【作者】李姗萍（上海政法学院上海司法研究所讲师）
内容提要：关于收养行为无效的清算依据，既有观点均存在缺陷。应以《民法典》第157条作为裁判依据，其适用情形除收养行为绝对无效外，还应包含收养行为被撤销及确定不发生效力。收养行为的主体为收养人、被收养人及送养人，但因被收养人无完全民事行为能力，故收养行为无效清算主体为收养人和送养人。收养行为无效时，因收养行为而给付的财物应予以返还，无法返还时应折价补偿。收养行为无效还可能产生损害赔偿责任，该责任以过错为要件，赔偿范围包括信赖利益损失及精神损害，但不包含机会丧失。无效收养行为不得补正，但可以转换。对于收养未成年人的无效收养行为，有成立寄养协议或委托监护协议的可能；对于收养成年人的无效收养行为，可转换为遗赠扶养协议或意定监护协议。
关键词：收养行为无效；财产返还；折价补偿；损害赔偿；无效转换
目次一、收养行为无效清算的法律依据之争二、收养行为无效清算应适用《民法典》第157条三、《民法典》第157条适用于收养行为无效场合的解释论四、收养行为无效时的转换五、结论
一
收养行为无效清算的法律依据之争
（一）关于收养行为无效清算依据的既有观点
《民法典》第1113条仅就收养行为无效的事由及溯及力进行了规定，但对收养行为无效的具体法律效果只字未提。在司法实践中，面临大量的收养行为无效纠纷，法官往往会陷入无法可依的窘境。为了达到看似妥当的判决，法院通常会采取以下几种做法：
其一，参照收养关系解除之规定。在“王某保、王某良诉王某园确认收养关系纠纷案”中，法院认为，涉案收养关系无效，应“参照《收养法》第30条关于解除收养关系的规定”，由被收养人王某园补偿收养人王某保支出的抚养费。而在“周某婷与王某明、贾某霞确认收养关系纠纷案”中，法院连“参照”都没有使用，直接“依照《收养法》第30条的规定”，由送养人补偿收养人实际支付的抚养费6万元。
其二，援引合同无效清算规则（原《合同法》第58条）或民事法律行为无效清算规则（原《民法通则》第61条）。如在“郭某1、胡某诉郭某2解除收养关系纠纷案”中，法院依据原《合同法》第58条，判令被收养人补偿收养人实际支出的抚养费13.5万元。又如在“梁某诉孟某甲收养关系纠纷案”中，法院则是根据《民法通则》第61条，对于被收养人为收养人家铺地砖的花费及干农活的劳动付出，由收养人予以补偿。
其四，援引父母子女间的权利义务规则（原《婚姻法》第21条第1款，现《民法典》第26条）。在“欧阳某保等诉欧某等解除收养关系纠纷案”中，法院认为，案涉收养行为无法律效力，收养人无抚养被收养人的法定义务，但事实上抚养长达13年，送养人应向收养人支付代为抚养期间的抚养费用。
其五，依据公平原则及诚实信用原则进行裁判。如在“玉某甲诉玉某乙、白某解除收养关系纠纷案”中，法院认为，涉案收养行为不符合收养法规定的实质要件，且未登记，故收养关系尚未成立，但依据公平和诚信原则应对家庭共同财产进行合理分割。
其六，不援引法条，也不进行说理，直接给出结论，或者根据法官内心的法感觉作出判决。前者如“戚某诉李某1、蒋某收养关系纠纷案”，法院认为涉案收养行为无效，故“戚某要求李某1返还其交由李某1保管的房屋拆迁款于法有据”。后者如“简某2诉简某1、韦某某解除收养关系纠纷案”，法院认为，涉案收养行为虽然无效，但收养人为被收养人的“成长、家庭付出几十年努力，现收养人年事已高，出于仁义”，被收养人应尽可能扶持收养人的晚年生活。
（二）对既有观点的批判性分析
上述各种裁判路径均存在问题。
首先，不援引任何法条，仅依据法官内心的法感情进行裁判显然不妥。即使由此得出的裁判结果大体公正，也会因缺乏法律依据而难以使人信服。
其次，依据公平原则及诚实信用原则进行裁判亦不正确。此种判决方式从结果来看大体妥当，但只应作为最后的手段，不可大规模使用。因为公平原则、诚实信用原则作为民法基本原则，通常无法直接作为裁判依据。在有具体规则可供适用场合，裁判者不应当越过具体规则，直接依基本原则（一般条款）进行裁判。此处的具体规则，不仅包括法律明定之规则，亦应包含经由法律解释或其他漏洞填补方式得出的规则。这也是所谓的“禁止向一般条款逃逸”的裁判准则：在有规则可得适用或类推适用之际，不得径行适用法律原则。
再次，参照收养解除之规定的做法有待商榷。收养行为的无效与收养关系的解除是完全不同的法律事实，无法共享同一法律后果。两者的区别至少体现在以下几个方面：其一，收养关系的解除建立在收养行为有效且收养关系已经成立的基础之上，反之，无效或确定不发生效力的收养行为，则自始、当然、绝对地没有效力。其二，人身方面的效果存在差别。收养解除时，拟制父母子女关系消灭，若被收养人为未成年人，则自然血亲关系自动恢复，若被收养人已经成年，自然血亲关系是否恢复当事人可协商确定（《民法典》第1117条）。而收养行为无效时，当事人之间的身份关系从未变动，自然无所谓恢复的问题。其三，虽然二者均可能涉及抚养费的补偿，但发生的条件截然不同。在收养解除的场合，若成年养子女与养父母合意解除收养，原则上养子女无须补偿养父母收养期间的抚养费，除非其对养父母有遗弃、虐待等行为（《民法典》第1118条第1款）；若生父母解除收养关系，则养父母只有在对其未成年养子女无遗弃、虐待等过错的情形下方可主张抚养费的补偿（《民法典》第1118条第2款）。而在收养行为无效的场合，因收养关系未合法设立，故收养人可无条件主张抚养费的返还。此点容后详述。
复次，依据不当得利规则所作的判决虽然结果上大体正确，但从法律适用的角度而言有欠妥当。《民法典》第122条从体系定位的层面，是对作为债的发生原因之一的不当得利所作的一般规定。收养行为无效的财产返还或折价补偿并非完全是不当得利的返还，两者至少存在以下区别：其一，收养行为无效的补偿不适用得利丧失抗辩。法律行为无效及不当得利均旨在矫正当事人之间的利益失衡，但前者中的财物返还或折价补偿是一种完全的返还或补偿，而对于后者，由于得利丧失抗辩的存在，是否返还或补偿会因当事人的善意或恶意而有所不同。其二，当事人明知收养行为无效仍支出抚养费等，不构成非债清偿。在不当得利法上，“明知无给付义务而进行的债务清偿”（《民法典》第985条第3项）属于不当得利返还的例外情形之一。其原因在于，“明知无给付义务而为给付，再请求返还，前后矛盾，有违诚信原则，故不许之”。而收养人在实际抚养被收养人期间，为其支出的费用，系基于事实收养关系而发生，而非明知属于无抚养义务却支出抚养费用的矛盾行为。因此，在法律对无效法律行为的后果有具体规定的场合，不可径行适用不当得利的规则。
最后，援引原《民法通则》第61条及原《合同法》第58条均不正确。原《民法通则》第61条仅规定了民事法律无效后的财产返还及损害赔偿，未顾及不能返还时的折价补偿。而在收养行为无效时，有关抚养费的支出实际上只能由送养人折价补偿。此外，该条在原《合同法》出台后，实际上已被原《合同法》第58条规定的合同无效清算规则所架空。另外，援引合同无效清算规则的做法虽结果上正确无误，但在《民法典》实施之前，该做法会与《合同法》第2条第2款的规定直接冲突。因依该款规定，身份协议被排除在合同法适用范围之外。
二
收养行为无效清算应适用《民法典》第157条
（一）适用《民法典》第157条的正当性分析
在民法典时代，《民法典》第157条应作为收养行为无效之清算的法律依据。通过如下两条解释路径，均可得出该结论。分述如下。
路径一：在《民法典》分则编无特别规定时，理应适用《民法典》总则编。
首先，基于《民法典》总则编的体系位置和功能。《民法典》总则编在整个法典之中居于统率地位与核心地位，因此，它理所当然地对《民法典》分则各编的具体规范和制度具有统辖的效力，《民法典》分则各编对于总则编处于遵从的地位。婚姻家庭编既已回归民法典，则从逻辑上来说，总则编的法律行为概念理应涵盖婚姻家庭法上的身份行为。收养行为作为典型的身份行为，既然婚姻家庭编无关于收养行为无效法律后果的详细规定，则应当考虑适用总则编法律行为无效之法律后果的规定。
其次，身份行为虽具有特殊性，但不妨碍将其纳入法律行为的范畴。“身份行为虽个性突出，但基于去管制化的需要，将其统辖于奉行自治理念的法律行为概念之下，也许亦无不可”。虽然身份行为论在与财产法的对比中一直主张其独特性，但至少在法律行为论（意思表示论）的层面上，其独特性已经荡然无存。从民法的发展历史以及人文主义法思想的角度看，意思自治原则本身就起源于人身关系领域。并且，随着个人主义思想的勃兴，意思自治早已不再专属于财产法领域，婚姻家庭领域和继承领域也出现了广泛的意思自治现象。尽管法律行为制度主要适用于财产关系，但对于亲属、继承方面的双方法律行为，由于它们也是以意思表示的合致为核心，因而关于其意思表示的形成与解释、成立及效力也可以适用法律行为的规定。并且，已有学者详细论证了，《民法典》第157条中的“民事法律行为”，既包括财产行为，也包括身份行为。
路径二：根据《民法典》第464条第2款以及《民法典》第508条的规定，亦可得出收养行为无效之清算后果可适用《民法典》第157条的结论。
（二）适用情形亦可包含可撤销导致的无效以及确定不发生效力
收养行为除了因违法或悖俗而无效，或因违反收养实质要件导致其无效外，《民法典》第157条的适用情形是否包含收养行为被撤销导致的无效以及收养行为确定不发生效力？对此，须讨论收养行为的效力瑕疵样态。
1.可撤销收养行为是否内含于《民法典》第1113条第1款
收养行为作为一种身份法律行为，对其效力判定应首先适用婚姻家庭编的特别规定。《民法典》第1113条第1款对无效收养行为进行了规定，而对于欺诈、胁迫等情形下的收养行为效力如何，婚姻家庭编并无规定。但在收养过程中，不乏存在当事人意思表示不自由的情形。如在一个案例中，丈夫有私生子女，但对其配偶谎称该私生子女为第三人之子女，并与其配偶共同收养该子女。对于此种情形下收养行为的效力，学理上存在争议。有观点认为，我国采单一的收养无效制度，不作无效和可撤销的区分。即欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等情形内含于收养无效的规定中。收养关系必须建立在自愿和平等协商的基础上，如一方以欺诈、胁迫等手段使对方有违自己的真实意思而成立的收养无法律效力。
本文认为，欺诈、胁迫或重大误解情形下的收养行为，并不能被《民法典》第1113条所涵盖，而应当适用《民法典》总则编有关可撤销法律行为的规定。理由如下：
其次，因欺诈、胁迫、重大误解成立的收养行为，没有必要使其无效，赋予当事人可撤销的权利即可。对于瑕疵法律行为效力如何，系属法律政策的选择，而予以不同评价。基于欺诈、胁迫等的不合法行为与违法行为之不合法有完全不同的含义，对它们在法律评价上显然不能等同视之。违反法律规定或公序良俗者，瑕疵较为严重，应当无效；若是当事人的意思表示存在瑕疵，其仍有愿意受其意思表示拘束的可能，若其不愿受该意思表示的拘束，则可赋予当事人依法撤销的权利，而无使其无效的必要。对于欺诈、胁迫及重大误解成立的收养行为，其效力瑕疵的原因无涉公共利益或公序良俗，而仅出于当事人意思表示的不自由或不真实，“可撤销法律行为的制度设计恰在于保护当事人的意志自由。”因此，赋予该情形下当事人撤销收养行为的权利，即可达到保护其合法权益的目的。
再次，法律体系内在一致性的要求。不仅财产法上的法律行为区分无效和可撤销，身份行为亦然。诚如学者所言，可撤销制度体现了对当事人意思自治的尊重，这与身份行为的特性也非常契合，应在身份行为立法中予以体现。例如，对于同样为形成类的身份行为的结婚行为，《民法典》对其亦采无效和可撤销的二元体系。并且，“在内容上可以区分为意思表示瑕疵事由与意思表示瑕疵以外的事由，后者包括民事行为能力与合法性判断两个方面”。从法律体系的内在一致性考虑，收养行为效力瑕疵可以区分收养的无效和可撤销。因此，虽然《民法典》婚姻家庭编并未提及收养行为的可撤销事由，但在不违背“事物本质”的前提下，可以适用《民法典》总则编有关法律行为可撤销事由的规定。
最后，比较法的借鉴。大多数国家或地区均规定，对于欺诈、胁迫或重大误解情形下成立的收养行为，当事人可撤销。如在美国一些州，收养人未被告知被收养人身有残疾或患有疾病，则其可撤销收养。《日本民法典》第808条规定了婚姻撤销等规定对收养的准用。我国台湾地区“民法”虽在条文中未对这些情形下的收养行为效力予以明文规定，但学者认为，收养人、被收养人或同意权人若系基于欺诈或胁迫而作出收养的意思表示，则可撤销收养行为。
2.确定不发生效力的情形
收养行为效力瑕疵类型无效力待定之状态。法律行为的效力瑕疵，除了自始无效、可撤销之外，还有效力待定。但身份行为无效力待定的效力瑕疵样态。首先，出于身份关系稳定的考量。在身份法领域，为求身份关系之安定与确定，并不容许身份行为之效力处于浮动状态，故瑕疵身份行为的效力，仅有无效、可撤销两种，不存在效力待定之类型。其次，效力待定法律行为的情形主要是无权代理、无权处分及限制行为能力人所为的法律行为，这三种情形在身份法领域都不大可能会出现。具体而言，身份行为能力只有有无的区分，并不存在限制身份行为能力之说，故不存在限制身份行为能力人为身份行为的情形。此外，在身份法领域也无所谓负担行为和处分行为的划分，不存在处分行为效力待定的情形。而且，身份行为须行为人自主为之，不得假手他人，故不存在无权处分身份权利义务的可能。并且，身份行为原则上不得代理，只能本人亲自作出。
综上，虽然收养一章仅规定了收养行为无效的情形，但可撤销及确定不发生效力的收养行为客观存在。故在收养行为被撤销以及收养行为确定不发生效力的场合，亦可适用《民法典》第157条进行清算。
三
《民法典》第157条适用于收养行为无效场合的解释论
根据《民法典》第157条的规定，在收养行为无效时，当事人应当承担财产返还、折价补偿及损害赔偿等三项法律后果。对此，涉及无效清算主体的确定、财产返还的范围及标准、损害赔偿的范围等问题，较为复杂，下文将详细展开。
（一）无效清算主体的确定
在司法实践中，多以送养人为收养行为无效清算的主体，但传统观点又认为送养人并非收养行为的当事人，由此使得理论与实践相龃龉。可见，要确定收养行为无效的清算主体，首先应当对收养行为的主体进行明确。
1.传统观点之反思
传统观点认为，收养行为的主体为收养人与被收养人（以下称为“两主体说”），送养人仅作为被收养人的法定代理人参与到收养行为之中。该观点存在明显弊端，其无法合理解释在收养关系成立后，特定情形下送养人解除收养关系的法理基础。在未送养之前，送养人系被收养人之法定代理人，代理其接受并作出同意被收养的意思表示。但在收养关系成立后，送养人与被收养人的父母子女关系已经消灭，养父母成为其新的法定代理人。此时，若一方面否认送养人为收养行为的主体，另一方面又赋予其在特殊情形下解除收养关系的权利，存在逻辑上的矛盾。
2.收养行为是多方身份法律行为
本文认为，收养行为的当事人应当为收养人、被收养人及送养人（以下称为“三主体说”），原因如下：
其次，作此解释更符合立法文义。《民法典》第1104条规定：“收养人收养与送养人送养，应当双方自愿。收养八周岁以上未成年人的，应当征得被收养人的同意。”可见在我国法上，收养行为中收养人、送养人及被收养人的意思均对收养行为的成立至关重要。《民法典》第1104条从体系上确立了三方当事人的主体地位，隐含着以收养人与送养人之间转移亲子权利义务的意思表示为收养前提的立法认知，通过规定收养须经各方同意，肯认收养人、送养人和被收养人均为收养法律关系的当事人。被收养人不因为其未成年而丧失或减损其主体地位，送养人也不会因为其同时承担被收养人法定代理人的职责而湮灭或减损其自身的独立主体地位。值得注意的是，8周岁以上未成年人作出的同意，系构成收养行为的意思表示。身份行为不同于财产行为，后者是一种目的行为，仅限于完全行为能力人；而前者是以结合为目的的行为，是非目的的行为，只要能对行为做出判断即可。收养行为系一种典型的身份行为，因此即使被收养人未成年，但只要其具有意思能力，即可独立参与至收养行为之中。8周岁以上的未成年的被收养人，已经具备初步的判断能力，故其可对是否愿意被收养独立地作出意思表示。
再次，将送养人纳入收养行为的主体，能够合理解释收养行为无效时，送养人应当承担清算责任的法律依据。在因收养行为无效引发纠纷时，收养人往往会就已经产生的事实收养关系主张经济补偿和赔偿。在该类纠纷中，送养人往往作为被诉对象以及实际的补偿义务人。并且，司法实践中也多认可送养人应作为收养行为无效清算的主体。倘若否认送养人系收养行为的主体，则无法解释送养人为何应承担收养行为无效后的清算责任。毕竟，法律仅规定在未成年人侵权时，监护人须承担替代责任（《民法典》第1188条第1款）。能否将其扩张至法律行为无效时的清算责任，不无疑问。
3.送养人原则上应为补偿义务人
既然收养行为的主体为收养人、被收养人及送养人，则在收养行为无效或被撤销时，各方当事人均应当承担清算责任。但实际上，收养行为无效后的补偿责任原则上只能由送养人来承担。因为一方面，被收养人系未成年人，不具有完全民事行为能力，在我国未单独规定责任能力的背景下，也就意味着未成年的被收养人并无完全的责任能力，加之其一般并无独立的责任财产，无法独立承担民事责任。因此，被收养人对于收养行为无效后的清算责任，只能由其监护人即送养人来代为承担。另一方面，收养行为无效或被撤销后，具有溯及力，被收养人与送养人的自然血亲关系从未消灭，与收养人之间的拟制血亲关系也从未建立。因此，从法律上来说，送养人作为被收养人的生父母，并未对被收养人履行抚养教育的义务。对于收养人在收养行为无效期间付出的抚养费用，理应由送养人予以返还或补偿。
（二）无效时的财产返还及折价补偿
1.返还的具体范围
其次，在收养期间因收养关系获得的来自第三人的财物，或因“事实收养关系”产生的利益（如征地安置款等），在收养行为确定无效时也应当返还。如在“刘某1、孟某诉刘某2解除收养关系纠纷案”中，法院认为：“被告收取并支配的宅基地转让价款是收养期间基于收养关系获得的财产，本案原、被告收养行为被确认无效后，根据《民法总则》第157条的规定，应当予以返还，二原告请求被告返还25000元，应当予以支持。”本案中，被告之所以能收取宅基地转让款是因为在收取时其被认定为原告的养子女，当收养关系被确认为无效，被告收取的利益当然也就失去了依据，应予返还。又如在某案中，法院认为：“虽然收养行为被确认无效，但是由于被收养人已落户至收养人处，收养人基于被收养人的落户享受了相应的征拆收益，应当将该部分利益返还给被收养人的生母监管。”本案中，相应的拆迁利益之所以能够由被告取得，是因为收养行为被确认无效之前其为被收养人的监护人。在收养行为被确认无效后，被告的监护人身份丧失，其收取拆迁收益也就不再有依据，应当返还给被收养人的现任监护人。
再次，抚养费及其他合理、必要费用的返还。在收养行为无效清算时，一个必然需要返还的费用即抚养费的支出。对于收养人实际抚养被收养人期间所支出的抚养费用，属于事实上无法返还的范畴，只能由当事人折价补偿。这里的抚养费，主要指收养人在抚养被收养人的期间实际支出的生活费和教育费。在抚养费之余，收养人还可能产生一些其他的费用支出，如医疗费、旅行费等。这些费用是否返还，则需考虑其是否为合理、必要的费用。一般而言，在抚养期间收养人付出的医疗费，应予返还。对于聘请保姆或携带被收养人旅行的费用，则超出合理必要的范畴，原则上不予返还。
最后，在收养成年人的场合，有一类典型的需要返还的费用即收养人为被收养人筹备婚礼支出的费用。如在“龙某初、文某玉诉龙某毛解除收养关系案”中，法院认为，“原、被告双方签订的协议，因不符合收养的实质要件而自始无效，无须解除。对于原告要求被告返还其结婚所花费的费用，应当返还。”本案中收养人为被收养人筹办婚礼而支出的费用，虽不属于抚养费，但属于实际支付的大额费用，且代为支付符合常情常理，具有现实合理性，故在收养行为被确认无效后被收养人应予返还。
2.折价补偿的标准
收养行为无效时的财物返还请求权及抚养费的折价补偿请求权，不因权利人存在过错而消灭或减损。因为返还财产的目的在于，使双方的财产关系恢复到民事法律行为实施前的状态，因此无论双方是否存在过错，都负有返还财产的义务。
（三）无效时的损害赔偿
收养行为无效除了可能发生财产返还或折价补偿外，还有可能出现损害赔偿，尤其是精神损害赔偿。
1.收养行为无效时所造成损害的特殊性
《民法典》第157条所规定的损害赔偿责任，通说认为其性质为缔约过失责任，本质上是一种特殊的侵权责任。此种责任的构成要件主要包含过错、损害及因果关系，其中，过错和因果关系的内涵与财产行为无异，但损害的内涵稍有不同（参见表1）。申言之，在财产法上，法律行为无效之损害赔偿，既可针对直接损失（所受损害），也可针对间接损失（所失利益），如其他缔约机会的丧失等。但在身份法领域，身份行为无效的损害不包括机会丧失。在（形成类）身份行为中，机会丧失的损失无法量化。因为倘若不是收养该未成年人，而是收养其他未成年人，会得到什么利益，具有极大的不确定性，这与财产法上买卖合同无效而错失房价上涨的（缔约机会）客观损失不可同日而语。此外，身份行为无效场合会较为普遍地存在精神损害，甚至损害主要体现为精神损害。
表1财产行为无效与身份行为无效时损害赔偿构成要件对比
2.损害赔偿的范围及规则
收养行为无效后的损害赔偿责任为缔约过失责任，财产性损害的赔偿范围原则上为信赖利益的损失，其中主要为缔约费用、履约准备费用的支出。例如，收养人为被收养人购买的专属于其使用的物品（如婴儿床），此项支出是收养人因为信赖收养行为有效而发生，且向第三人所为的支付，送养人并未收取，故其应纳入损害赔偿范畴而不属于折价补偿；在收养行为被确认为无效后，此种损害应由送养人赔偿。
此外，对于当事人主张的精神损害赔偿，原则上应予以支持。信赖利益的赔偿，是为了使受害方回到法律行为缔结前所处的状态。虽然财产行为最终无效，当事人亦可能遭受一定的精神损害，但此种一般性的因缔约受挫导致的精神损害，属于当事人应自行承担的范围。身份行为无效的场合，情形则有所不同，因为当事人所追求的主要就是精神性的身份利益。收养人通过收养行为，无非是想与被收养人建立父母子女关系，并享受此种人伦关系带来的精神上的幸福和满足。在此期间，收养人势必会因为信赖收养行为有效以及收养关系成立，为抚养被收养人花费大量的金钱和精力。虽然抚养费的支出可由送养人折价补偿，缔约费用的支出也可由送养人进行赔偿，但此补偿或赔偿只能使收养人财产上的损失得到回复，其精神上的损害并未得到弥补。因此，若忽视当事人所受到的精神损害，对其精神损害赔偿请求不予支持，难谓合理正当。从逻辑上说，有什么样的损害就应当有什么样的损害赔偿。对于收养行为这种典型的身份行为，其无效后的损害赔偿，理应涵盖当事人的精神损害。
就当事人主张精神损害赔偿的法律路径，除援引《民法典》第157条之外，还可援引《民法典》第1183条第1款。精神损害赔偿是受害人因人格利益或身份利益受到损害或者遭受精神痛苦而获得的金钱赔偿。在无效的收养行为中，收养人与被收养人之间虽未形成法律上的身份关系，但收养人仍可能因事实上抚养被收养人而获得客观存在的身份利益。因此，已经实际抚养被收养人的收养人，可基于《民法典》第1183条的规定，向送养人主张精神损害赔偿。
在收养行为因违法、悖俗或不满足收养实质要件而无效时，通常收养人和送养人均有过错。司法实务中有观点认为，若双方对于收养行为无效均有过错，则不得主张精神损害赔偿。此种裁判立场显然有误。根据《民法典》第157条的规定，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，在该种情形下，正确的做法是运用“过错相抵”规则。从审判实务来看，法院多认为主动缔约者存在较大过错。如在某案中，法院认为，“原告擅自送养柳某1，应承担主要过错责任，其从被告处收取的金钱应当返还，且应适当补偿被告为抚养柳某1所支出的抚养费用。被告收养柳某1未办理登记，应承担一定过错责任。可适当减少原告补偿抚养费的数额。”此判决运用了过错相抵之规则将损害在双方当事人之间按比例分摊，可谓公允得当。
四
收养行为无效时的转换
根据《民法典》第1113条第1款的规定，违反《民法典》总则编关于法律行为无效情形的规定，以及不满足婚姻家庭编关于收养行为实质要件的规定，均会导致收养行为的无效。无效的收养行为原则上不得补正。不过，在某些情形下，对其进行转换而使之有效更契合当事人的内心真意，更能保护当事人的合法权益。
（一）转换制度的必要性
1.无效收养行为原则上不得补正
违法、悖俗或违反收养实质要件的无效收养行为，原则上不得补正。有一些学者主张：法律行为的不成立或无效是终局性的，原则上不能经补正使其成立或有效，但身份法重视对既成身份关系的尊重，从谋求身份关系的安定性出发，这一理论不应适用于身份行为；身份行为因承认发生效力，在亲属法上并非不可能；赋予事实收养以补正的效力，有利于维护既存的收养关系，确保未成年养子女的利益最大化。这些观点均值得商榷。“无效民事法律行为通常违反了民法的意思自治原则底线和具体的强制性规定，而且危害到公共秩序和公共利益，故而必须明确、绝对否认其效力。”婚姻家庭领域的大多数法律多为强制性规定，且关涉公共利益及公序良俗。“婚姻登记与收养登记这类‘特定形式’具有维持身份关系清晰性与公开性之目的，在此类要式具备之前，不宜令婚姻或收养发生任何拘束力，亦不可像对待欠缺书面形式的合同那样，通过履行行为进行补正。”倘若允许当事人对无效的身份行为通过承认或共同生活等事实状态予以补正，则无疑会使法律规定形同虚设，进而损害法律权威。
并且，更关键的是，收养行为的无效补正，在我国法上并无依据。根据《婚姻家庭编司法解释（一）》第10条的规定，无效的结婚行为可被补正。但无效收养行为并无类似规定。因此，因违法、悖俗或违反收养实质要件导致的无效收养行为，不得因当事人的承认或共同生活的状态而补正。
2.法律行为之解释已经走到尽头
不满足收养行为所要求的实质要件，会导致收养行为的无效。此时，是否意味着该无效收养行为不产生任何当事人期待的法律效果？本文认为，在收养行为无效时，应首先考虑是否有使其效力得到维持的余地。法律行为的无效违背当事人的目的，有悖于私法自治，因此，除非收养行为违反强制性规定或公序良俗，否则，应尽可能采取补救措施，使无效之法律行为尽可能有效。对此，有法律行为之解释和法律行为之转换两条路径。解释和转换虽界限模糊，但仍存在本质区别。“转换能够变动法律行为的核心要素，从而变更法律行为的类型；而解释则限于明确和补充要素。”
通说认为，为最大程度维护当事人的意思自治，解释应先于转换。对于无效收养行为之解释，主要有两种情形：其一，当事人约定不明晰。如当事人并未言明协议类型，导致该协议既可解释为收养协议，又可解释为与之相近的遗赠扶养协议。此时，由于收养协议有较为严苛的成立要件，为尽可能维持协议的效力，应将其明确为遗赠扶养协议。其二，当事人的约定名不符实。如虽名为收养协议，但其内容可通过意思表示的解释，而解释为其他有效之法律行为。如在一起案件中，当事人签订《收养协议》，约定一方收养另一方为养子，双方共同居住及生活，在收养一方去世后，将其所有财产交由被收养人保管、使用；法院认为，双方所约定的收养关系因未办理登记而无效，但剩余部分约定符合遗赠扶养协议的规定，应为有效。该判决即为法官运用意思表示的解释之方法，将无效的收养行为解释为其他有效之法律行为的典型例证。
若通过法律行为之解释仍然无法使其有效，则应考虑另一种补救措施，即无效收养行为的转换。法律行为是当事人达成目的的工具，与原无效行为效力类似的替代行为能够保护当事人的信赖，此种基于意思自治和诚实信用原则的无效法律行为转换具有正当性。因此，对于无效的法律行为，若具备他行为要件的场合，应当视他行为有效。对于婚姻家庭领域而言，大部分规定多为强制性规定，且多有形式强制的要求，故发生法律行为无效的可能性更高。有疑问的是，对于因违反法律强制性规定而导致的无效收养行为，进行效力转换是否存在障碍？有观点认为，违反法律强制性规定的无效法律行为不得转换。但实际上，有些禁止性或强行性的法律规定只是在某一个法律领域中加以贯彻，只有当事人所为行为违背的是可以作用于一切民事行为的禁止性或强行性法律规定时才能否认其效力转换。对于收养主体资格以及被收养人年龄的强制性规定，仅对收养行为的效力产生影响，而对于收养行为之外的法律行为，则不受其规制。因此，无效收养行为具有转换的可能，对于未成年人的无效收养行为，有成立寄养协议或委托监护协议的可能；而对于成年人的无效收养行为，可成立遗赠扶养协议或意定监护协议。
（二）无效收养行为转换的典型情形
1.未成年人收养——转换为寄养协议或委托监护协议
对于未成年人的收养行为，其无效的主要原因在于不满足收养的实质要件。《民法典》第1107条规定，孤儿或者生父母无力抚养的子女，可以由生父母的亲属、朋友抚养；抚养人与被抚养人的关系不适用本章规定。根据本条的规定，对于生父母与其亲属或朋友订立的不满足收养实质要件的收养协议，可转换为寄养协议。此外，对于未成年人的无效收养行为，也有转换为委托监护协议的可能。
首先，以未成年人为被收养人的无效收养行为满足寄养协议或委托监护协议的构成要件。收养行为成立生效后，收养人对被收养人有包括抚养及监护在内的多项权利义务。此外，现行法对寄养协议及委托监护协议均未有明确的形式要求，故未办理收养登记或不符合实质要件的无效收养行为有符合寄养协议或委托监护协议的可能。
其次，作此转换不会背离当事人的缔约目的。不论是未成年人的收养，抑或是寄养协议及委托监护协议，均为未成年人保护之目的。
再次，作此转换能够最大程度地平衡当事人的利益。根据《民法典》第1113条第2款的规定，无效的收养行为自始没有法律拘束力。但当事人基于收养协议/合意建立起来的抚养或监护关系却已经事实上发生，且无法恢复原状。因此，将该行为转换为寄养协议或委托监护协议，按照寄养协议或委托监护协议来确定当事人的权利义务，更符合实际情况，也更有利于当事人利益的保护。
又次，部分学者亦支持此种情形下的转换。在当事人出于收养意愿而抚养孤儿或生父母无力抚养的子女，但在法律上收养关系并未有效成立时，应认定为抚养关系。其背后逻辑仍不外乎未成年人保护。
最后，司法实践中不乏有将无效收养行为转换为寄养协议或委托监护协议的做法。在“郭某、高某2诉高某1抚养纠纷案”中，法院认为：“被告系原告郭某的侄女，被告生父母与原告郭某间存在亲属关系，因而原、被告间形成了事实上的抚养关系。”在“张某诉李某抚养纠纷案”中，法院认为，在办理收养登记之前，送养人将其女儿交予拟收养人，实际是将自己对女儿的监护权全部委托给了拟收养人，二者形成委托监护关系。可见，在具体案件中，法官多会结合具体案情，将无效收养行为转换为与之最为接近的寄养协议或委托监护协议，从而最大限度地维护当事人双方的利益。
若欲将无效收养协议转换为寄养协议，则需满足以下条件：（1）被收养人为孤儿或生父母无力抚养的未成年人；（2）收养人须为送养人的亲属或朋友。若欲将其转换为委托监护协议，则不受前述条件的限制，只需满足法律行为常规生效要件即可。
2.成年收养——转换为遗赠扶养协议或意定监护协议
现代收养制度的主要功能在于儿童利益的保护，我国《民法典》为顺应该趋势，仅将未成年人作为被收养的主体。以未成年人作为收养对象，有利于培养建立养父母与养子女间的感情，有利于收养关系的稳定和发展。因此，我国立法并不认可成年收养，故以收养成年人为协议内容的收养行为会因违反法律的强制性规定而无效。但基于无效法律行为的转换制度，收养成年人的无效收养行为并非意味着不发生任何当事人所期待的法律效果，书面形式的成年收养协议可以转化为遗赠扶养协议，口头约定经补正者亦同。
首先，书面的成年收养协议满足遗赠扶养协议的构成要件。其一，符合形式要件。根据《民法典》第1158条的规定，遗赠扶养协议是遗赠人与扶养人签订的，约定扶养人在履行对遗赠人的生养死葬义务后，在遗赠人死后获得其遗产的协议。因该协议的履行期限较长，且扶养人在受扶养人死亡后才能取得遗产，故为明确双方遗赠扶养关系的存在，遗赠扶养协议为要式法律行为，须以书面形式作出。但因该协议本质还是一种财产协议，并不会在当事人之间引发身份关系的变动，故法律并未为遗赠扶养协议的成立设置特别的生效要件。其二，符合实质要件。成年收养协议一般由收养人与成年被收养人达成，对双方的权利义务多约定为：由收养人负责被收养人的生活、抚养、教育、婚礼等事项，收养人年老后的赡养及去世后的丧葬事宜由被收养人负责，收养人去世后的一切财产由被收养人继承。可见，不论是协议主体、内容及当事人所追求的缔约效果，均满足遗赠扶养协议的构成要件。
其次，将针对成年人的无效收养行为转换为遗赠扶养协议，能够最大程度地接近当事人的缔约目的。对于成年人的收养，多为实现“老有所养”。当事人通过缔结成年收养协议，所欲追求的主要目的在于“赡养”和“继承”，这实际上与遗赠扶养协议的缔约目的不谋而合。当然，对于成年收养协议，当事人还欲通过该行为在其之间产生拟制的父母子女关系，这确实是遗赠扶养协议所不能够达成的。但实际上，当事人通过成年收养行为创设拟制的父母子女关系，本就十分稀薄。对于认可成年收养的立法例，对成年收养多采不完全收养模式，即被收养人与其生父母与养父母之间均存在父母子女关系。可以想见，对于成年被收养人而言，其与生父母之间的父母子女关系更为深厚，尤其是经生父母养育长大的成年被收养人。
再次，司法实践中亦存在采取效力转换思路，将收养成年人的收养行为认定为遗赠扶养协议的裁判例。如在“陈某1诉陈某2解除收养关系纠纷案”中，法院认为，“订立协议时陈某2已经27岁，能够自食其力，并不具备收养的必要性和可能性，故该收养协议不符合收养的实质要件。综合考虑该协议的内容、目的、实际履行情况以及履行争点，双方所签协议的实质是遗赠抚养协议。”可见，面对不符合实质收养条件的收养协议，审判实务的做法并非一概否认其效力，而是运用司法智慧，结合此类协议的内容、目的及实际履行情况，将其转化为最为相近的遗赠扶养协议，从而更好地配置当事人的权利义务关系。
最后，作此转换不会与当事人的遗嘱自由相矛盾。当事人订立成年收养的初衷，在于防止家族财产旁落。并且事实上，司法实践中的很多成年收养纠纷，收养人亦会在协议中明确约定将自己的全部或部分遗产留给被收养人。在此种情形下，将无效的收养协议转换为遗赠扶养协议，并未限制收养人的遗嘱自由。此外，即使当事人未有关于财产处分的约定，由于遗赠扶养协议并非需要当事人对自己的所有财产作出遗赠，故其仍可保留部分财产的处分自由。
对于何时可以进行转换，本文认为，以下要素可资参考：（1）协议缔结时双方均为完全民事行为能力人；（2）协议须以书面形式作成；（3）协议内容涉及生前的扶养/赡养以及财产/遗产的给予；（4）虽未有明确的关于权利义务的明确约定，但是提到“过继”之类的表述，则可认为存在默示的关于生前扶养/赡养以及财产给予的合意。
附带一提的是，在理论上，书面的成年收养协议亦有转换为意定监护协议的可能性。根据《民法典》第33条的规定：具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。由此可见，书面的成年收养协议满足意定监护协议的形式要件。不过，二者的缔约目的相距较远。意定监护协议中的被监护人意欲在其失去或部分失去行为能力时得到监护，而成年收养协议中的收养人则往往期望在协议签订后即刻得到被收养人的扶养。因此，优先将该协议转换为遗赠扶养协议更为妥当。但倘若协议内容在于收养人年老时获得照顾，而非自协议签订后即刻获得扶养，可转换为意定监护协议。
五
结论
收养行为无效纠纷不仅涉及收养行为各方当事人的利益平衡，更关系到未成年人的保护。司法实践关于收养行为无效纠纷的既有裁判路径均不妥当，正确的清算依据应为《民法典》第157条。该条的适用情形除收养行为绝对无效外，还包含收养行为被撤销及收养行为确定不发生效力。收养行为是一种身份行为，作为法律行为之一种，在婚姻家庭编无特殊规定时，理应适用《民法典》总则编有关法律行为制度的规则。《民法典》第1113条仅规定了收养行为绝对无效的情形。对于意思表示瑕疵的收养行为，应适用《民法典》总则编有关可撤销法律行为的规则。至于效力待定制度则不适用于身份行为，故收养行为无效力待定之中间状态。但收养行为可能发生嗣后无效的情形，即本来属有效的收养行为，因当事人未及时办理收养登记，之后不再满足收养实质要件。
收养行为无效时的清算责任主体原则上为收养人和送养人。被收养人虽亦为收养行为的主体，但因其系未成年人，不能独立承担责任。收养行为无效的法律效果涉及人身和财产两个层面。在前者，当事人之间法律上的收养关系未有效设立；在后者，主要涉及因收养行为而交付的财物之返还，以及抚养费或其他必要、合理费用的折价补偿等。关于返还标准，有证据证明存在实际且合理的支出的，按实际数额返还；不能证明的，可结合当地的实际情况与人均消费支出，并结合当事人的实际履行能力来确定。收养行为无效时还可能产生损害赔偿责任，其范围既包含缔约费用的支出，也包含精神损害，但不包括机会丧失的损失。
绝对无效的收养行为违反了法律的强制性规定，故不允许当事人对其通过承认或共同生活等事实状态予以补正，否则会使法律形同具文，进而损害法律权威。但为保护当事人的信赖，应首先考虑通过法律行为的解释，尽可能维持该法律行为的效力。若法律行为之解释走到了尽头，则可考虑对该无效收养行为进行转换。在满足特定情形时，对于收养对象为未成年人的无效收养行为，可成立寄养协议或委托监护协议；而对于以成年人为收养对象的无效收养行为，可优先转换为遗赠扶养协议，在例外情形下亦可转换为意定监护协议。