确定性固然重要，但法律的公平性存在更高的价值。法院不能因为受害者太多就不追究被告的责任，否则将有违法律救济的本职，甚至成了对不法行为的鼓励。虽然不赔原则可以充分调动积极性，加快经济繁荣。但是，它在无形中降低了法律对人们注意义务的要求，淡化了交易中的诚信。如若过失所致的巨大责任可以被法律谅解，人们可以无须顾及别人的利益，长久下去，将会存在引发道德危机的风险。
三、我国过失侵权中纯粹经济损失损害赔偿立法及存在的问题
（一）我国过失侵权中纯粹经济损失损害赔偿立法
1.合同责任与过失侵权中纯粹经济损失损害赔偿责任
2.侵权责任与过失侵权中纯粹经济损失损害赔偿责任
《民法通则》第106条第2款确立了侵权责任的一般条款。依字面意义，若行为未侵害他人的财产、人身，即便当事人受有损害，加害人仍无需承担责任。而在实践中，对损害赔偿范围的限定多数是借助因果关系和过错等要件的过滤功能实现的。可见，立法者制定之初没有对事实损失进行限定，而只是简单地进行了确认。故而不能将其中“人身”、“财产”理解为具体权利，将其理解为物质概括，更符合立法的初衷。
《侵权责任法》第2条对侵权法所保护的各种权益做了列举规定和一般概括。该条规定中，立法者对“财产权益”这一词的使用，体现了《侵权责任法》对过失侵权中纯粹经济损失高度的包容性，而没有刻意将过失侵权中纯粹经济损失排除在各种损害之外。
1.过失侵权中纯粹经济损失内涵不清
本文在寻求过失侵权中纯粹经济损失损害赔偿在我国立法上能够予以支持的正当性时，无论是《民法通则》或《侵权责任法》，能够被认为涵盖过失侵权中纯粹经济损失损害赔偿责任的法律条文中，均没有将“过失侵权中纯粹经济损失”一词涵盖在内。持过失侵权中纯粹经济损失应当获赔的学者或法官认为，“财产”、“财产权益”等词语应该认为涵盖过失侵权中纯粹经济损失。但否认过失侵权中纯粹经济损失获赔的学者或法官认为，法律条文中并无关于过失侵权中纯粹经济损失的明确内涵，故过失侵权中纯粹经济损失在我国法律中不是损害的一种类型。即使认为这种损害在司法实践中存在，但立法上没有明确的内涵，也无从纳入法律的保护范围，否则将破坏法律的权威性和明确性。
过失侵权中纯粹经济损失亟待在我国立法上或法理通说中，形成一个广为认可的内涵。尽管过失侵权中纯粹经济损失在国外的内涵也是众说纷纭，但其实质都是一致的。过失侵权中纯粹经济损失存在它的明确内涵，只有在法律上予以确认，司法实践中才会被明确承认，才能使得过失侵权中纯粹经济损失的损害赔偿案件不会因为内涵不清而出现大相径庭的判决。
2.过失侵权中纯粹经济损失赔偿范围狭窄
3.损害赔偿责任控制标准缺失
三、完善我国纯粹经济损失损害赔偿立法的思考
为了使过失侵权中纯粹经济损失损害赔偿在我国法律体系中予以认可，肯定其获赔的正当性，笔者建议在未来民法典侵权责任编中的一般规定下，设立一章对过失侵权中纯粹经济损失损害赔偿做出一般规定。例如，我国未来民法典应在侵权责任编开宗明义，规定过失侵权中纯粹经济损失的内涵。笔者建议，应在今后立法中明确损害赔偿数额的计算范围，建立相应的控制标准。
（一）确定损害赔偿数额计算范围
侵权法的损害赔偿责任，通常情况下，是用以填平损害，弥补受害人因行为人的侵权行为而遭受的损失。在某些特殊领域，例如食品侵权中，也存在惩罚性赔偿责任。而过失侵权中纯粹经济损失的损害赔偿责任作为侵权法中损害赔偿责任之一种，鉴于其赔偿数额通常较为巨大，为了维护过失侵权中纯粹经济损失的可赔偿性，避免行为人承担与其过失程度严重不符的赔偿责任，过失侵权中纯粹经济损失的损害赔偿数额原则上应遵照侵权法上损害赔偿的一般规定，即遵循填平原则。而具体可以纳入过失侵权中纯粹经济损失损害赔偿责任的相应损害数额便由过失与因果关系两个控制标准予以具体过滤和界定。
（二）建立过失和因果关系的责任控制标准
在我国《侵权责任法》中，人身损害和物的损害的赔偿责任主要是通过过失和因果关系两个要素来决定的。过失侵权中纯粹经济损失损害赔偿的责任控制也完全能够借助过失和因果关系这两个标准予以实现。
1.过失控制标准的建立。过失是行为人做出某一行为的主观可责难程度，过失通常存在两种判断方式，即主观判断方式和客观判断方式。相对而言，客观标准，即“合理人标准”更加可行。具体判断中，法官仅需找出案件所处情形下的“合理人”的注意义务，将当事人在实际案件中所尽到的注意义务，与之进行比较，便能判断案件的当事人是否具有过失。
首先，被告对最终损害是可预见的。即法院要求在侵权人的角度来看，被侵权人承担遭受损失的风险，而且其风险几乎必然发生，方可由被告承担侵权责任。
其次，被告对原告是可预见的。即原告应是被告在一定范围内能够预见的，与其有某种密切联系的某类人。否则，被告既然无法预见原告的存在，更加难以预料其过失行为会给原告造成损失，自然也难以防止损害的发生。如果此种情况下，要求被侵权人承担赔偿责任，将不具有法理依据。
2.因果关系控制标准的建立。过失侵权中纯粹经济损失的一大特点，便是因果关系复杂，很多损失一旦发生，便呈现连锁效应。为了维护过失侵权中纯粹经济损失的可赔偿性，避免给过失侵权人带来过重的负担，应将过失侵权中纯粹经济损失损害赔偿限定在与侵权人的侵权行为具有直接因果关系的过失侵权中纯粹经济损失上。即当侵权行为直接作用在被侵权人的经济利益上，而给其造成经济损失时，过失侵权中纯粹经济损失损害赔偿责任的因果关系方能得以成立。如若其中介入了其他因素，侵权行为只是间接引起另一方的过失侵权中纯粹济损失，该过失侵权中纯粹经济损失便不能获得赔偿。
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[关键词]第三人利益合同立法现状完善建议
一、第三人利益合同的概述
第三人利益合同是指当事人一方，约定他方向第三人给付，第三人因之取得直接请求给付权利之契约。例如，张三和李四约定，为王五的利益而由张三向王五为一定给付。这是一个典型的第三人利益合同，其中，王五即为受益第三人；张三即为债务人或称之为允诺人；李四则是债权人或称受允诺人。其实，第三人利益只是由合同当事人约定而产生的，第三人因约定而取得对债务人请求给付的权利，从而，在第三人合同中取得债权人的地位，而其本身并不是一种固有的合同类型。
合同相对性原则被视为合同法的基本原则，在英国法中，合同相对性原则一直作为合同法的一条根本性原则来加以彻底的坚持，但是，第三人利益合同却冲破了这种传统的法理观念。合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。
然而，随着市场经济的发展以及贸易的繁荣，现实生活中对于第三人利益合同的需要越来越强，而且，第三人利益合同也越来越多的出现在人们的生活和经济交往中。同时，社会交往的复杂性增加了利益平衡的难度，合同的相对性原则已经不能完全满足现代经济生活对于合同的需要。英国的达顿诉普尔“为受益人而设立合同”的案件和美国《合同法重述》确定的“设立受益人”规则以及1804年的《法国民法典》的1121条的规定都体现了对相对性的突破。
二、我国关于第三人利益合同的立法现状
在我国的立法实践中，并未明确规定合同的相对性原则，但是，在民法通则条文中却蕴含了合同相对性原则的理念，例如，我国《民法通则》的第八十四条：“债市按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系”、第八十五条：“合同是当事人之间设立、变更个、终止民事关系的协议”。因此，我国民法以及司法实践中是包含了合同相对性的原则的。
我国的《合同法》继承了合同相对性这一原则，但是，对合同相对性的适用又不尽完全，例如，《合同法》第64条：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。”对此，学界有不同反应，有的认为我国的第三人合同并未冲破合同相对性的局限；有的学者则认为，我国我国立法已经具备了关于第三人利益合同的一般性规则。
笔者认为，我国《合同法》第64条对第三人合同并没有做出明确规定。一个标准的第三人合同应当具有以下三个特征：首先，第三人并未参与合同的订立。作为合同当事人的债权人与债务人之间约定由债务人向第三人为一定给付行为，第三人并不是合同的当事人，不必为合同签订行为，直接以合同当事人的约定而享有权利，这是第三人合同的第一个特征。其次，第三人不承担合同义务，只享受权利。对于第三人利益合同而言，合同当事人只能向第三人设定履行利益，而不能为定三人设定义务。因为，根据合同的一般原理，未经他人同意不得为其设定义务，违反此原则的合同均归于无效。最后，第三人依据合同对债务人享有独立于债权人的请求权。即当债务人不履行给付义务或者履行不符合约定时，该第三人有权请求债务人依约定履行义务。
所有的第三人利益合同都应当满足以上三项特征，而我国的《合同法》第64条只是规定“当事人约定由债务人向第三人履行债务”，本条规定仅仅改变了合同债务人的履行对象，即第三人不是合同的订立人以及第三人仅享受权利不承担义务，满足了第三人利益合同的前两个特征，然而，并未就第三人对债务人享有独立的请求权做出明确规定。而且，就债务人违约的情形，则规定的是应向债权人承担违约责任，不难看出这种规定是合同相对性原则的体现。而第三人利益合同的最主要特征则在于第三人对债务人享有独立的请求权，如果失去了这一点，很难称得上是第三人利益合同。因此，《合同法》第64条所规定的并不是第三人利益合同。
三、对我国立法关于第三人利益合同的完善建议
法律的根基在于社会生活，社会的发展变化以及经济交往的复杂化使得合同相对性原则越发不能完全满足现实的需要，因此，我们对于合同相对性的理解不能过于僵硬和绝对。我国应当对第三人利益合同予以明确，确立第三人利益合同。