考证刚性—柔性宪法概念出现的历史语境,辨析该概念进入中国的路径与过程,及其在民国时期的翻译、应用与传播,有助于我们更加清晰地理解20世纪早期中国知识界的宪法类型认知与立宪道路选择,并澄清当代中国学界对成文宪法与不成文宪法概念起源的普遍误解。
一、刚性—柔性宪法概念历史溯源
人文社会科学领域的任何基础性概念皆有其奠基者,刚性—柔性宪法概念自然也不例外。英国学者、政治家詹姆斯·布赖斯(JamesBryce)是刚性—柔性宪法概念的首创者和奠基人。1901年,布赖斯出版演讲稿《历史与法学研究》(上下两卷),其中上卷第三章的题目便是“柔性与刚性宪法”。宪法学界的多部经典著作和教科书因此认为,刚性—柔性宪法概念起源于布赖斯1901年出版的《历史与法学研究》。就字面而言,这种表述并不算错,但是追根溯源,却依然有探讨的余地。因为布赖斯在该书第三章的标题之下附有一段脚注:“本文最初以两次讲座的形式出现于1884年,在那时便已提出了文中用以描述两种宪法类型的柔性与刚性概念。”
“在有些国家,组成宪法的诸多法则或立法,可以像其他法律一样,由普通立法机关制定和修改”,“这种类型的宪法随时可以弯曲、转变、扩充或者缩减,可以适当地称之为柔性宪法”。布赖斯明确提出:“英国宪法可谓柔性宪法的典范,而美国宪法则是刚性宪法的代表。”
布赖斯身处的19世纪后半期,法学界主流的宪法分类是成文宪法与不成文宪法。作为牛津大学的民法讲席教授,又是以研究神圣罗马帝国历史蜚声学界的布赖斯,十分清楚成文与不成文宪法概念的内涵与局限性。用他自己的话来说,“所谓的不成文宪法(国家),也越来越倾向于将惯例与先例记录下来,视其为正式立法的一部分”,而在成文宪法国家,同样存在诸多的宪法性解释和惯例。比如,美国最高法院解释宪法的司法判决,就具有宪法性效力。成文宪法与不成文宪法之间的界限越来越模糊。更何况,在美国宪法之后,越来越多的新制宪国家采取成文宪法的形式,成文宪法已经成为一种世界性趋势。在此背景之下,成文宪法与不成文宪法的区分方式,已经不能满足研究的需要。因此,成文宪法与不成文宪法之分的概念困境,也是布赖斯提出刚性—柔性宪法概念的理论背景。
布赖斯提出刚性—柔性宪法概念的另一个背景,则是为了从理论上回应托克维尔(AlexisdeTocqueville)的质疑。法国思想家托克维尔在传世名作《论美国的民主》中比较了当时法国、英国和美国的宪法修改程序后,得出一段广为后世引用的结论:“在英国,宪法是可以不断修改的,或者毋宁说英国根本不存在宪法。”
布赖斯不认同托克维尔关于“英国根本不存在宪法”的提法,为了驳斥和超越托克维尔的“偏见”,1870年至1883年间,布赖斯三度访问美国,完成《美国平民政治》一书。
与布赖斯的《美国平民政治》一样,其好友戴雪在《英宪精义》中运用刚性—柔性宪法概念的目的,同样是为了驳斥托克维尔在《论美国的民主》中提出“英国根本不存在宪法”论断。戴雪在整段引用托克维尔的论述后,总结了英国议会主权的三大特征(议会可以改变任何法律、宪法性或根本性法律与其他法律没有区别、没有任何个人或者机构有权宣布议会制定的法律违宪),然后笔锋一转,表示上述三大特征正好体现了英国宪法的柔性(flexibility),“我的朋友布赖斯(在一份尚未发表的演讲稿中)已经欣然地将英国宪法命名为柔性宪法”。由此引出了布赖斯1884年在牛津讲座中所首创的刚性—柔性宪法概念。
因此可以说,刚性—柔性宪法概念,尽管是布赖斯首创,却是由他和戴雪两人协同完善,共同传播到全世界,而这其中就包括中国。
二、刚性—柔性宪法概念传入中国的路径
刚性—柔性宪法概念随着近代“西学东渐”的浪潮从西方传入中国,进入中国知识界的话语体系。与近现代传入中国其他的概念一样,日本学界的翻译在刚性—柔性宪法概念的传播过程中起到了重要“二传手”作用。19世纪末、20世纪初,中国知识分子阅读和转译的日文版布赖斯著作,成为刚性—柔性宪法传入中国的第一条路径。
人见一太郎的《美国平民政治》日文译本出版之后,与梁启超一样同在日本的中国留学生也很快注意到此书的意义,并在统一党、共和党(1913年后并入进步党)的支持下,将其翻译成中文,1912年刊行。日文译本将布赖斯的《美国平民政治》书名简化为《平民政治》,将书中的刚性—柔性宪法概念分别翻译为“刚宪法”与“软宪法”,并分别以英国宪法和美国宪法为例,阐述两者的区别。中译本沿用日文译本书名,以及书中的“刚宪法”与“软宪法”概念表述,称“英国宪法可谓软宪法之最适例,美国宪法可谓刚宪法之最适例”。
几乎就在杨永泰从日文转译《现代民治政体》节译本的同时,几位留美归来的中国第一代政治学人也开始从英文直接翻译此书的中文全译本。时任北京大学政治学教授的张慰慈从1922年开始组织翻译此书,于1923年出版第一编,于1927—1931年出版第二编,后收入商务印书馆的“万有文库”分14册出版(1935年),发行量巨大,一直流传至今。书中十多次提及刚性—柔性宪法概念。而且,还有人截取翻译《现代民治政体》中专门论述美国政体的部分,自成一书,名为《现代美国政府》,其中包括布赖斯用来描述美国宪法的刚性宪法概念。
1934年,布赖斯《历史与法学研究》一书中详细阐述刚性—柔性宪法概念创设经过的第三章,也出现了完整的中译文,译者用“固体的”(或者“结晶的”)一词来描述刚性宪法的属性;用“液体的”一词来描述柔性宪法的属性。相较于刚性宪法,布赖斯更重视柔性宪法,因为他认为柔性宪法出现较早,“古代的宪法,只有柔性的一种”。当然,更重要的原因也在于,英国人比较熟悉柔性宪法,布赖斯希望为柔性宪法和英国宪法辩护。
有趣的是,雷宾南系从英文直接翻译《英宪精义》,但他却选择“硬性宪法和软性宪法”来分别对应英文中的rigidconstitution和flexibleconstitution。而硬性宪法和软性宪法是日文的通行译法,比如日文版的《现代民治政体》全本采用的就是硬性宪法和软性宪法的表述方式。而张慰慈主持翻译的《现代民治政体》中译本,由于系多人合作,也是“刚性宪法—柔性宪法”与“硬性宪法—软性宪法”并用,前后并不一致。这种译名选择上的混用现象,也许可以说明,通过日文转译和英文直译两种路径进入中国的刚性—柔性宪法概念,在1920至1930年间逐渐合流,成为中国知识界讨论宪法问题时的常用概念工具。
实际上,首创刚性—柔性宪法概念的布赖斯对于选用怎样的英文词汇来表达自己的想法,也是颇费踌躇。1901年,他在《历史与法学研究》一书第三章中详细阐述自己如何创设这一概念时,就曾表示,自己一开始试图使用“稳定—运动”(stationary-moving)和“固定—流动”(solid-fluid),甚至“晶化”(crystallized)、“稳固”(fixed)这样的词,来描述后来的刚性—柔性宪法概念。
三、1913年王宠惠与张东荪的刚性—柔性宪法概念论争
1913年3月,在民国国会制宪前夕,曾任南京临时政府外交总长、北洋政府首任司法总长的王宠惠在上海南华书局印行了讨论宪法方案的长文《中华民国宪法刍议》。长文分上下两编(分别为宪法要义与宪法草案),希望为第一届国会的制宪讨论提供学理与条文上的参考建议。
长文在论及宪法的性质问题时,王宠惠非常推崇布赖斯的刚性—柔性宪法概念,称之为最重要的宪法分类:
宪法之为刚性柔性,其说创自英国法学巨子勃拉斯(即布赖斯),二者之区别纯在乎其性质不同。宪法之分类,此为最重要者也。凡宪法之修正或以特别手续行之,或以特别机关行之,或以特别手续特别机关行之,与普通立法迥然不同者,谓之刚性宪法,或曰强性宪法(英文为RigidConstitution)。凡以普通立法手续普通立法机关行之,与普通立法无或稍异者,谓之柔性宪法,或曰弱性宪法(英文为FlexibleConstitution)。
对于两者的利弊,王宠惠认为,刚性宪法有“地位巩固”和能得“国民尊敬”之优点,故“从利害衡之,吾国宪法当以刚性宪法为原则也”。而且,刚性宪法也是世界大势所趋,昔日的柔性宪法国家,有些因易受动摇之弊改而从刚性宪法。
王宠惠在长文中也用“固定”和“流动”这组对应词来形容两种不同性质的宪法。显然,这是刚性—柔性宪法概念的另一种表达形式,与布赖斯在《历史与法学研究》一书中曾经考虑过用来指代刚性—柔性宪法概念的solid-fluid如出一辙。
王宠惠的长文印行次月,张东荪在讨论宪法的性质与形式时,也大段引述了布赖斯的刚性—柔性宪法概念,只不过,他将这组概念翻译为“固定宪法与易动宪法”。张东荪根据布赖斯的论述,辨析了刚性—柔性宪法概念之后,还专门提到了王宠惠最近发表的长文《中华民国宪法刍议》,表示自己一方面不赞同王宠惠将布赖斯笔下的rigidconstitution和flexibleconstitution翻译为刚性宪法与柔性宪法,另一方面也不认可王宠惠关于刚性宪法乃世界趋势的判断,并举出反例(比如法国宪法的修正手续,较之于革命时代更为简便),证明晚近以来有些国家修改宪法的程序是越来越简便,新制定的宪法越来越柔性。
为了论证自己对宪法趋势的判断并非臆造,王宠惠特意中英文并行,引证了布赖斯《历史与法学研究》一书中的一段话,“其言曰:刚性宪法可逆料其盛行于世。盖柔性宪法变而为刚性者,有之矣,刚性宪法变而为柔性者,未之有也”。“顾鄙人所以表同情于勃(布)氏者,盖以世界宪法刚柔之大别而言,而非以刚性宪法中,比较上之等差而言。”也就是说,作为未来大势的刚性宪法,也有性质上的差异。
对于王宠惠所持的刚性宪法立场,及其所主张的“宪法必依一国之恒态而定”,“要以归乎恒度恒态为原则”,张东荪尤其不赞同;在他看来,“中国数千年以来,所谓恒度恒态者,非专制而何耶?非君主而何耶?果宪法之制定,以国之恒态为标准,则中国宪法不妨定为专制,定为君主矣,有是理乎?”。他还以美国各州宪法为例,证明宪法最初并无一定之内容与一定之范围。
当然,张东荪也承认,刚性宪法为成文性根本法,其制定与修改不能由普通立法机关独自完成。张东荪还以美国联邦宪法的制定与修改为例,认为美国宪法是刚性宪法的典型表率,“且刚性宪法实美国首创”;并援引布赖斯书中归纳的美国宪法修正的四种程序(ABXY),说明美国宪法为各州之契约。
在采取刚性宪法之后的宪法解释问题上,王宠惠希望借鉴美国宪法,由法院来解释宪法。对此,张东荪认为,因为美国系三权分立之国,司法权独立,可以与立法行政分庭抗礼,故而可以将解释宪法、判定普通法律是否抵触宪法的权力交予司法机关。但是中国既非联邦制国家,也没有三权分立之传统;美国式的刚性联邦宪法,不符合中国的国情民性,他甚至怀疑王宠惠动机不纯。“吾闻之国民党以地方分权为政策,即实行联邦主义。王氏此篇或本于党义,以美国为附会,使不居联邦之名,而收联邦之实,则非研究纯理者所宜出也。”
有趣的是,王宠惠发表这篇“答客难”的《民立报》,一年前曾由章士钊主笔。当时,章士钊还在《民立报》上专文介绍布赖斯的刚性—柔性宪法概念(他翻译为硬性宪法与软性宪法),并主张中国应该采用柔性宪法(软性宪法)。而王宠惠和张东荪两人则认为,中国应该采取刚性宪法。只不过两人对于布赖斯刚性—柔性宪法概念的翻译和理解有所不同,故而产生争议。
正如王宠惠在这篇“答客难”中所言,“张君《论宪法之性质及其形式》一篇,其对于宪法之性质,亦系同源于勃氏之说,仅译刚性为固定性,译柔性为易动性,与拙作不同而已”。而对于刚性—柔性宪法概念之实质区别,两人的理解其实大同小异,并无根本分歧。
四、刚性—柔性宪法概念在民国初年制宪中的应用
温雄飞之所以反对中国采用刚性宪法,主要是担心宪法制定之后,解释宪法的权力会落入法院之手,国会无法掌握宪法控制权。他并不否认王宠惠所提出的刚性宪法具有巩固国本的作用,只是觉得刚性宪法不如柔性宪法伸缩灵便、运用自如。这是一种比较温和的反对与商榷意见。
在1913年的政论界,针对王宠惠所主张的刚性宪法,还有一种比较激烈的反对与商榷意见——完全否认刚性宪法的巩固作用,将其视为弊端,极言柔性宪法运用之灵活。“为吾国现在计,与其取刚性宪法而不易变化,毋宁取柔性宪法而利其活泼。”
可惜的是,就在政论界关于刚性—柔性宪法概念以及中国未来宪制前途的争论日趋激烈之际,政治界的冲突和武装斗争也接踵而至。1913年下半年,随着“二次革命”的爆发与失败,袁世凯解散国民党,禁止邮寄国民党书报,政论界关于中国应采用刚性宪法还是柔性宪法的讨论也随之陷入沉寂。
9月5日,宪法起草委员会初读《中华民国宪法案》,宪法起草委员长汤漪在阐明宪法旨趣的“总说明书”中,长篇引述布赖斯在《历史与法学研究》一书中所详细阐述的刚性—柔性宪法概念,认为“旧式之宪法多属柔性,而新式之宪法多属刚性”。“就蒲(布)氏所论列者观之,刚性宪法之优于柔性宪法可无俟论证而决矣。虽然讨论宪法而以刚性柔性为种类之各别,而判若鸿沟;毋宁以刚性柔性为程度之差异,而择取其中之为得也。”汤漪还认为,刚性宪法为新进国家之立宪趋势;当今的问题,不是担心宪法过于柔性(畸柔),而是要避免宪法过于刚性(畸刚)。为了言明刚性宪法之利弊得失,他还整段引述美国学者亚梅士(HermanV.Ames)的《宪法之修正》一书,以19世纪美国修宪历史为例子,说明“刚性之法因有其特别之优点”,为美国人所公认。但是由于美国宪法过于刚性,修正宪法之议题“为数奚啻千百”,而成功之修正案,数量寥寥。为了避免刚性宪法的“畸刚之流弊”,汤漪认为,宪法起草委员会所草拟的宪法“择两取中之制,所以最为适当矣”。
汤漪曾留学日本、美国,并游学欧洲,从他引述布赖斯和亚梅士的著作来看,他对于刚性—柔性宪法概念,可谓相当熟悉。而当时的一班宪法起草委员会成员,即便是没有留学日本、欧美经历,好几位也毕业于国内的法政学堂或者法科,对于刚性—柔性宪法概念并不陌生。因为,清末国内成立的法政学堂,大多直接采用日文原版法律教科书,其中很多教科书对于宪法性质的分类论述,都会提及布赖斯首创的刚性—柔性宪法概念。比如李大钊早年曾经就读的天津北洋法政学堂,预科第三年所使用的日文教材《法学通论》(又名《预科法学通论讲义》),在介绍宪法的种类及性质时,就明确表示,“宪法在性质上有刚柔两种”,并区分了刚性—柔性宪法差异,将当时的日本宪法归为刚性宪法。据学者考证,北洋法政学堂招生规模宏大,1907年第一次招生就达到400人,由此可以推测,《法学通论》教材及其所刊载的刚性—柔性宪法概念传播也极为广泛。
五、刚性—柔性宪法概念在民国时期的传播
中华民国建立后,随着留学日本、欧美的学者回国执掌法科教席,民国各大法学院逐渐放弃直接使用日文教科书,转而采用中国学者自己编撰的法科讲义。其中,最典型的代表,就是被誉为民国“法学摇篮”的朝阳大学。
1917年,朝阳大学推出了一批由中国学者自己编写的法科讲义。留学日本的程树德根据自己的讲义出版了《比较宪法》,书中关于“宪法之种类及范围”一节,即详述了布赖斯的宪法分类,以及刚性—柔性宪法概念之区别。与此同时,同样任教于朝阳大学的钟赓言,也在编写的《宪法讲义大纲》中“宪法之意义及种类”一节,引述布赖斯的宪法分类方式,“以宪法变更之难易为标准区别之,可分为‘固定宪法’与‘可动宪法’之二种”,并详述两者之差别。
1917年初版的这套“朝阳大学讲义”在民国早期非常流行,到1927年已经出版到第6版。而且,朝阳大学的一些教授还在其他学校兼课,同时编印宪法类讲义,传播刚性—柔性宪法概念。比如,曾任教于朝阳大学的郁嶷,便在中国大学编印《比较宪法讲义》,介绍刚性—柔性宪法概念。
更为重要的是,朝阳大学当时招收的法科学生数量冠盖全国各大学法科,毕业生遍及民国各级法院,享有“无朝不成院”的美誉。这套教科书中所阐释的刚性—柔性宪法概念,也随着一届又一届的朝阳毕业生,传播到民国时期的知识界与法律行业。
借助法科大学(包括法学院)和法学教科书(讲义)渠道传播,是刚性—柔性宪法概念在民国时期传播的第一种途径,也是传播范围最广、受众群体最多的一种途径。
刚性—柔性宪法概念在民国时期传播的第二种途径是借助宪法学与政治学类专著,在知识分子中间传播。比如,程树德的朝阳大学讲义《比较宪法》经过一定修改后,于1931年由上海华通书局作为专著再版。其中关于刚性—柔性宪法概念的区分,基本没变;只不过吸收了学界的通译,特意说明“固定宪法亦曰刚性宪法”,“可动宪法亦曰柔性宪法”。1933年,程树德在朝阳学院出版部出版《宪法历史及比较研究》一书,对于刚性—柔性宪法概念,亦有同样表述。
20世纪三十年代,国民政府在南京基本稳定下来后,实行《中华民国国民政府组织法》和《中华民国训政时期约法》,国内的制宪呼声一直没有中断,各种比较宪法专著(包括大学用书)也大量涌现,其中均有论及刚性—柔性宪法概念之处,现简要罗列如下:
1930年,曾留学日本、后任地方法院法官(推事)的丁元普出版《比较宪法》,在“宪法种类之区别”一节中,认为宪法“以本质区分之,则有刚性—柔性宪法”。同年,曾留学日本、时任国立北平大学法学院教授的王黻炜继续刊印自己编写的《比较宪法学》(第三版),称“英儒蒲徕斯”“分宪法为软性的硬性的”。同年,曾留学美国、刚刚从北京大学政治学教授改任安徽大学政治学教授(兼任图书馆馆长)的张蔚慈出版小册子《宪法》。该书在“宪法的种类”一章中详细区分了柔性宪法与刚性宪法。
1931年,刚刚从美国留学归国的黄公觉出版《比较宪法》,该书在“宪法之分类”一章,直接将刚性—柔性宪法概念称为“LordBryce(即布赖斯勋爵)的分法”。
1933年,曾留学美国的章友江出版《比较宪法》一书,认为“区别刚性—柔性宪法的标准,是宪法和普通法律的关系,或者宪法修改的手续机关是否同于普通立法”。同年,曾留学日本、时任燕京大学教授的吕复出版《比较宪法论》,该书在“宪法之分类”一节,介绍了刚性—柔性宪法概念。同年,日本著名法学教授美浓部达吉的《宪法学原理》中译本再版,书中明确提出,布赖斯希望以刚性—柔性宪法概念取代成文宪法与不成文宪法之分。
1934年,曾留学英国、时任浙江大学教授的费巩编著出版《比较宪法》一书,以大量篇幅阐述刚性—柔性宪法概念。同年,曾留学法国、时任中央大学教授的阮毅成出版《比较宪法》,书中详细阐述了刚性—柔性宪法概念。同年,曾留学日本、先后在上海各大高校任教的汪馥炎出版《比较宪法纲要》,书中明确表示,刚性—柔性宪法为“蒲徕士Bryce之分类”。
1936年,曾留学日本、当时在中央大学兼课的政治学教授萨孟武出版《政治学与比较宪法》,书中认为,“宪法若以修正手续为标准,则可分为柔性宪法与刚性宪法”。同年年底,王世杰与钱端升合作修订的《比较宪法》出版,书中关于“宪法的种类”和“宪法修改的程序”两部分均论及刚性—柔性宪法概念。此后,《比较宪法》经过两人合作增订,多次再版,成为民国至今最为流行的一部比较宪法著作。
1944年,曾留学法国的曹绍濂在大后方贵阳出版《欧美民主宪法(上下册)》。书中认为,“宪法可分为刚性宪法(RigidConstitution)与柔性宪法(FlexibleConstitution)二种。此种分类方法始创于英儒蒲徕斯”。
1923年,任教于北大政治学系的张慰慈,在自己的课程讲义基础上编写出版《政治学大纲》,该书多次再版。书中关于“宪法”一章,在详细讨论了成文宪法与不成文宪法等分类方式的不足之处后,介绍了刚性—柔性宪法的区别。
张慰慈的《政治学大纲》系“北京大学丛书”之一种,为当时北大政治系学生所用教材。但据学生回忆,他的《政治学大纲》中文本,其实就是美国学者迦纳(JamesWilfordGarner)《政治科学与政府》的译本。迦纳的这部《政治科学与政府》在民国时期曾有两个不同的中文译本并行于世,书中将布赖斯首创的刚性—柔性宪法概念称为“宪法分类的新提议”。
六、为何要重申刚性—柔性宪法概念?
自从20世纪七十年代末中国恢复法学教育以来,几乎中国所有的宪法学和比较宪法学著作(教科书)都会提及布赖斯首创的刚性—柔性宪法概念,足见这一概念的生命力与学术价值。而且,近四十年来,几乎所有的中文宪法学和比较宪法学著作(教科书),都是在成文宪法与不成文宪法分类之后,继续论述刚性—柔性宪法之分,将两者并举。
更为严重的,这种误解或者张冠李戴的现象,在宪法学界普遍存在。比如,当今中国各大法学院必须采用的一部宪法学权威教科书就认为,成文宪法与不成文宪法是英国法学家詹姆斯·布赖斯提出的分类方法。另一部主流宪法学教科书则更明确地表示,“成文宪法与不成文宪法是英国学者蒲莱士1884年在牛津大学讲学时首次提出的宪法分类”。这部宪法学教科书,历经四版,近十次印刷,读者众多,传播极广,影响巨大。而另一部“五次再版,十次印刷,十几万受众”的主流宪法学教科书,也存在同样的错误表述。采用这种错误表述的其他宪法学与比较宪法学著作(教科书)比比皆是。
为了避免这样的误解蔓延下去,必须重申刚性—柔性宪法概念的历史起源。布赖斯1884在牛津大学的两次讲座中首创的是刚性—柔性宪法概念,而并非中国宪法学界普遍认为的成文宪法与不成文宪法概念。而且,布赖斯之所以创立刚性—柔性宪法概念,就是不满于传统上成文宪法与不成文宪法之分的模糊性。早在上世纪二十年代,胡长清为程树德《比较宪法》讲义疏注时,就明白地指出,“固定宪法、可动宪法之术语,亦始于布来士,彼以为成文、不成文之语为不合,故为是以代之”。此处的固定宪法与可动宪法,即本文所言之刚性—柔性宪法。
布赖斯创设刚性—柔性宪法概念,正是为了弥补传统成文宪法与不成文宪法概念之不足。有些学者还误以为布赖斯先在1884年提出成文宪法与不成文宪法之分,然后自己又觉得不甚满意,于1901年提出刚性—柔性宪法概念。
布赖斯是刚性—柔性宪法概念的首创者,而不是成文宪法与不成文宪法概念的提出者;布赖斯创造刚性—柔性宪法概念,正是为了超越和取代传统的成文宪法与不成文宪法之分。
受此启发,既然几乎所有的中国宪法学著作(教科书)都提到了刚性—柔性宪法概念,为何不能用这一概念来分析中国宪法的性质和修宪程序呢?将刚性—柔性宪法概念应用于中国宪法,将会为中国宪法研究开辟一片新的领域。
(责任编辑:章永乐)
[1](日)芦部信喜:《宪法》,李鸿禧译,元照出版有限公司2001年版,第32页。(日)芦部信喜原著、高桥和之增订:《宪法》(第三版),林来梵、凌维慈、龙绚丽译,北京大学出版社2006年版,第343页;2018年,清华大学出版社出版了该书日文第六版的中译本。(日)阿部照哉等编著:《宪法(上)》,周宗宪译,许志雄校,元照出版有限公司2004年版,第44页;中国政法大学出版社2006年版,第48页。
[2]中国大百科全书总编辑委员会(《法学》编辑委员会)编:《中国大百科全书(法学卷)》,中国大百科全书1984年版,第640页,2002年第6次印刷;2006年修订版,第545页。邹瑜、顾明主编:《法学大辞典》,中国政法大学出版社1991年版,第516页。许崇德主编:《中华法学大辞典·宪法学卷》,中国检察出版社1995年版,第175页。曾庆敏主编:《法学大辞典》,上海辞书出版社1998年版,第505页。《法学辞典》编辑委员会编:《法学词典》(增订版),上海辞书出版社1984年版,第299页。
[3]比如在学界久负盛名的王世杰、钱端升合著之《比较宪法》就认为,英人布赖斯在1901年出版的《历史与法学研究》一书中首倡柔性宪法与刚性宪法,见王世杰、钱端升:《比较宪法》,商务印书馆1999年版,第12页。中国大陆恢复法学教育后,比较早出版的《宪法小百科》写道,“把宪法分为刚性和柔性两类,是由英国学者布赖斯于1901年在他的《历史与法学研究》一书中首次创议的”,见王世勋、江必新编著:《宪法小百科》,光明日报出版社1987年版,第40页。收入“武汉大学百年名典”的何华辉著《比较宪法学》也认为,1901年布赖斯将宪法分为刚性宪法和柔性宪法,见何华辉:《比较宪法学》,武汉大学出版社2013年版,第32页。而在学界影响颇大的一部宪法教科书同样写道,“把宪法分为刚性宪法与柔性宪法是英国学者詹姆斯·布赖斯于1901年提出的”,见许崇德主编,胡锦光副主编:《宪法》,中国人民大学出版社1999年版,第15页。许崇德主编的另一部宪法教科书,也有同样的表述,详见许崇德主编,何华辉、魏定仁副主编:《中国宪法学》(第四版),中国人民大学出版社2010年版,第27页。
[4]JamesBryce,StudiesinHistoryandJurisprudence,Vol.I,NewYork:OxfordUniversityPress,1901,p.124.
[5]收入同年出版的《宪法》一书,seeJamesBryce,Constitutions,NewYork:OxfordUniversityPress,1901.该书收录了布赖斯所写的六篇涉及各国宪法的讲稿和论文,其中第一篇便是同时列入《历史与法学研究》一书第三章的“柔性与刚性宪法”。2019年,《历史与法学研究》一书出版了中文节译本,参见褚蓥译:《历史与法理学研究》,华东师范大学出版社。
[6]JamesBryce,TheAmericanCommonwealth,Vol.I,NewYork:MacmillanandCo.,1888,pp.350-351.
[7]Ibid.,pp.351-352.
[8]布赖斯的成名作《神圣罗马帝国》已有中译本,参见(英)詹姆斯·布赖斯:《神圣罗马帝国》,孙秉莹、谢德风、赵世瑜译,赵世瑜校,商务印书馆1998年版。
[9]Bryce,supranote[4],p.127.
[10](法)托克维尔:《论美国的民主(上卷)》,董果良译,商务印书馆1997年版,第111页。这段话中的核心译文——“或者毋宁说英国根本没有宪法”——根据法文原文(ouplut?tellenexistepoint)和英文(itdoesnotinrealityexist)有所更改,英文参考的是亨利·里夫(HenryReeve)1835年在伦敦出版的译本。
[11]关于布赖斯对托克维尔《论美国的民主》一书的反应,seeHughTulloch,JamesBryce’sAmericanCommonwealth,TheAnglo-AmericanBackground,Woodbridge:TheBoydellPress,1988,pp.62-67.
[12]书成之后,就有读者写信给布赖斯,称他为“英国的托克维尔”。几度出任英国首相的自由党领袖格拉斯顿(WilliamEwartGladstone,1809-1898)盛赞此书是一部巨著,“系美国历史和英美关系史上的大事,必将成为经典,取代半个世纪前托克维尔的杰出著作(《论美国的民主》)”。JohnT.Seaman,Jr.,ACitizenoftheWorld:theLifeofJamesBryce,London:I.B.Tauris&CoLtd.,2006,p.155.
[13]AlbertV.Dicey,IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution,NewYork:MacmillanandCo.,1885,pp.81-84.该书1886年至1897年的第二至第五版都是如此表述,直到1902年第六版,才改为“我的朋友布赖斯已经欣然地将英国宪法命名为柔性宪法”,并加上了引述布赖斯《历史与法学研究》的脚注。
[15]梁启超称詹姆斯·布赖斯为“占士布利斯”(或“布黎氏”),称其《美国平民政治》为《美国政治论》,他在游记中引述该书的具体情况,详见梁启超:“新大陆游记及其他”,载钟叔河主编:《走向世界丛书》,岳麓书社1985年版,第491—494、498—500、580—583页。
[16]胡晓进:“清末民初美国宪法在中国的翻译与传播”,《华东政法大学学报》2015年第3期,第96页。
[17]梁启超,见前注[15],第562—563页。
[18]孟昭常等译:《平民政治》,民友社1912年版。中译本主要根据人见一太郎的日文译本翻译,但是人见一太郎的日文译本源自该书1888年的初版,此后,布赖斯又几次修订再版该书。孟昭常等人翻译的中文版,也参照了布赖斯1911年的《美国平民政治》最新版。“尝取日本人所译初版与其修订本校,仅于举例之处稍有更易,而其论解则无稍异也。”“日文译本乃其初版,今英日文并译,而依英文增改之从译事者九人。译英文者杨恩湛、孟宪承;译日文者过耀根、汤一鹗、孟森、沈逢甘、杨志洵、汤中、孟昭常。起辛亥十月,迄民国元年四月上册成;期以同年六月成下册。总司校雠者孟昭常也。”见《平民政治》中译本“社叙”,第3—4页。
[19]ゼームス·ブライス『平民政治』(人見一太郎译述,民友社,1891年)775—777頁。
[20]孟昭常等,见前注[18],第496—497页。
[21]JamesBryce,ModernDemocracies,Vol.I,NewYork:MacMllaniCompany,1921,p.223;JamesBryce,ModernDemocracies,Vol.II,NewYork:MacMllaniCompany,1921,pp.10,27,83.
[22]JamesBryce,ModernDemocracies,Vol.II,NewYork:MacMllaniCompany,1921,pp.427,462.
[23]ブライス『現代民主政治』(佐久間秀雄編,日本読書協会,1921年)。松山武曾翻译有日文全本《近代民主政治(岩波文庫)》(四卷),岩波书店,1948年。参见孙宏云:“布赖斯政治学著作在近代中国之译介”,《政治思想史》2016年第3期,第176—178页。
[24]《现代民主政治》中译本“汉译弁言”,详见(英)蒲徕士:《现代民主政治》,日本读书协会节译、茂名杨永泰重译,参议院公报科1923年版,“汉译弁言”第1—4页。杨永泰的中文转译本沿用了日本读书协会的译名《现代民主政治》。
[25]比如,称当时的法兰西共和国之宪法为刚性宪法(第二编第9页),无论是共和国还是名义上的君主国,采用刚性宪法,还是柔性宪法,均要视人民主权所在而定(第三编第65页)。
[26](英)蒲徕斯:《现代民治政体》(第一编),梅祖芬译,张慰慈校,商务印书馆1923年初版,1926年再版。
[27]《现代民治政体》第二编·上,赵冠青译;第二编·中,赵蕴琦译;第二编·下,张慰慈译。
[28]进入21世纪后,还有出版社多次修订再版这套书,详见(英)詹姆斯·布赖斯:《现代民治政体》,张慰慈等译,吉林人民出版社2001、2003、2005、2011年版。书中的刚性宪法与柔性宪法概念也随之得到进一步传播。
[29]“美国的‘成文或刚性的宪法’则是整个的简明地规定政府组织、目的、权力和机关,甚至于连带自己——宪法——也范畴起来把自己的地位提高起来,使其超过一切的普通法律,因为宪法的订定和修改手续,在某种特殊方法之下才可改订,这与普通法律采取普通立法手续来修订的不同。目的是为得保持一种更大的永久性与稳固性。”详见(美)蒲莱斯:《现代美国政府》,任道远译,民智书局1931年版,第22页。
[30]孙宏云:“布赖斯政治学著作在近代中国之译介”,《政治思想史》2016年第3期,第179页。钱端升所写的导言,收入孙宏云编:《钱端升卷》,中国人民大学出版社2014年版,第464—470页。
[31]吴友三编译:《宪法原理》,黎明书局1934年版,第7、14页。该书第一编(绪论)第一章(柔性宪法与刚性宪法)全文译自布赖斯《历史与法学研究》一书第三章。
[32]分“卷首”一册,正文第1—6册,“卷尾”一册。1935年,列入商务印书馆的“大学丛书”,分上下两册再版。
[33](英)戴雪:《英宪精义(卷二)》,雷宾南译,商务印书馆1930年版,第5、36—41页;(英)戴雪:《英宪精义(上册)》,商务印书馆1935年版,第186、207—211页。
[34]比如,“佛蘭西共和國の憲法は硬性憲法で”,“それ等は単一なる根本法規として表示されてゐる硬性憲法の下に於ても(合衆国、瑞西、濠洲),一切の法律が任意の時に制定改廢し得る軟性憲法の下に在つても(英國、ニュージーランド)”,ブライス『近代民主政治』(松山武译,岩波书店,1948年),第一卷,259頁,第四卷,144頁。
[35]Bryce,supranote[4],pp.131-132.
[36]“宪法有硬性软性两派(此勃拉斯意造之词,戴雪实始用之)”,参见行严(章士钊):“硬性宪法与牺牲制”,载《民立报》1912年3月9日,收入章含之、白吉庵主编:《章士钊全集(第2卷)》,文汇出版社2000年版,第79页。
[38]张东荪对布赖斯著作的理解和引述,深受章士钊影响,“连章士钊创造的术语也一并借用”,参见(日)森川裕贯:《政论家的矜持——章士钊、张东荪政治思想研究》,袁广泉译,社会科学文献出版社2017年版,第122页。
[39]王宠惠:《中华民国宪法刍议》,南华书局1913年版,第5—6页。
[40]同上注,第6—7页。
[41]王宠惠,见前注[39],第3—4页。
[42]张东荪:“论宪法之性质及其形式”,《庸言》第一卷第十号(1913年4月),第1—2页。
[43]王宠惠:“致《庸言报》函”,载《王宠惠先生文集》,中国国民党中央委员会党史委员会1981年版,第85页;王宠惠:“致《庸言报》函”,载张仁善编:《王宠惠法学文集》,法律出版社2008年版,第45页。
[44]同上注。
[45]张东荪:“王氏宪法刍议之商榷”,《庸言》第一卷第十七号(1913年8月),第1—2页。
[46]同上注,第4页。
[47]张东荪,见前注[45],第7页。
[48]张东荪,见前注[45],第8页。
[49]5月中旬,该报陆续刊登了《进步党宣言》和《进步党章程》,发表了《进步党正式成立之先声》;6月,又发表了进步党正式成立的消息,以及《进步党成立大会志盛》和《进步党主张》。汪幼海:“《大共和日报》与章太炎”,《上海社会科学院学术季刊》1997年第2期,第170页。
[50]张东荪:“王氏宪法刍议之商榷”与“王氏宪法刍议之商榷补论”,《庸言》第一卷第十七号(1913年8月)。其中,前文最初连载于1913年6月的《大共和日报》。
[51]《王宠惠先生文集》,见前注[43],第91—92页;《王宠惠法学文集》,见前注[43],第48页。
[52]行严(章士钊),见前注[36],第79页。
[53]《王宠惠先生文集》,见前注[43],第98页;《王宠惠法学文集》,见前注[43],第51页。
[54]张东荪:“王氏宪法刍议之商榷补论”,《庸言》第一卷第十七号(1913年8月),第2页。
[55]“王宠惠君刚性宪法适用论略”,《宪法新闻》1913年第5期,第94—96页。
[56]《宪法新闻》第1—3期(1913年4月)连载,并刊登于《法政杂志》第二卷第十一号(1913年11月),以及《生计》1913年第11期。
[57]温雄飞:“宪法概论”,《公论》第一卷一号(1913年6月),第4页。
[58]同上注,第9页。
[59]温雄飞,见前注[57],第11页。温雄飞本人系《公论》主笔,见徐友春主编:《民国人物大辞典(增订本·上下)》,河北人民出版社2007年版,第1498(陈翼龙条)、2074页(温雄飞条)。
[60]温雄飞:“定宪权与立法权”,《公论》第一卷第四号(1913年7月),第5页。
[61]剑公:“读王宠惠君宪法刍议之商榷”,《震旦》1913年第4期,第6—11页。
[63]参见《宪法会议公报(第一册)》1913年,第32、61页;李贵连主编:《民国北京政府制宪史料(第四册)》,线装书局2007年版,第34、63页;吴宗慈:《中华民国宪法史》,于明、王捷、孔晶点校,法律出版社2013年版,第192、207页。标点根据原文有所改动。
[65]《宪法会议公报(第一册)》,见前注[63],第32、62页;李贵连,见前注[63],第34、64页;吴宗慈,见前注[63],第193、208页。
[66]关于民国初年宪法起草委员会成员的学历情况,参见吴宗慈,见前注[63],第165—166页。
[67]《李大钊全集》编辑委员会:《李大钊全集(第一卷)》,河北教育出版社1999年版,第52页。
[68]刘国有、刘桂芳、徐瑞娴:“北洋法政学堂创办的历史考辨——为北洋法政学堂成立105周年而作”,《天津法学》2012年第2期,第108页。
[69]程树德称之为“固定宪法”与“可动宪法”。2014年,在李秀清、陈颐等人的主持之下,上海人民出版社点校重刊了这部讲义。参见李秀清、陈颐主编:《朝阳法科讲义(第二卷)》,苏亦工、何悦敏点校,上海人民出版社2014年版,第333—334页。
[70]李秀清等,同上注,第59页。
[71]郁嶷称之为“固定宪法”与“可动宪法”,参见郁嶷:《郁嶷法学文集》,李瑛钧点校,法律出版社2014年版,第136页。
[73]程树德:《比较宪法》,华通书局1931年版,第41页。
[74]程树德:《宪法历史及比较研究》,朝阳学院出版部1933年版(荣华印书局印刷),第72页。2012年,商务印书馆点校再版了该书。此后,程树德继续将自己的主要精力投入中国古代法制史和《论语》集注方面,成就斐然。
[75]关于概念层面的比较宪法在近代中国的演变脉络,韩大元已有介绍,参见韩大元:“比较宪法概念在近代中国的演变”,《比较法研究》2015年第6期,第70—79页。
[76]丁元普:《比较宪法》,上海法学编译社1930年版(上海会文堂新记书局印刷发行),第26页。该书中同时也使用“固定之宪法与可动之宪法”的表述方式,参见该书第30—31页;该书1930年6月初版,1930年10月再版,1931年9月三版,1932年9月四版,可见其受欢迎之程度,以及刚性宪法与柔性宪法概念转播之广泛。
[77]王黻炜:《比较宪法学》(第三版),中华印字馆印刷1930年版,第7页。该书1912年初版,1928年再版,1930年三版。
[78]张慰慈:《宪法》,商务印书馆1930年版(万有文库),第16页。1933年,该书列入商务印书馆“百科小丛书”出版,1934年再版。2015年,中国人民大学出版社“中国近代思想家文库”《张慰慈卷》(黄兴涛、李源编)节录了该书的大部分内容;2017年,安徽师范大学出版社以《政治学大纲(外二种)》为名,收录了这部小册子。
[79]黄公觉:《比较宪法》,好望书店1931年版,第11—12页。
[80]章友江:《比较宪法》,好望书店1933年版,第14页。1940年,该书由生活书店分上下两册出版,1945年再版。
[81]吕复:《比较宪法论》,中华印书局1933年版,第13页。
[82](日)美浓部达吉:《宪法学原理》,欧宗祐、何作霖译述,商务印书馆1933年版,第293页。该书初版于1925年,中国政法大学出版社2003年再版。
[83]费巩:《比较宪法》,世界法政学社1934年版(世界书局印行)。后收入《费巩文集》编委会编:《费巩文集》,浙江大学出版社2005年版。
[84]阮毅成:《比较宪法》,商务印书馆1934年版,第10—11页。
[85]汪馥炎:《比较宪法纲要》,上海法学书局1934年版,第19页。
[86]萨孟武:《政治学与比较宪法》,商务印书馆1936年版,第377页。商务印书馆2013年校订再版了《政治学与比较宪法》一书。
[87]该书最初由王世杰一人所著,初版于1927年,曾多次重印、再版。
[88]1936年5月5日,国民政府曾公布《中华民国宪法草案》(“五五宪草”),预定1936年召开制宪国民大会通过,但因日本入侵和抗日战争爆发而未能如期召开。
[89]1945年生活书店再版。
[90]潘念之:《宪法论初步》,生活书店1940年版,第35页。2014年,三联书店将该书列入“三联经典文库”再版。
[91]曹绍濂:《欧美民主宪法(上册)》,文通书局1944年版,第5页。
[92]1930年出版第11版,1989年上海书店曾将其纳入《民国丛书》影印再版。2017年,安徽师范大学出版社以《政治学大纲(外二种)》为名再版,2019年北京出版社纳入“大家小书”再版。
[93]张慰慈编:《政治学大纲》,商务印书馆1927年版,第318页。
[94]白瑜:“怀念从政学人朱家骅与王世杰”,载朱传誉主编:《王世杰传记资料(一)》,天一出版社1985年版,第39页。
[95]其一为顾敦鍒译本,名为《政治学大纲》,世界书局1933年版,1935、1946、1947年多次再版。其二为孙寒冰和林昌恒联合译本,总名为《政治科学与政府》,由商务印书馆出版;其中,孙寒冰翻译前半部分(绪论、国家论),1934年初版,同年再版,林昌恒翻译后半部分(政府论),1936年初版,1937年再版。1930—1940年,商务印书馆曾将两人合作的译本分四册多次印行。2014年,东方出版社分两册出版了孙寒冰与林昌恒的全译本;2016年,上海社会科学院出版社影印出版了孙寒冰翻译的前半部分。
[96](美)高纳:《政治学大纲》,顾敦鍒译,世界书局1933年版,第432—444页;(美)迦纳:《政治科学与政府·政府论》,林昌恒译,商务印书馆1936年版,第819—841页。林昌恒译本将刚性宪法与柔性宪法之分称为“宪法分类的拟议”。
[97]邓初民:《政治科学大纲》,昆仑书店出版1929年初版、再版,第168—170页。1930年三版,1984年中国社会科学出版社新版。
[98]万秋田编著:《政治学概要》,世界书局1929年版,第62页。
[99]朱采真:《政治学通论》,世界书局1930年版,第171页。1931年再版,1933年三版。1929年,朱采真在《宪法新论》一书中论及宪法的修改问题时,也曾提到刚性宪法与柔性宪法概念。参见朱采真:《宪法新论》,世界书局1929年版,第58页。
[100]邹敬芳:《政治学原理》,上海法学编译社1931年版(上海会文堂新记书局印刷发行),第162—164页。1933年再版,1937年三版。
[101]邹敬芳:《政治学概论》,上海法学编译社1931年版(上海会文堂新记书局印刷发行),第104—108页。1935年再版。
[102](英)季尔克立斯(R.N.Gilchrist):《政治学原理》,吴友三等译,孙寒冰校,黎明书局1932年版,第276—290页。1933年再版,1935年三版,初版时为上下两册。就在同一时期,该书的主要译者吴友三在自己编译的《宪法原理》(上海黎明书局1934年版)一书中,全文翻译了布赖斯详细阐述刚性宪法与柔性宪法概念的《历史与法学研究》第三章。
[103]李剑农:《政治学概论》,商务印书馆1934年版,第133页。1935、1944、1946年再版。
[104]吴宿光编述:《政治学概论》,南京防空学校1936年版(南京青年印刷所印刷),第105—107页。
[105]潘大逵:《政治学概论》,江西省地方政治讲习院印行1940年版,第35—36页。
[106]黄忏华:《政治学荟要(上下册)》,商务印书馆1947年版,第154—158页。
[107]萨孟武:《政治学新论》,大东书局1948年版,第296—297页。
[108]汪馥炎:“宪法之修正与解释”,《新中国》第一卷第二号(1919年6月),第20—33页,该文收入何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃(第二卷·宪政法律篇)》,法律出版社2002年版,第268—280页。
[109]潘公展:“柔性宪法与刚性宪法:读勃拉斯论文之劄记”,《东方杂志》(宪法研究专号·下)第十九卷第二十二号(1922年11月),第1—12页。
[110]化鲁(胡愈之):“勃拉斯的近代民治论”,《东方杂志》第十八卷第十四号(1921年7月),第77—80页;化鲁(胡愈之):“英国政治学家勃拉斯的生平”,《东方杂志》第十九卷第六号(1922年3月),第81—83页。
[111]王世杰:“学术书籍之绍介与批评·ModernDemocracies,JamesBryce著”,《国立北京大学社会科学季刊》第一卷第一号(1922年11月),第142—147页。
[112]参见苏希洵:“各国宪法变更手续之比较”,《法律周刊》第29期(1924年1月27日),第2—5页;费思蘅:“成文宪法·不成文宪法·刚性宪法·柔性宪法”,《宪政月刊》创刊号(1940年9月),第20页。
[113]何华辉:《比较宪法学》,武汉大学出版社2013年版,第32页。该书初版于1988年。
[114]《宪法学》编写组:《宪法学》,高等教育出版社、人民出版社2011年版,第27页。持这种表述的参见《宪法》,见前注[3],第14页;许崇德主编的另一部宪法教科书,也有同样的表述,详见《中国宪法学》(第四版),见前注[3],第27页。
[115]周叶中主编:《宪法》(第三版),高等教育出版社2011年版,第45页;周叶中主编:《宪法》(第四版),高等教育出版社2016年版,第41页。
[116]“成文宪法与不成文宪法的分类是英国学者詹姆斯·布赖斯于1884年在牛津大学讲学时首次提出的。”焦洪昌主编:《宪法学》(第五版),北京大学出版社2013年版,第14页。另见焦洪昌主编:《宪法学》(第二版),中国人民大学出版社2014年版,第6页。不过,在2020年北京大学出版社出版的《宪法学》(第六版)中,主编焦洪昌删掉了这一句话。
[117]刘茂林:《中国宪法导论》(第二版),北京大学出版社2009年版,第19页;王广辉:《比较宪法学》,北京大学出版社2007年版,第73页;张世信:《宪法学》,复旦大学出版社2002年版,第18页(还将詹姆斯·布赖斯的名字误植为“丁·蒲莱士”);王广辉:《比较宪法学》,武汉水利电力大学出版社1998年版,第77页;郑全咸:《资本主义国家宪法论》,科学技术文献出版社1994年版,第19页;姚登魁、松花穆林:《资本主义国家宪法》,内蒙古大学出版社1991年版,第17页;王世勋等见前注[3],第35页。
[118]李秀清等,见前注[69],第334页。
[119]比如,王世勋、江必新编著《宪法小百科》;许崇德主编,胡锦光副主编《宪法》;许崇德主编,何华辉、魏定仁副主编《中国宪法学》;何华辉著《比较宪法学》;张庆福主编《宪法学基本理论》;周叶中主编《宪法》(第三/四版);焦洪昌主编《宪法学》(第五版);林来梵著《宪法学讲义》;朱福惠主编《宪法学原理》;秦前红主编《新宪法学》(第三版);刘茂林著《中国宪法导论》(第二版);张世信主编《宪法学》,等等。
[120]现行《日本宪法》第96条规定如下:本宪法的修订,必须经各议院全体议员三分之二以上的赞成,由国会提议,向国民提出,并得其承认。此种承认,必须在特别国民投票或国会规定的选举时进行投票,必须获得半数以上的赞成。
[121]石澤淳好「憲法の分類に関する一考察—硬性憲法と軟性憲法—」青森法政論叢12号(2011年)1—9頁。
[122]真次宏典「軟性憲法と硬性憲法について再検討—憲法典と憲法秩序の生成(上)—」松本大学研究紀要12号(2014年)1—7頁。
[124]森本昭夫「憲法の最高法規性と硬性性—形式的効力の改正要件からの解放—」立法と調査356号(2014年)112—119頁;加藤一彦「硬性憲法の脆弱性」現代法学26号(2014年)87—110頁。