赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。
经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，不适用前款规定。
第六百六十三条
受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：
(一)严重侵害赠与人或者赠与人近亲属的合法权益；
(二)对赠与人有扶养义务而不履行；
(三)不履行赠与合同约定的义务。
二不同类型的形成权
以其内容而定，形成权包括了许多可能，因为它可以重新建立法律关系、确定法律关系的内容、变更法律关系的内容、终止以至于废止法律关系。
例如，形成权中关于权利人可以依据单方行为与另一个指定的人建立法律关系的权利，有择定权〔5〕、还有先买权（《民法典》第463条）〔6〕、买回权（《民法典》第456条〔7〕）。物权关系中，属于这种权利的有物权性质的先占取得权，如狩猎权人对于猎物的先占取得权、渔业权人对渔猎物的先占取得权。此外比如矿场所有权人（采矿权人）对于其有权采掘的矿产品的先占取得权，也属于这种性质的形成权。国库对现时所有权人抛弃地产的先占取得权，也属于这种权利（《民法典》第928条第2款）。〔8〕另外，依据《民法典》第956条第1款规定的取得许可，〔9〕形成权人对于原物的出产物依法取得所有权，其基础也是形成权。这样，根据形成权就可以建立对物的所有权关系。
确定债的法律关系改变债的关系内容的形成权，是选择性债权债务关系中的选择权（《民法典》第262条）。〔10〕另外，还有根据《民法典》第315条产生的确定权〔11〕以及根据《民法典》第437条的规定，债务人可以在推后履行、减价、撤回或者要求损害赔偿之间予以选择的确定权。〔12〕而变更法律关系的形成权存在于权利人将长期债权债务关系依据合同约定的选择方式予以延长的情形。而终止或者废止法律关系的形成权是解除权、撤回权、抗辩权以及撤销权。
可以归类于形成权的还有反对权，比如履行拒绝权，它作为一种抗辩，阻止请求权的实施（如《民法典》第214条第1款等的规定）。〔13〕这种形成权的本质是使得权利人能够解除一种正好是针对他本人的请求权的实施。这种抗辩的特征在于：其实行并不是一种法律行为性质的意思表示，而只要是一种事实行为的意思宣告就足够了。
形成权的特殊类型是形成反对权，它的目的是解除或者修正另一项形成权。对此的一个例子是《民法典》第574条规定的住宅承租人反对出租人解约权的抗辩权。〔14〕这个抗辩权一方面作为抗辩权修正或者改变了出租人在解除合同宣告中所表达的意思，使得出租人的解约权无法实施；另一方面它又是形成权，通过这一权利承租人在租赁关系终止的时候继续保持了租赁关系的延续。这些都是通过行为人的单方行为而实现的。其他尤其应予注意的形成反对权还有《民法典》第111条第2句以及第174条规定的拒绝权或者驳回权，这些权利也具有作为一个单方行为来拒绝另一个形成宣告的特点。
三形成权的行使
行使形成权也就是施加一种法律之力，以单方行为取得法律关系上形成的效果（改变原有法律关系的效果）。一般来说，形成权的行使就是向特定的形成相对人表达形成宣告，从而取得形成的效果（《民法典》第143条第1款等）。〔15〕但是在有些情况下，立法规定还可以通过法院的判决来达到形成的效果，此时形成权人不能依靠单方行为达到目的，而是要提起一个特别的形成之诉。由于可能对指定权利造成不稳定状态，因此《民法典》第388条第2句规定，〔16〕形成宣告原则上不能为相对人设定条件约束，也不能为其设定期限限制，而应该在向相对人提起时无条件无期限地生效。
（一）以形成宣告的方式行使形成权
（二）以形成判决产生形成的结果
在很多情况下为了法律利益的安全，一项形成的效果，也就是根据单方行为改变当事人之间法律关系的效果，必须经过法院检查性的判决、或者对于符合法律设定的前提条件的确认性判决才能生效。尤其是在严重侵犯形成相对人的法律地位、或者在形成效果上有重大社会利益的情况下，为了使得法律的交易更加安全、清晰，就更应该进行这样的判决。此时，形成权人不能独自导致发生形成的效果，而是有权提起形成之诉，导致司法介入而发生形成的效果。此形成之诉得以提起的根据就是形成权，对于形成权是否存在，法院在做出判决的时候应该予以审查。对于形成权人以此种提起形成之诉的方式，即以诉讼的方式、而不是形成宣告的方式实现的形成的效果，相对人更应该承受。④
例如，在以形成之诉提起离婚之诉（《民法典》第1564条）、终止婚姻之诉（《民法典》第1313条）或者对婚生子女的撤销之诉（《民法典》第1599条）时，就更应该以法院判决的方式发生形成的效果。〔19〕这样的形成判决在公司法中尤其多见。在《无限公司法》、《股份法》的实务中，剥夺公司经理人职权的行为、剥夺商业人权利的行为、或者排除股东或者合伙人的行为以及涂销股权的行为等经常都是依靠法院的判决来实现的。在股份公司实务中的无效宣告、撤销股东大会决议及有限公司解散等活动中的形成之诉，常常也是通过法院判决来实现的。在上述这些举例中，形成权的行使都涉及到重大或者广泛的法律利益安全问题，因此只有在经过强有力的法律确认之后才能发生形成的效果。
四形成权相对人的保障
形成权所包含的单方“形成之力”或者“变更之力”，以及与此紧密联系的对另一个权利人权利范围的侵入，在人人平等的社会中是不可以随意而为的。所以形成权相对人的利益在法律上更应该得到保障。应该把形成权人对相对人权利范围的侵入清晰化，而且在紧急情况下予以限制。为达此目的，立法上就必须存在“形成理由”，且形成宣告必须清晰明确地做出。
（一）关于形成理由
（二）形成过程的可识别性
形成宣告必须首先向所涉及的人明确做出，而且只能在到达相对人时生效（《民法典》第130条）。符合这一条件时，形成权相对人才能对要被改变的权利范围做好准备。这是形成权行使的第一步条件。在正常的解约行为中，宣告明确的解约期限同样有助于相对人做好准备。
（三）形成权的消灭
形成权的消灭实际上也是对它的进一步的限制。形成权因为其行使而同时消灭并被涤除。大多数情况下这一权利只能在一个确定的期限内行使，因此，如果权利人没有在此期限内有效行使该权利，它也会因为超过期限而被涤除。
例如，因为“错误”而产生的撤销权，应该在错误被发现之时立即行使，如果权利人没有及时行使该权利，则根据《民法典》第121条的规定，经过10年，该权利就会被涤除。〔24〕而先买权的行使期限则更为短暂（《民法典》第469条第2款〔25〕）。法学上将这种期限称为“除斥期间”或者“除权期间”，因为超过这一期间，权利人的权利就被涤除了。
五形成权的保护
因为形成权不是绝对权，因此不能根据《民法典》第823条第1款的规定来加以保护，〔26〕也不能类推适用《民法典》第1004条的规定来加以保护。〔27〕其实形成权也不需要这样的保护，因为该权利仅仅依据权利人单方面的行为就可以行使，无权利的他人实际上根本无法触及到这样的权利。
六形成权作为财产的客体
原则上形成权不是独立财产权，因此一般情况下不可以独立转让，而只能由其基础关系中的主体享有，并时刻与其基础关系相连。只有在基础关系发生转移的情况下，形成权才一并转移给基础关系的受让人。
引文：
①该概念是基于塞克尔（Sekel）《阔赫纪念文集》（1903年）第205页的论述而形成的。对此可以参考居勒尔（Doelle）在《德国法律家第42届年会文集》第2卷B部分第11页的表达等。
②形成权的这个特征是波蒂谢尔（Boetticher）提出来的，对此可以参见居勒尔（Doelle）在前引书第1卷第45页的表述，以及同一作者于1964年发表的“私法中的形成权以及（相对人的）忍受”一文。
③前引波蒂谢尔所列书。以及许尔内尔（Soeller）的著作《劳动关系中单方履行的规定》（第40页），作者认为，形成权的相对人有一种在形成权享有人的意思作用下的“服从性”特征。但是我们还是使用了“受拘束性”这个概念，目的是为了使得这里当事人之间的关系远离社会关系中的从属性观念。这个概念是一个法律规范概念，而不是社会学概念。
④请参阅前引波蒂谢尔所列书第54页。
⑤M.贝克尔（M.Becker）：“形成权与形成理由”，载《民法实务档案》第188卷（1988年）第1期。
⑥见梅迪库斯《民法总论》，边码849.
⑦见梅迪库斯《民法总论》，边码90.
[注释]〔1〕原文中Gestaltungserklaerung一词以前被我国法学界翻译为“形成意思表示”，此译不合乎原意。原文中只有“表示”的意思，而没有“意思表示”的意思，此中差别很大。关键是以前的翻译者对于“意思表示”这个民法学的概念不甚理解，以为只要有表示，就是意思表示。但实际上因为意思表示必然形成法律行为，其生效要受到法律行为生效条件的约束；而形成权将予以实施的宣告，如下文所言，并非都是法律行为，而且也不一定受到行为人行为能力的约束，所以将其翻译为“形成宣告”才符合原文含义。另，本文中原书注释放在文后尾注，译者做出的必要说明放在文中脚注。
〔2〕《德国民法典》第194条第1款是关于请求权概念的规定：请求权就是要求另一个人为某种作为或者不为某种作为的权利。另，此处及下文所说《民法典》均是指《德国民法典》。
〔3〕Rechtsmach，法律之力或者法律强力，权利之力，这是萨维尼给权利所下的定义。他认为权利是能够推动某种正当的法律效果发生的力量，所以他把权利定义为法律之力或者权利之力。
〔4〕Gebundenheit，原意为“受拘束性”，指形成权的相对人对于形成权人行使权利所受到的约束。以前的出版物将其翻译为“法律义务”，这也是不准确的理解。因为这种约束具有自我约束的特征，它并不是法律上的义务，法律无法也没有必要强制当事人履行这样一种忍让，而法律义务则具备“必须为”、“不为则受法律强制”这个特点。
〔5〕这种权利，最典型者，就是作者在本书后文中叙述的依据“合同预约”而给予一方当事人的、由其依据单方行为在未来确定与另一方建立合同关系的权利。
（6）《德国民法典》第463条关于先买权的规定，确定先买权人享有打破别人的买卖合同关系、自己与出卖人建立买卖合同关系的权利。
（7）《德国民法典》第456条关于买回权的规定，确定物的出卖人可以与买受人约定，自己将来买回出卖之物。买回权没有优先效力。
（8）《德国民法典》第928条第2款规定，现时所有权人抛弃的地产，由地产所在地的联邦州的国库先占取得。州国库以将该地产纳入不动产登记簿的方式取得其所有权。
（9）《德国民法典》第956条第1款规定，物的所有权人如果许可他人取得物的出产物、其他果实以及物的部分所有权、而且将物的占有也转移给他人的，当这些出产物与物分离时，由他人取得这些出产物的所有权。如果物的所有权人已经承担了许可他人取得这些出产物的义务，则一旦他人获得了对出产物的占有时，他人直接取得出产物的所有权。
（10）《德国民法典》第262条规定：债的关系中如果债务人承担了多种给付方式的义务、而现实履行时只能有一种给付方式生效的，在发生争议时债务人享有选择权。
（11）《德国民法典》第315条第1款（关于一方当事人对于履行方式的确定权）规定，如果债的履行方式可以由缔约人自己确定，则在发生争议时应该承认，（债务人）可以以自己认为最为公道的方式履行。该条第2款规定：（债务人）这一确定在向对方做出宣告后生效。
（12）《德国民法典》第437条规定：出卖之物有瑕疵时，如果法律没有其他的规定，则买受人可以在推后履行自己的义务、撤回合同、减价、或者要求损害赔偿这些方式之中确定一种方式保护自己的权利。
（13）《德国民法典》第214条第1款（时效的效力）规定：时效届满后债务人有权拒绝履行其义务。
（14）《德国民法典》第574条（承租人针对解约的抗辩）第1款规定：租赁关系终结后如果终止租赁关系对于承租人或者他的家庭成员家政明显困难，而且根据估价终结租赁关系对于出租人的利益也不合算时，承租人可以针对出租人的解约要求提出抗辩，并和其延长租赁关系。但是租赁合同规定有明确的租赁期限者除外。
〔15〕此处原文中作者列出多个法条，译者翻译一条为例。《德国民法典》第143条（关于撤销宣告）第1款规定：撤销于向特定相对人做出宣告时生效。
〔16〕《德国民法典》第388条（关于撤销宣告）规定：合同的撤销在向另一方当事人做出宣告时生效。附加条件或者期限限制的撤销宣告无效。
〔17〕《德国民法典》第130条规定：一项必须向对方当事人做出的意思表示，如对方当事人不在当面，则只能在该意思表示到达对方当事人时生效。对方当事人事先或者在该意思表示到达的同时提出异议的，该意思表示无效。
〔18〕作者在其书的下文部分说，因时效而提起的抗辩能否生效，应最终取决于法院的判决。
〔19〕《德国民法典》第1564条（关于通过判决离婚）规定：婚姻可以根据配偶一方或者双方向法院提起申请、由法院做出判决而解除。婚姻关系自法院判决生效之日起消灭。《德国民法典》第1313条（关于婚姻因判决而终止）规定：婚姻可以根据通过法院的判决而提出的申请予以终止。婚姻关系因为法院判决生效而解除。《德国民法典》第1599条（关于非亲生父亲关系）规定的大体内容是：亲生父亲关系可以因为正当的理由而撤销，撤销之后该男性不再是孩子的父亲。
〔20〕《德国民法典》第346条（关于撤回的效力）规定了许多合同撤回的理由以及结果。此处以其第1款为例：如果合同的当事人一方在合同中保留了撤回的权利，或者法律规定其可以行使撤回权，则该当事人可以在撤回条件成就时将已经履行的给付取回。履行撤回时同时取回孳息。
〔21〕《德国民法典》第573条（关于出租人正常解约）为保护承租人做了多项规定。举其第1款为例：出租人在住宅租赁关系届满时，只有存在正当的理由才能解除合同。禁止为提高租金的目的解约。
〔22〕本款的内容是：针对承租人的短处而违法形成的约定无效。
〔23〕《德国民法典》第569条（基于重大理由非正常的即刻解约）规定了租赁合同期间予以解除的各种原因。其内容很多，现举其第1款为例：所谓重大理由是对承租人而言：其所承租的房屋在建造时有重大的缺陷，因此居住对其有巨大的健康损害。这种情形同样适用于承租人在订立合同之前就已经知道这一危险，而且已经放弃了因为这种危险法律赋予的权利的情形。第626条（基于重大理由的即刻解约）也规定了数种雇佣合同立即解约的情形。现举其第1款为例：雇佣合同可以由双方当事人的任一方基于重大理由而即刻解除，条件是根据对各种情形的考虑以及对双方当事人利益的衡量，在这种雇佣关系存续期间内或者到达约定的终期之前，雇佣合同的结果对解约人无法估量。
〔24〕作者原文此处写为30年，为旧的规定。经查法典及请示作者，修改为10年。
〔25〕《德国民法典》第469条（关于先买权行使中的通知义务、除斥期间）第2款规定：先买权人可以行使其权利的期限，自其接到通知之日起，标的物为不动产的为两个月，其他的标的物为一个星期。当事人之间就此期限另有约定的，可以替代此法定期限。
Abstract:Thecancellationpowersystemisthecreditorpreservesoneselfcreditor'srightstheimportantsystem,butourcountryabolishesthepowersystemtohavethelegalruletobenotverycareful,thejudicatureexperienceaccumulatesinsufficientlyrichly,thetheorydiscussionisnotverythoroughandsoonquestions,affectedourcountrytoabolishthepowersystem'sfurtherconsummationandplaystheroleinthereallife.Thereforemakesthisarticle,offersafewordinaryintroductoryremarkssothatothersmayoffertheirvaluableideas,causeswindofthediscussionbythetime.
关键词:形成权诉讼第三人破坏力有限优先受偿从权利
keyword:FormsthepowerThelawsuitthirdpersonDestructivepowerFirstreceiveslimitedlyrecompensesFromright
作者简介:汤健(1975―),男,江西九江市人,法学学士、经济学学士、工商管理硕士,江西财经职业学院法律教研室讲师,主要研究方向:民商法、刑法、工商管理邮编:332000
一、撤销权性质之检讨
大陆法系国家(包括我国)大多数学者认为,撤销权在实体法上兼备请求权与形成权的性质(系采折中说),兹可赞同。但在解释上却认为形成权说虽能使债权人单方面撤销债务人与第三人之间的行为,却无法让第三人负返还义务,而请求权说恰好弥补了形成权说的这个缺陷,故折中说最佳。
二、撤销权行使对象之检讨
撤销权行使对象即撤销之诉的被告是谁,我国理论界和实务界存在很大争议。理论界通说认为:当撤销权撤销的是债务人单方行为时,撤销权行使对象是债务人;当撤销权撤销的是债务人和受益人的双方行为时,撤销权行使对象是债务人和受益人;当撤销权撤销的行为牵扯到转得人时,转得人成为了撤销权行使对象了。我国《合同法解释(一)》第24条规定:“债务人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告,未将受益人或者转得人列为第三人的,人民法院可以追加该受益人或受让人为第三人”。
综合我国理论界通说和《合同法解释(一)》第24条的规定,我认为,《合同法解释(一)》第24条仅仅起补充作用,即,只有当债权人以撤销之诉债务人未将受益人和转得人列为被告或第三人时,法院才能依职权主动追加受益人或转得人为第三人,否则,还是应优先尊重债权人的意思自治。
三、撤销权行使范围之检讨
《法国民法典》第1167条第1款规定:“债权人对于债务人侵害其权利所为之行为,得以自己之名义撤销之”。《日本民法典》第424条规定:“债权人对于债务人明知有害债权人所为之法律行为,得请求法院撤销之,但依其行为而受益者或转得者非于其行为或转得之当时,明知有侵害债权人之事实者,不在此限。”“前项规定,不以财产权为目的之法律行为不适用之”。我国台湾地区“民法”第244条规定:“债务人所为之无偿行为,有害及债权者,债权人得声请法院撤销之。”“债务人所为之有偿行为,于行为时明知有损害于债权人之权利者,以受益人于受益时亦知其情事者为限,债权人得声请法院撤销之。”“债务人之行为非以财产为标的,或仅有害于以给付特定物为标的之债权者,不适用前二项之规定。”“债权人依第一项或第二项之规定声请法院撤销时,并得省清明受益人或转得人回复原状。但转得人于转得时不知有撤销原因者,不在此限。”由此可见,法国、日本、我国台湾地区民法对债权人撤销权行使范围都没有明文规定。如前所述,我国《合同法》第74条也未对债权人撤销权行使范围作出明确的规定。
我国理论界对撤销权行使范围存在争议,如马俊驹认为撤销权行使目的系保全所有一般债权,故债权人行使撤销权范围可以全体债权人债权为限。但王利明认为撤销权行使范围仅指作为撤销之诉原告自身的债权范围,不包括未行使撤销权的其他债权人债权。王利明对其观点的解释依据是《合同法解释(一)》第25条第2款:“两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告,就同一标的提起撤销权诉讼的,人民法院可以合并审理”。
我赞同王利明的观点,主要理由是,撤销权对债务人自由行为的破坏力度远远大于代位权,因为它不是如代位权那样对债务人原有事态的消极重申,而是对债务人与第三人间业已成立的法律关系的积极破坏,所以,我认为对这种影响力极大的撤销权,监控力度应加大,而不能如代位权一样债权人可代其他未行使代位权的债权人,并以全体债权人债权额为限行使代位权,而仅仅只能以自身的债权额为限行使撤销权。
四、撤销权主体之检讨
一、民法基本原则之由来——理念与外化
(一)决定法基本原则的民法理念——从“单一理念”到“多元理念”
1.民法的单一理念观
综上，笔者认为，过去人们关于民法理念的研究，不是将法的理念如正义、人本说成是民法的理念，导致民法理念的定位失之过于宽泛，因而造成对民法的研究和学习丧失指导意义，流于大而化之；就是将民法的基本原则如主体平等、私法自治、私权神圣等说成是民法的理念，导致民法理念即民法的内在价值与民法基本原则即民法的外在价值混同，使民法理念的定位失之过于狭隘，丧失了对民法基本原则之何以由来的母体意义，并因此形成了不同概念指称同一外延的逻辑错误。
2.民法的多元理念观
综上，笔者认为，民法作为一种社会现象，从不同的角度观察会得出不同的民法理念观：民法有其精神理念观——私权的无限弘扬和私权的适度限制；民法有其形式理念观——民法法典化和民法非法典化；民法有其全息理念观——民事法律关系理论及其构成要素；民法有其适域理念观——民法调整平等主体的私人与私人之间的民事法律关系和非平等主体的私人与国家之间的民事法律关系；④民法有其民事权利基本分类理念观——民事权利可分为绝对权和相对权。由此民法的五个民法理念观，我们又可最终推理出民法需要有而且只能有六项民法基本原则，即主体平等原则、私法自治原则、权利保护原则、诚实信用原则、公序良俗原则和禁止权利滥用原则。民法的理念透过民法基本原则最终贯彻，体现于民法规范上。由此，民法的内在价值即民法的理念决定民法的外在价值即民法的基本原则，民法的基本原则决定民法的法律规范；反过来，民法规范反应和贯彻民法基本原则宣示的外在价值，民法基本原则表彰和体现民法理念隐含的内在价值。
(二)民法基本原则的由来——民法理念的外化
1.民法的精神理念与民法基本原则
民法的精神理念即私权的无限弘扬与私权的适度限制。私权的无限弘扬涉及到民法的两项基本原则——权利保护原则和私法自治原则。
所以，不论是归属享有型权利的私法保护还是公法保护，也不论是为权利保护设定第一次义务还是第二次义务，归属享有型权利的保护，最终都会归结到民事责任制度——民事义务违反后的国家强制。⑤民事责任制度包括侵权的民事责任制度和违约的民事责任制度。民事权利保护与民事责任制度密切相连、相生相伴，是由权利的本质属性即法律上之力以及国家的公共服务职能决定的。⑥民法是一部权利之法，且但凡权利，则必最终要有国家的强力予以司法救济——或潜在的、或现实的。由此，我们认为，“权利保护原则”应是民法的一项基本原则。
(2)私权的无限弘扬与私法自治原则。行使变动型权利的无限弘扬，或表现为民事主体可自由地行使所享有的权利，或表现为民事主体可自由地创设法律关系以获取新的权利。
对于民事权利主体所享有的民事权利如物权、债权等，权利主体可自由行使。依据我国《物权法》第39条、第40条以及第117条的规定，所有权人可以对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利，以及所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权，而用益物权人则可以对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。对于债权人而言，其既可以放弃债权，也可以行使该债权，但与物权是支配权即不需要借助于他人的行为即可以凭一己之力实现该权利涵摄的利益不同，债权是一项请求权，是对特定人请求为或不为特定行为的权利，其须借助于他人的行为才得以实现。
私权的无限弘扬主要表现于私法主体可自由地创设法律关系。除了法律规定的典型的权利类型可以自由创设外，私法主体还可以自由创设非典型的权利类型，如合同法中没有规定的合同权利。虽然呈现在大众面前的合同法法条数百，但合同法也可以归结为一个法条，这个法条在笔者看来应该这样来拟定：当事人之间缔结的契约具有法律效力，除非该契约违反法律、法规的禁止性规定或公序良俗。
2.私权的适度限制与民法基本原则
(三)民法的形式理念与民法基本原则
民法的形式理念即民法的法典化与非法典化。研究民法法典化与民法基本原则的关系，需要我们回到以下两个问题：一是一部法典化的民法是否需要民法基本原则？二是一部法典化的民法需要多少项民法基本原则？
1.一部法典化的民法需要民法基本原则
(1)民法典的外在体系为民法基本原则的设置提供了栖身的场所。民法典之所以需要民法基本原则，源自于民法典是体系化方法运用的产物，也是民法体系化发展的最高表现。对包括中国在内的大陆法系国家而言，民法典体系就是指根据一定的逻辑而对民法典的各个部分、各个概念、各项制度、各项原则等进行编排而形成法典体系结构。民法典的体系主要包括两个层面：一是外在体系，它是指法典的编、章、节、条等基本制度的安排，该种体系可以通过文字形诸于外。民法典的外在体系涉及民法典由哪几编构成，各编包括的具体内容以及这些内容的逻辑顺序排列等。二是内在体系，也称为价值体系，它包括法律的价值原则等内容。民法典的内在体系为民法典的价值理念和基本原则，它们是照耀和指导民法典制定和适用的灯塔。
基于民法典外部体系理论的民法总则法编的设置，为民法基本原则提供了集中规制的安身场所；而民法分则编的编排布局，为各项民法基本原则发挥其立法和司法指导作用提供了用武之地。但民法典的外在体系建设与民法基本原则的关系似乎也仅限于此而已，它并不能为民法基本原则的体系建立提供充足理由。关于这一点的最好例证，就是《瑞士民法典》以前的各国民法典如《法国民法典》、《德国民法典》等，均未能在立法上对民法基本原则进行集中的或者系统的直接表达。
《瑞士民法典》及以后的各国民法典，则逐渐重视在民法典的“一般规定”中对民法基本原则进行集中且系统的规定。我国民法理论和民事立法向有民法基本原则的系统表达。1986年颁布的《民法通则》在其第一章就以“基本原则”为名集中规定了“平等”(第3条)、“自愿”、“公平”、“等价有偿”、“意思自治”、“诚实信用”(第4条)、“民事权利保护”(第5条)以及“遵守法律、遵守公序良俗”(第6条至第7条)等民法基本原则。由学者起草的几个民法典草案总则编都设计有对民法基本原则进行集中、系统的规定。
由以上分析可以得出，民法基本原则在民法典之中，经历了由间接、零散式规定到直接、系统性规定的演变过程。民法典的外在体系结构为民法基本原则的集中规制提供了安身场所，却未能为民法基本原则的体系化建构提供充足理由。为此，我们是否可以从民法典的内在体系中为民法基本原则的体系化找到法理根据？
(2)民法典的内在体系为民法基本原则的设置找到了充足理由。民法的外在体系通过概念的划分和逻辑组合来完成，它不仅能指示概念在整个体系中的位置，而且也能将具体的案件事实涵摄到法律规范的构成要件之下。概念体系观念采取了封闭的形式从事体系建构，认为一切法律问题，都可在法律中找到对应的概念，借助逻辑思考的办法处理掉。概念法学在使法律制定成为一件精确逻辑的表述事业之后，也不可避免地受到更合理需要的挑战。现代以来，许多法学家深刻地认识到了概念法学的不足，认为用形式逻辑完全取代法伦理的实际存在是有问题的，主张在对法律建以抽象概念的外在体系的同时，也须规定功能概念和法律基本原则，形成一个由法律价值所协调的内部体系。
民法基本原则的模糊性亦即其抽象性或概括性，民法基本原则的这一特性使得民法的适用须引入人的因素。由此，法律被看作须由解释者补充完成的作品，法律的外延也不再限于实定法。法官通过对民法基本原则的解释，把社会变迁的新情况、新要求反映进来，以使法律追随时代的发展而与时俱进。同时，民法基本原则的法典条文化存在，也使得民法典的条文无需再规定得极为详密——通过民法基本原则设定的法律外延上的缺口，法官可将社会生活中发展变化的客观法规则源源不断地输入于法典之中成为形式法的规则，其结果是民法典的条文数目大为减少。详密规则是对司法者极度不信任之产物；相反，模糊规定是对司法者相对信任的产物。[4]P355再者，民法基本原则的法典条文化存在，也使得法律的安全价值之实现从借助于“陈述尽可能多的具体行为之效果的方式”，演变为依靠于“陈述自己对一切行为价值态度的方式”。当事人根据民法基本原则所提出的价值要求，不难判断一个具体事实能否为法律所接受。这种实现法律之可预测的转变可以满足变革时代对法律的要求。[4]P356
2.一部法典化的民法需要多少项民法基本原则
(四)民法的适域理念与民法的基本原则
民法的适域理念即民法所调整的法律关系领域或者类型，即私人间法关系与私公间法关系。
1.私人间法关系与民法基本原则
在正常情况下，私人间法关系的形成及实现不仅促成了私人利益的实现，也有助于公共利益的实现。又基于“理性人”的假设前提之见，所以法律对私人间法关系之形成，采取事先放任的态度。所谓事先放任，就是法律对私人间法关系的生成条件一般不做限制，只要当事人之间有生成法律关系的意思表示，法律就承认其意思表示的法律效力并予以法律保护。这一点，成为各国民事法学理论和民事立法实践的基本共识。这一法律思想和法律制度作为一项民事法律基本原则，就是私法自治原则，亦即于私法范围内，法律允许个人自由创设法律关系。尽管民事立法对私人间法关系的生成一般不做限制，即以生效为其原则，但同时也隐含了法律对私人间法关系的生成不是不做限制。为了谋求民事法律关系各方利益的衡平，求得私法自治原则之设立法律目的，民事立法对形成民事法律关系的主要形式——民事法律行为还是设有限制制度的。通过民事法律行为制度实现私法自治原则，其内含的一个前提条件就是当事人的意思表示须真实。只有当事人的意思表示真实，才能符合当事人的意愿，也才能实现当事人之间的利益诉求并体现社会正义。
当事人的意思表示有内心的效果意思和表示上的效果意思之别，内心的效果意思与表示上的效果意思不一致，可以分为自主的不一致和他主的不一致。对他主不一致意思表示，法律为何一方面规定按其表示上的效果意思发生法律效力，另一方面又同时规定表意人享有撤销权？其中的原委，当然首起于表意人意思表示的不自主，即其意思表示是在受到外界之不法干扰的情况下做出的。在这种情况下，法律赋予表意人撤销权，撤销其法律行为，将使的致其意思表示不自主的人的目的落空，而这个人又往往是当事人之一方。所以，撤销权的赋予有以私权对抗的方式制裁不法行为的意旨。这些因素累积为一项民法基本原则即诚实信用原则——以对表意人施加不当影响为视角，以表意人的撤销权为利益衡平措施的一项制度——调整私人间因表意不自主导致的法关系。⑨
2.私公间法关系与民法基本原则
私人间法关系自始有效的外部条件是，私人间法关系在利益结果上须符合国家利益——以此形成私公间法关系。而此所谓的国家利益在法律上可以被概称为公序良俗。由此，我们可以确立一项民法基本原则——公序良俗原则——用以圈定私人间法关系的法律界限——在追求实现表意人作为私人的利益的同时，也因公序良俗原则的调整而须兼顾国家利益的实现。违反此一原则的法律后果将是，私人间法关系不能得到国家公权力的救济——其典型者即为法律行为无效制度。所以，我们得出的另一公式是：A、B间法关系——违反公序良俗——A、B间法关系无效。
(五)民法的全息理念与民法的基本原则
民法的全息理念即民事法律关系及其要素。此处仅涉及民事法律关系的主体要素。
与其他民法理念与民法基本原则之间有着一定的逻辑推导关系不同，我们无法从民事法律关系中的主体元素理念直接地推导出民事主体平等原则。只因为民事法律关系的元素理念中包含有民事主体要素，且又因为民法的其他理念中更无有与民事主体方面的关联，所以，民事法律关系及其元素理念就有了比较上的与民事主体平等原则的联系。这一点说明了民事主体平等原则与民法的其他基本原则之间有着重要不同，其与民法的其他基本原则关系，如同母体性民法基本原则与子嗣性民法基本原则的些许属性——我们虽不能全部但却可以从主体平等原则中逻辑地推导出诸如意思自治原则、诚实信用原则等。所以，将缔造民法大厦的民法基本原则之主体平等原则之柱平行于其他民法基本原则之柱，应该说不太合适。也许，相对于民法的其他基本原则，民事主体平等原则有如“定海神针”的地位。
(六)民法的权利分类理念与民法的基本原则
民法的权利分类理念，在本研究中专指民事权利可以被类分为绝对权和相对权。这一关于民事权利的分类对民法基本原则的确立具有理念母体意义。其实，民事权利的绝对权、相对权划分与民法基本原则的确立之间存在着决定性关系。学界一般地认为，绝对权的行使，有一个权利是否被滥用的问题；相对权的行使，则有是否遵循诚实信用的问题以及是否有违背公序良俗原则的问题。所以，所谓民法的权利理念与民法基本原则的关系，系从权利行使之限制立场，依照权利的不同类型，确立其权利行使之限制原则。
二、民法基本原则之本体——构成与关系
以上我们从民法的五个理念中推理出了六项民法基本原则。整个民法大厦就是以此六项民法基本原则为支柱构建而成。对作为行为规范和裁判规范的民法而言，此六项民法基本原则是不可以或多也不可以或少的支柱：少一项，则我们的民法大厦足以因此而坍塌，诸多民法规范将成为无首之众；多一项，则就会出现民法基本原则之间在适用范围和功能效果等方面的相互替代，从而造成法律适用上的冲突和紊乱，最终也必将影响到司法的统一和法律权威的树立。作为民法大厦支柱的六项民法基本原则，在功能方面又是可以整体性地被划分为正面的民法基本原则，如主体平等原则、私法自治原则和权利保护原则，以及负面的民法基本原则如诚实信用原则、公序良俗原则和权利滥用禁止原则。
(一)民法基本原则之正面构成
正面的民法基本原则由主体平等原则、私法自治原则和私权保护原则三者构成。主体平等原则因其自身在民法基本原则体系殊地位，在此暂且不予讨论。作为正面民法基本原则组成部分的私法自治原则和私权保护原则，在保障和维护私权的无限弘扬方面，各司其职、相互促进，共同为民事私权的生成和实现提供保障。
1.民法基本原则正面构成中的私法自治原则
私法自治指个人得依其意思形成私法上权利义务关系。但我国现有的民法立法在规范设计上对私法自治原则的贯彻却十分不够：一是在民事行为能力制度设计上对私法自治原则贯彻不够。研究各国民事立法关于行为能力制度的规定后发现：三级制行为能力制度以及以此为基础的法效评价制度，较之二级制行为能力制度及其法效评价制度，有不足。我国未来民事立法应当放弃三级制行为能力制度及其效力评价制度，转而选择二级制行为能力制度并培植与之相协调的法律行为效力评价制度，即将行为能力划分为完全民事行为能力人与限制行为能力人，并建立与之相配套的制度环境。废除无效制度在行为能力制度中的适用。无效制度所处理的法律关系是私人行为与国家利益和社会公共利益之间的关系。如果私人间的民事行为仅关乎私人利益，则不可将之纳入是否无效的价值评价范围。废除效力待定制度在行为能力制度中的适用。赋予法定人追认权，既不符合法理，也难达对限制行为能力人的权利保护。既然如此，废除追认权在行为能力制度中的适用，转而赋予法律人以撤销权，才是最合理的制度选择。
2.民法基本原则正面构成中的私权保护原则
从民法调整对象的抽象方面来看，私权保护原则体现在两个方面：一是体现在私权与公权的关系上。在这一方面，国家须尊重个人的私权，只有在为了公共利益之时并经合法程序和合理补偿之后，方可剥夺或者限制私权；二是体现在私权与私权的关系上。一方私权的保护与他方私权的保护，须找到一个恰好的平衡点。对于前者，《日本宪法》第29条、《美国宪法》第5条都有明确规定。这些规定直接指向的是财产权的征收或者征用。对此，我们在前文的论述中集中阐述过征收、征用制度。在此不再赘述。对于后者，我国上述《民法通则》第5条、《法国民法典》545条、《意大利民法典》第834条都有明文。只不过，国外民法一般没有关于私权保护的原则性规定，正如《法国民法典》和《意大利民法典》那样，其关于权利保护的规定，多是在所有权制度中的规定。我国《民法通则》将对私权的保护以法律条文的形式提升到了民法基本原则的地位，必将对民事立法、民事司法起到指导作用。
3.私法自治原则与私权保护原则之间的协力作用
(1)私法自治原则旨在生发权利。民法是权利之法。民法确立的权利是一种客观的权利，欲把民法确立的客观权利变为民事主体实际享有的权利，则需要借助于私法自治原则。经由私法自治原则，个人得依其自主的意思，自我负责地形成私法上的权利义务关系。当然，私法自治作为一项民法基本原则，需要在具体的民法制度设计中以技术化的制度设计。法律行为概念的提出为实践私法自治原则提供了制度媒介。私法自治原则经由法律行为而实践，法律行为也就成了实践私法自治的主要机制。
法律行为的可撤销和无效，是在法律行为有效基础上的制度设计。法律行为可撤销制度旨在法律行为有效的基础上，为保护某一方私人利益而赋予其撤销其意思表示的权利；法律行为无效制度是在法律行为有效的前提下，为保护公共利益不受私人行为危害，而赋予国家公权力机构不予生效的法律行为以国家保护的制度。这些制度设计有一个共同的目的，就是尽最大可能地使已经成立的法律行为有效。法律行为只有尽最大可能有效的制度设计，才能最大可能地贯彻私法自治原则，才能最大可能地扩展私人生活的法律空间。
(2)权利保护原则意在实现权利。私人实际享有的权利如果在法律上不能确保其能够实现，则该权利将成为空壳。权利的实现，是权利的享有者依照权利的权能加以行使，以实现权利目的的情形。权利行使有正常实现的行使，有救济意义的行使。前者为追求权利的正常实现，后者是为追求恢复或弥补被损害的权利。[5]P154所以，确保权利的实现就成了权利享有的外部制度保障。经由私法自治原则的具体化制度，私人将法律宣示的权利变为实际享有的权利，再经过私权保护原则的具体化制度，私人将实际享有的权利变为最终实现的权利。这一过程有两项法律制度发挥了作用，一是民事义务制度，二是民事责任制度。
(二)民法基本原则之负面构成
对私权进行适度限制的民法基本原则，包括诚实信用原则、公序良俗原则和权利滥用禁止原则。从概括的层面看，这三项民法基本原则都是对私权的限制；从具体的层面看，由于民事权利的类型不同，以及由于对私权进行限制的目的不同，对私权进行限制的三项民法基本原则之间，有适用领域、适用效果等方面的差异。
1.诚实信用原则的调整领域
将诚实信用原则的调整范围扩大到“当事人与社会利益的平衡”的观点是错误的。笔者坚信，民事法律调整的利益关系有且只有两类：私人间法律关系和公私间法律关系。诚实信用原则只调整私人间法律关系，不调整公私间法律关系。如果诚实信用原则也调整公私间法律关系，那么，另一项民法基本原则即公序良俗原则的调整领域将被诚实信用原则吞噬。公序良俗原则由此将成为“光杆司令”。所以，私人间利益失衡的法律关系由诚实信用原则调整，公私间利益失衡的法律关系由公序良俗原则调整，是笔者关于民法基本原则构成的基本观点。
2.公序良俗原则的调整领域
3.权利滥用禁止原则的调整领域
三、民法基本原则之展开——民法规范及其类型
将民法调整的社会关系在抽象层面上划分为私人间法律关系和公私间法律关系，是我们在本研究中确立的民法理念之一。这一理念经由法条化了的逐项民法基本原则之媒介，最终落脚于民法规范之上。
(一)私人间法律关系与民法规范类型
民法调整的私人间法律关系，笔者认为包括两种：特定主体之间的私人法律关系和非特定主体之间的私人法律关系。笔者更进一步地认为，鉴于私人间法律关系关涉的只是私人利益，法律对此需要有几项戒律性的判断规则：一是在正常情况下，私人之间的利益安排应秉持私法自治原则，即私人法律行为效力的第一性判断规则是其首先当然是有效的；二是在非正常情况下，私人法律行为效力的第二性判断规则是其仍然首先是有效的，但与此同时其效力又是可以被撤销的。与此相适应，适用于私人间法律关系的民法基本原则就有了主体平等原则、私法自治原则、权利保护原则、权利滥用价值原则以及诚实信用原则。前三项民法基本原则即体现和贯彻私权之无限弘扬的民法基本原则，后两项民法基本原则就体现和贯彻私权适度限制的基本原则，但他们都是适用于私人间法律关系的基本原则。(12)
1.任意性规范
在调整私人间法律关系时，基于主体平等原则、私法自治原则，民事立法尤其是合同立法中最主要的民法规范类型就是任意性规范。任意性规范依据其发挥作用的场合以及功能的不同，又可以区分为补充性的任意性规范和解释性的任意性规范。不管是补充性任意规范还是解释性任意规范，其共性是首先尊重当事人的意思表示并依其意思表示产生相应的法律效力；只是在当事人没有意思表示或者在的当事人的意思表示不明确时，法律如何补充当事人的意思表示或者如何推定当事人的意思表示。
2.倡导性规范
王轶教授创造性地提出了“倡导性规范”一说，用以解决法律文本中时常出现的“应当”一词所对应的利益衡平问题。从倡导性规范所调整的法律关系类型来看，其调整的是私人间法律关系。在不关涉公共利益的前提下，私人间法律关系应秉持私法自治原则，具体到合同的形式是采用书面形式还是口头形式以及其他形式，应全凭当事人自己决定，法律不应当有超越当事人意志之外的任意。(13)也就是说，违反“应当”的法律行为之无效判决结果，缺乏正当和充足的理由。所以，这里的“应当”，是“最好”的意思，是对当事人行为特定行为模式的“劝诱”。
3.限权性规范
私法自治原则的实施既能够满足个人私利也能够实现社会公益，使其居于理想状态的结果。但现实状态的私法自治实施的结果，有可能对个人利益或者公共利益造成危害。对此，法律不得不设置应对措施。首先，法律通过对当事人意思表示的法律效力的规制来达到限权目的。这就是我们在前面确立的关于处理私人间法律关系的第二项戒律性判断规则——私人的法律行为违反了私法自治原则，尽管其仍然首先是有效的，但与此同时其又是可以被撤销的。其次，法律通过对滥用权利者设置侵权赔偿责任的方式，达到限权的目的。
(二)私公间法律关系与民法规范类型
从法律行为的反社会性或者社会可接受性角度观察，笔者以法律行为的社会危害程度强弱为依据，将其划分为禁止存在的法律行为和限制存在的法律行为。以此为基础，民法规范相应地就可以划分为禁止性规范和限制性规范。
1.禁止性规范
所谓禁止性规范，是指禁止任何人从事某种行为的民事法律规范。违反禁止性规范的行为无效。(14)禁止性规范禁止的是行为本身。法律之所以禁止该行为，是因为其存在绝对地损害了公共利益。这类民法规范，从民法典的体系角度观察，多国民法典都设置了概括性的禁止性规范，如多数国家的民法典都规定了违反“公序良俗”的法律行为无效，以及规定了“违反法律、行政法规的禁止性规定的法律行为无效”等。
2.限制性规范
注释：
①将法的理念、法的原则和法的规则区分开来，是本研究的基本立足观点。
②这一视角与一些学者强调的权利本位相通。参见李锡鹤著：《民法原理论稿》，法律出版社2009年版，第82-84页。
③绝对权和相对权的类分以权利关系之主体范围为分类标准，而支配权和请求权的类分则以权利关系之客体不同为分类依据。两种关于民事权利的基本分类间是否一一对应，即绝对权是否与支配权等外延？以及相对权是否与请求权等外延等？不无疑问。例如，身为绝对权的人格权之一如生命权，其是绝对权无疑，但其是否就是支配权则不无疑问。一般说来，笔者认为两者的外延相等，但有待深入研究。为论述简便，在此只选择绝对权和相对权作为论述对象。
④私人与国家之间的法律关系一般地被认为是公法关系，但私人与国家之间的关系可以区分为两种类型：一种是国家主动干预私人的行为如对刑事犯罪或者行政违法的刑事处罚或和行政处罚等；一种是国家被动干预私人之间的行为，如对违反公序良俗的民事法律行为拒绝予以法律救济等。前者这种显性的国家与私人之间的法律关系，就是我们通常所称的公法关系；后者这种隐性的私人与国家之间的法律关系是否可以继续被称为公法关系，值得探讨。笔者认为，既然公法关系一般是指称国家主动干预私人行为的法律关系，即此处所谓显性的国家和私人之间的法律关系，那么我们这里就暂且把国家因民事法律行为违反公序良俗而拒绝予以法律救济的私人与国家之间的这种关系暂定为“民事关系”，以与显性存在的公法关系相区别。
⑤有关第一次义务与第二次义务，以及医务与责任的关系等，详见张广兴著：《债法总论》，法律出版社1997年版，第286～287页。
⑥对私权的保护还有一种私力救济制度，包括自助行为和自卫行为。
⑦台湾学者王泽鉴、邱聪智等，大陆学者梁慧星、王利明等，均采法律行为成立三要件说。
⑧日本学者山本敬三，中国学者董安生、李永军等均采一要件说。
⑨当然，诚实信用原则不限于对意思表示的不当影响。徐国栋教授的研究认为，诚实信用区分为主观的诚实信用和客观的诚实信用。但诚实信用原则处理的是私人间的利益失衡则无异议。
⑩本研究严格区分无效与不生效，认为无效制度旨在阻止私人间法关系对国家利益的侵害；不生效制度意在解决意思表示是否出自真意的问题。
(11)须予交代的是，这些民法基本原则都是以民法法律行为的效力样态为立论背景的。
(12)由此可见，我们虽然可以说民法抽象调整对象是私人间法律关系和公私间法律关系，但民法主要处理的是私人间法律关系。所以，我们确立的六项民法基本原则中，就有五项直接适用于私人间法律关系。再者，从民法调整公私间法律关系的方式来看，其也绝非如同公法关系那样是以积极推动公共利益的实现为己任，而是以消极的方式保护公共利益。
在《德国民法通论》中，卡尔·拉伦茨主要追求下列学术宗旨：不仅仅局限于对《德国民法典》总则编中的法律规定作出阐述，除此之外还要揭示私法的基础，并使读者意识到民法的体系和基本概念。《德国民法通论》将抽象难懂的《德国民法典》具体化。介绍其形成历史、适用范围及其与州私法之间的关系等。阐述了法院、《基本法》等因素对法典的影响。以清晰的章节排布将《德国民法典》总则的内容展现在读者眼前。
2.《德国民法通论》就“法律关系”的基本观点
3.《民法总论》中就“法律关系”的基本观点
史尚宽先生在他的著作《民法总论》中未对法律关系进行专章介绍。他在第四章“法律行为“的第一目中这样写道：“法律关系云者，依法律所生之状态也。法律关系之内容，不外事实之关系，事实之关系，依法律之力而成为法律关系。一定之事实关系，达于为法律关系之程度者，谓为法律要件之完成。因此而生法律关系，谓之其事实关系之法律上效力。即以法律要件为原因而生之结果，自动的方面观之，则为法律上之效力。自静的方面观之，则为法律关系也。”书中亦没有对于法律关系要素的明确界定。但是史尚宽先生在附条件法律行为之效力中称附条件法律行为当事人间之法律关系，谓之期待的法律关系或期待权。还有这样的表述：“与一定法律关系当然伴随之请求权”。
4.两部著作中有关“法律关系”的观点之比较分析
《德国民法通论》《民法总论》，一西一东。然而法律终究是人类社会的产物，则必然会在不同的法学著作中存在一定的相似乃至相同之处。下面笔者将对这两部经典法学著作中有关“法律关系”的观点进行简要的比较分析。
另一方面，相异之处。一，要素构成不尽相同。《德国民法通论》中法律关系的要素包括：单个权利和权能、预期取得、法律义务和其他的拘束、负担性义务与权限。《民法总论》中没有对于法律关系要素的详细说明，仅仅从史尚宽先生对于具体权利和义务进行分析的时候，可以判断出，他的观点是：法律关系的基本要素是权利与义务。同《德国民法通论》中的法律关系要素比较，数量上偏少，但是基本含义相近。二，对于法律关系中的法律地位的表述不同。《德国民法通论》中是这样表述的：“参与某种法律关系的人所拥有的权利、预期取得权利、义务、其他的拘束，负担性义务和权限等一起构成了他在这种法律关系中的法律地位。而这种法律地位在一定情况下是会发生转移的。”而《民法总论》也承认法律关系在一定情况下是会发生转移的，但并未给予到底是什么在转移一个明确的答案，即没有明晰“法律地位”这一概念。史尚宽先生通过列举具体的权利义务发生转移而间接表达了这一内涵。
参考文献：
[1]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》谢怀栻等译，法律出版社2013年第一版。
[2]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年第一版。
[3]王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年第一版，页174。
作者简介：席耀军，1989.11.28，男，汉族，河北张家口人，四川省社会科学院法律硕士，研究方向：诉讼法与司法制度。
关键词：法律行为；自由意志；可撤销
中图分类号：D923文献标识码：A
一、行为能力制度的基础与发展
自然人的行为能力是建立在人的自由意志基础之上，那些缺乏自主意志、理性的个体，出现不能独立行为的情境时，不得不须借助他人的理性来参与民事活动，即通过监护扩张行为能力和具体权利的范畴。传统民法将意思能力作为行为能力的判定标准，而有学者认为将意思能力与行为能力区分的意义在于：“欠缺意思能力的主体实施的法律行为无效，欠缺行为能力的主体实施的法律行为则仅可撤销。”即认为可以强调行为能力制度的保护交易安全的功能，由此成为限制主体行为自由的制度，其之前赋予自由的功能则由意思能力制度承担，那么丧失意志自由的自然人其行为当然归于无效。可见，行为能力的建立须以交易安全为考虑条件，而不是仅纯粹从形式上保护非完全行为能力人为必要。在成年监护的立法领域内，世界各国均以尊重个人的自主决定权为理念，扩展了约束行为能力后果的程度，体现了废除禁止处理财产能力的发展趋势。
二、民事行为能力制度的比较观察
(一)德国
(二)日本
旧《日本民法典》关于行为能力的类别及其效力大致采行法国法体例――采用了灵活的两级制――有能力人与无能力人。无能力人包括未成年人、禁治产人和准禁治产人三种。现行日本民法典以第4条、第5条和第6条规定了未成年人的行为能力问题，凡是不满20岁的人都是未成年人，未成年人的行为原则上应该得到法定人的同意，否则法定人、未成年人自身可以撤销。明确规定了未成年人可以独立为的几种行为：包括单纯取得权利、免除义务的行为；依照法定人所规定的目的，处分其允许处分的财产，或者依法定人没有规定目的而处分其允许处分的财产：从事法定人允许的一种或数种营业行为。
日本在1999年年底，通过几部对法律修改的法律，对成年人监护制度进行了大规模的修改。此次修改法案已于2000年4月1日开始实施，其内容不仅彻底改变了民法总则编中原有的“禁治产、准禁治产制度”和亲族编中的监护制度，而且还创立了“任意监护制度”和“监护登记制度”。其中原有制度的“禁治产”的对象是“没有判断能力的人”；而“准禁治产”的对象是“判断能力不够充分的人”。决定这两者身份的程序是，首先，家庭法院根据一定亲等的近亲属申请所做出的“宣告”；之后，要分别对禁治产人安排监护人，对准禁治产安排保佐人，再将宣告的内容在政府公报上公告，同时将其记载于本人的户口簿上。该制度的目的在于保护同这些人发生交易关系的人在交易上的安全。因为禁治
产人完全没有判断能力，所以这类人管理自己的财产需要完全由监护人：而准禁治产人因为只是判断能力不够充分，所以这类人仅在从事重大的财产行为时，需要保佐人同意方为有效。在此制度之下，是将没有充分的判断能力的人定型化，通过一律剥夺或限制这些人的行为能力来给予保护的。但是，同样是不具备判断能力的民事主体，其欠缺的程度可能具有多样性。如果无视这种多样性的存在，将行为无能力人限定在极少数的类型，就极有可能导致一方面进行市场交易的自由受到过度的限制，另一方面存在着一部分应该得到保护的人得不到法律的必要性的保护。此次新法的修改主要创设了成年监护制度，纳入监护、保佐和辅助三种保护类型。其中监护与保佐分别与原有的禁治产、准禁治产制度基本对应，但发生变化的是成年被监护人日常的法律行为不得撤销，保佐人享有撤销权和需得到本人同意的权，并取消了对“浪费者”的保佐。
三、我国自然人民事行为能力制度的解构
我国《民法通则》根据自然人的年龄、精神状态双重标准对自然人的民事行为能力作了三级制的制度设计，分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人和无民事行为能力人，其行为效力分别是绝对有效、效力待定和无效三种。
(一)民事行为能力类型的二元化
(二)纯获利益行为的有效性
目前，我国《民法通则》的司法解释与《合同法》规定不同，依据《民法通则》司法解释，无行为能力人和限制行为能力人有权接受奖励、赠与、报酬，他人不得主张无效；而《合同法》仅明文规定限制行为能力人纯获利益的合同不经法定人追认也有效。在理论界有许多学者主张，对无行为能力人也应适用这一规则。王利明先生指出“从进行纯受利益的活动来说，行为人是否有足够的判断力，是否能够认识到行为的后果，对于行为人的利益并无妨害。因此法律承认限制民事行为能力人可以进行纯获利益的活动，同理也应承认无民事行为能力人实施的纯获利益的行为的效力。这样更符合法律保护未成年人利益的精神。”纯获利益的行为，不是仅在结果上给当事人带来了利润，而是考察其是否对当事人产生了法律上的负担。这种负担可以是一项义务，也可以是丧失一项权利。
(三)欠缺民事行为能力人行为效力的可撤销
我国《合同法》规定限制行为能力人的行为是否发生效力尚待确定，有待于其他行为使其确定的民事行为。与可撤销的民事行为有法律效力相比，效力待定的行为相对人享有撤回权，而可撤销民事行为的撤销权仅在于受害人一方。可撤销制度的内部构造是对于欠缺行为能力人一方，其意思表示并不当然的对其发生法律效力，此法律效力之发生，有待于欠缺民事行为能力人的法定人的撤销权之行使与否；若未行使撤销权，从尊重当事人自主决定权的目的出发，则其行为自始有效。但对完全行为能力的相对方来说，则该法律行为对其将确定的发生法律效力，绝没有效力待定民事行为情况下相对方享有的撤销权。将这种法律关系的效力决定权赋予欠缺行为能力人，法律将保护的重点倾向于弱者一方的利益。
无效制度处理的法律关系是私人行为与国家利益和社会公共利益之间的关系。如果私人间的民事行为仅涉及私人利益，则不可将之纳入无效的价值评价范围。无民事行为能力人因自己智力方面相对于完全行为能力人的不足或处于弱势，可能对自己在试图建立的法律关系中的法律利益之损益缺乏应有的认知，甚而在许多情况下建立起对自己不利的法律关系。但无论他们在这样的法律关系中是受益还是受损，这都是直接关乎私人利益的事情，法律上不应作出无效评价。所以，无效法律制度在以行为能力为考量因素的法律关系价值评价中，无适用的余地。行为人具有行为能力仅为其合同完全有效的条件，而不具有缔约能力或不具有完全缔约能力并不意味着合同绝对无效，而应属于可撤销的合同。如立法作此种规定，方能真正实现无民事行为能力人和对方当事人两种基本利益的平衡。较之民法通则和合同法对无民事行为能力人行为的完全否定，更能全面反映民事生活的实际情况，具有正当性和灵活性。
将无民事行为能力人和限制民事行为能力人(合称为欠缺民事行为能力人)法律行为的效力变革为可撤销制度，是最合理的选择。建议立法条文：(1)欠缺行为能力的未成年人从事的法律行为可以撤销，但下列行为除外：依照法定人所确定的目的，处分其有权处分的财产或者处分依
法定人没有确定目的而允许处分的财产；从事法定人允许的一种或数种营业行为。(将法定人承担责任的风险交由法定人自己决定，从而确定可以由欠缺行为能力未成年人独立从事的法律行为)。(2)欠缺行为能力的精神病人所从事的法律行为可以撤销，但以下行为必须经法定人的同意，一经同意不得撤销：处分重大不动产；借债或承担保证；劳动合同；对继承承认、放弃及遗产的分割；住院或进行医疗手术。
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