作者：邵六益，中央民族大学法学院助理教授，北京大学法学博士。
内容提要：在民法学界对民法典的主流论述中存在着明显的“19世纪想象”，未能意识到“20世纪中国”对民法典的塑造。这种时空错位不仅忽视了毛泽东时代的革命传统，也片面理解了邓小平时代的改革传统，更是对新时代缺乏理论自觉。如果说中国民法典具有世界意义和时代意义的话，恰恰是因为它超越了自由主义的19世纪原则，将20世纪中国的政治实践纳入其中，进而成为社会主义民法典的典型。只有放在共产党诞生一百年、共和国成立七十多年的革命和建设语境中，尊重阶级政治之于民法理论与实践的影响，才能释放中国民法典的全部意义。法学界在讨论民法典时应时刻谨记“先有共和国，后有民法典”，重视民法典的社会主义性质并在适用中加以坚持，只有在尊重这一基本常识的基础下，才有可能发掘中国民法典对于世界的贡献。
一、民法研究中的“19世纪想象”
将民法典与市场经济、自由主义的民主法治进行绑定后，很多民法研究者致力于完成民法典对市民社会的塑造，进而奠定自由民主制的宪制基础。如有观点认为，民法典应该发挥约束行政权、保护私权的宪法功能，而且由于“机关立法有一个天然的隐蔽的左倾思维在起作用”，所以民法典最好悄悄进入宪法秩序中，因为“在民法和宪法关系比较模糊的时候，我们民法典的制定很可能就发挥了宪法的功能。但是今天一说之后，好多事都说得那么清楚，那么直白，这个事就会向相反的方向发展”，（①参见林来梵、龙卫球、王涌、张翔：《对话一：民法典编纂的宪法问题》，《交大法学》2016年第4期）换句话说，民法典应该像一只特洛伊木马，神不知鬼不觉地承担起限制公权的功能。
实际上，民法典不仅有19世纪的法国民法典、德国民法典的范本，还有将社会主义原则贯彻落实其中的20世纪苏俄民法典。然而在有些民法学者看来，1922年《苏俄民法典》尤其是1964年纯粹社会主义类型的《苏俄民法典》都不是民法典应有面目，直到1994年的《俄罗斯联邦民法典》“才真正地恢复了民法典私法的本来面目”，因为民法典需要建立在政治上的自由主义基础上——20世纪90年代俄罗斯的自由化改革奠定的基础。上述观点显然有问题，所谓俄罗斯“民主转型”是否成功令人怀疑，即便俄罗斯人民自己也在反思。但在一些人看来，我们反思苏联解体恰恰犯了方向性错误——应接受俄罗斯1990年代后的这种“时代变革”，并认为正是因为中国没有经历俄罗斯式的剧变、人权保护工作做得不好，所以才被美国批评。（①参见王志华：《论民法典的革命性——制定中国民法典的时代意义》，《中国政法大学学报》2016年第5期。）无论是宪法还是民法，都不能够成为“自杀契约”，维持国家宪制秩序的稳定是第一要务；然而在接受了19世纪民法理念的学者看来，借助民法推动国家的政治改革似乎是时代的必然选择。
（二）似是而非的“社会主义”研究
20世纪80年代的民法研究中对“社会主义”有着较为准确的理解和旗帜鲜明的肯定，如认为“社会主义原则”在财产问题上突出表现为保护社会主义财产所有权制度——国家所有权、劳动群众集体组织的财产所有权、公民个人所有权，但“其中最重要、最根本的首先是保护我国社会主义的公有制。”[3]而近些年来,部分学者对社会主义的理解趋向简单化，笔者经过研究发现，当前法学界在讨论民法典的社会主义议题时有些似是而非，更多从语词上去理解社会主义，落入两种研究误区之中：一是对社会主义进行“道德化”的解读，将社会主义等同于某些美好“大词”；二是对社会主义进行“去政治化”重塑，将社会主义变成了中立性表述。
（三）认真对待“社会主义性质”命题
在南方谈话中，邓小平对社会主义与市场经济的关系做了定性，“计划经济不等于社会主义，资本主义也有计划；市场经济不等于资本主义，社会主义也有市场。”[9](p.373)1992年党的十二大正式提出了建立社会主义市场经济体制，1993年修改宪法时加入了社会主义市场经济的条款，将宪法第十五条中的“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济”修改为“国家实行社会主义市场经济”。“社会主义市场经济”的新提法包含了传统上不能兼容的“社会主义”和“市场经济”两种因素，也完成了中国宪法法律体系中两大传统的融合。在中国民法典的编纂和今后适用过程中，正需要这种知识整合的技术。宪法学者在讨论民法典时已有意识到了不同价值之间的可能冲突，如张翔教授对宪法的“社会主义原则”在民法中的表达进行了研究，发现了《民法典》的社会主义因素与《宪法》中的市场经济、私有财产权、其他自由权的规定之间存在张力，进而认为《民法典》中并立的这些立场需要在实践操作中调和。[4]
这种包容各种不同传统的解释进路在思想上被甘阳称为“通三统”命题，在宪制实践中被阿克曼称为“代际综合”命题。黄宗智先生认为中国包含三大法律传统，分别是古代的“中华法系”传统、清末民国后从西方尤其是大陆法系移植的成文法理论，以及20世纪中国的革命传统。《民法典》编纂所侧重是西方引入的成文法理论，但是如果我们从长时段视角来看，《民法典》编纂还需要注意古代传统与革命两大传统，唯此才能“不会再是简单的对现代西方的‘继受’和仿效，才可能成为真正是‘中国特色’的正义和法律体系，为中国、为人类做出更重要的贡献。”[10]民法学界非常熟悉自由主义传统，近些年来不断学习德国民法学说，如通过我国台湾地区而引入的精巧的“请求权基础”理论；也多有研究传统中国的儒家思想与民法典的关系。与此形成鲜明对比的是，人们对20世纪的社会主义革命传统表现出较大的陌生感，更有学者主张对苏联社会主义民法进行彻底的清理。（①参见杨立新：《编纂民法典必须肃清前苏联民法的影响》，《法制与社会发展》2016年第2期。）因此，知识传统整合的关键在于如何将20世纪的革命传统纳入《民法典》讨论中，研究《民法典》的社会主义性质恰好能够弥补上述不足。
二、社会主义奠定民法典的公法基础
以民法确定社会同质性基础进而建立国家政权，这是近代社会契约理论在19世纪的实践，但这种建国理论并非唯一，更不符合20世纪新中国革命建国的历史经验。社会主义不仅是民法典体现的一种价值，更是中华人民共和国的宪制基础，是《民法典》的基石性价值。“先有共和国，后有民法典”恰当地揭示了社会主义之于民法典的真正含义。谈论社会主义就必须与20世纪的中国革命联系起来，社会主义打造了国家认同的社会基础，将实质平等理念灌输到全体人民心中，成为毛泽东时代留给共和国的重要遗产，这一知识传统是其他国家和地区所不曾拥有的。[11](p.4)正是因为这种基础性差异，决定了我国《民法典》与19世纪民法典的重要差别，中国《民法典》必然会突破19世纪民法原则的限定。社会主义作为新中国的基本原则，为民法典奠定了宪制基础。
在马克思主义看来，人类社会自从原始社会后期开始就出现了阶级分化，这种分化存在一条基本规律，那就是两个相互对立的阶级及其核心矛盾形成了社会的基本框架，一个阶级取代另一个阶级的统治是社会演进的实质所在，由此贡献了完全不同于社会契约论的国家理论。近代民法所规定的形式平等带有非常强烈的时代特性，19世纪民法只不过是资产阶级意志的体现，法律规定的政治权利、形式平等的真正实现，需要建立在社会层面共识和“均富贵”的基础之上。社会同质性是近代政治哲学的隐匿前提，在当今国家构建中具体化为民族同质性或阶级同质性，新中国成立以来的政治实践也遵循了打造无产阶级同质性的路线。[13]
这种塑造过程直至今天也并没有完全实现，还需要不断借助革命或曰改革的方式以追求更高的同质性前提，只要中国的宪法和法治中依然存在革命性的地方，这种阶级同质性塑造的过程就不会终结。革命问题在新中国成立的头三十年是重要的国家主题，改革开放后我们也意识到“改革也是一场革命”，新时代的“伟大斗争”更是延续了这一主题。其实，任何国家的宪法都内含革命议题，不可能任由政治秩序走向停滞，如美国《宪法》开头就规定了一个不可能完全实现的远大目标，“为建立一个更完善的联邦，梳理正义，确保国内安宁，提供共同防务，促进公共福利，并保障我们自己及后代得享自由之恩赐”。（①转引自王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践（增订版）》，北京大学出版社2014年版，第799页。）今天的美国依然处在一个政治未定型的阶段，美国人民依旧可以借助斗争的手段来追求“更完善的政体”。回到中国宪制过程来看，革命议题远未终结，在我国现行《宪法》中“革命”一词出现了七次；同质化追求依赖于中国特色社会主义的不断发展，从理论上来说需要借助社会主义作为政治塑造机制，不断打造共和国的阶级基础。
三、社会主义为民法典提供了新的价值理念和规范体系
人格权是否应该独立成编可能是民法典编纂过程中最大的学术争议。《民法典》视野中的民事主体，到底是法律上的公民，还是政治概念上的人民？在现实生活中，中国社会已经分化成不同层级，而且越来越多的研究表明，不同群体维护民事权利的能力存在显著差异。[14]习近平法治思想中“坚持以人民为中心”的“人民”不仅是民法视野中的民事主体，更是政治性概念的人民，推进《民法典》的实施也需要从人民而非同质化的民事主体的角度切入。
分析离婚冷静期会损害谁的利益、预测不同人对离婚冷静期的态度，需要超越对民事主体的同质化理解，引入社会分化的视角：年轻人更有可能会反对离婚冷静期，因为他们有更多选择权；女性更可能反对离婚冷静期，因为她们在结婚多年后更容易处于劣势地位。更为核心的标准乃是财富实力，婚姻中的强者更有可能支持离婚冷静期。离婚冷静期到底是“婚姻的守护者”还是“自由的绊脚石”，关键要看是要守护那得来不易作为后半生依靠的婚姻，还是要保障婚姻中强者的再婚自由。[16]这一成年人世界的基本常识被法学界“看破不说破”，很大程度上可能也是因为法律精英们更多是婚姻中的强者。解释这一难题必须带入阶级观念，《民法典》婚姻家庭编在很大程度上坚持了马克思主义婚姻家庭观，维护了弱者在婚姻中的平等选择权，抵制资本主义化对婚姻家庭的侵蚀。
在共产主义社会到来之前，人类社会的分阶级、分阶层是一种必然。在人类社会的多重关系中，只有爱情是最能打破各种社会壁垒的，爱情在具有创造性的同时也对社会秩序具有破坏性，因此任何社会都对男女的自由恋爱进行控制，目的是制止跨越阶层的婚姻所带来的混乱。中国古代事实上确立了阶级内婚制，婚姻从来不是个人的事情。当然，费孝通也指出对情爱进行限制的社会功能，古代社会对婚姻爱情的抑制乃是为了将更多的注意力放在生产上，“相敬如宾”是传统社会自发但有效的社会规范。（①参见费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，第146—150页。）婚姻的礼法规范确立的“七出三不去”的基本原则背后就是国家意志，古代婚姻法规范所要实现的乃是借助家族、家长之手，维持阶级内婚制的本质，最终实现地主阶级的封建统治。
《民法典》婚姻家庭编在个人主义与社会主义的张力之间进行小心的平衡，目的在于避免婚姻问题的阶级化。尽管如前文所说中国婚姻法理论贯彻了社会主义的基本立场，但是婚姻关系在改革开放后正在逐渐的“经济化”，财产问题正在取得比爱情更为重要的地位。从1950年《婚姻法》到1980年《婚姻法》，再到《婚姻法》的三次司法解释，对夫妻财产的界定以及离婚时的财产分割规则逐渐成为重点。2011年《婚姻法司法解释（三）》更是对房产问题作出不同于以前的规定。通过解读《民法典》婚姻家庭编和最高人民法院于2021年年初颁布的司法解释可知，身处“经济化浪潮”之中的中国《民法典》坚守着社会主义婚姻家庭观，这可以从《民法典》对待彩礼、事实婚姻的态度中看出。
彩礼是我国婚姻实践中的常见习俗，新中国成立后的历次《婚姻法》都没有明确认可，《民法典》延续这一立场。彩礼背后有着现实的阶层竞争问题，高额彩礼现象有可能导致“阶级内婚制”的死灰复燃。（①参见李永萍：《北方农村高额彩礼的动力机制——基于“婚姻市场”的实践分析》，《青年研究》2018年第2期；张翼：《中国阶层内婚制的延续》，《中国人口科学》2003年第4期。）因此，《民法典》第一千零四十二条第一款规定“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。”同时，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》（法释[2020]22号）第五条规定，对彩礼的认可需要符合严格的条件：以双方办理结婚登记并共同生活为、且不导致给付人生活困难为要件。考虑到我国采取婚后的共同财产制、且婚姻双方有互相扶助的义务，符合上述三项要件的“合法”彩礼会重新成为家庭的共同财产，从而避免了彩礼成为《民法典》明确反对的“索取财物”，防止高额彩礼加剧婚姻中的阶层竞争和阶层排斥。
对“20世纪中国”的忽视，不仅忽视了毛泽东时代的革命传统，也片面理解了邓小平时代的改革传统，更是对新时代缺乏理论自觉。本文愿意再强调一遍，如果说中国民法典具有时代意义和世界影响的话，恰恰是因为中国民法典超越了自由主义、个人本位的19世纪原则，将20世纪中国的政治实践纳入其中，成为社会主义民法典的典型。“先有共和国，后有民法典”，只有放在共产党诞生一百年、共和国成立七十多年间的革命和建设语境中，才能释放中国民法典的全部意义。1949年意味着人民共和国的成立，而共和国的精神气质却是在新中国成立七十多年中不断丰富起来的。
最后但并非不重要的是，笔者不是要否认《民法典》的重大意义，更不是要抹杀这一代民法学人的知识贡献。法学界已经意识到“百年未有之大变局”命题，试图在长时段里去讨论法学问题；民法学人也将回答时代问题作为编纂民法典的重要使命。但我们还应继续深入论证，揭示出“20世纪”“社会主义”“共和国”的政治意义，从而将共和国的社会主义实践带入学术研究之中。这既可以填补民法研究的一个知识盲区，也能够焕发法学理论的新生命，避免了大而无当的“法理学死亡”之忧，从而实现法学理论与部门法学的良性互动。毕竟，法学理论较之于部门法学的特征和优势绝不在于法教义学，而恰恰在于理论化的广度、深度和高度。