一、法教义学研究在中国的独特学术背景
近些年来,法学界普遍流行一种对法释义学或法教义学的贬抑情绪。作为一门适用法律、解释法律的传统技艺,法教义学一面被贬为呆板、机械、闭关自守的代名词,另一面又被认为过于随意,容易沦为解释者摆弄的玩偶,乃至无良知者予取予求、上下其手的遮羞布。[8]这大概是在法律移植和法律现代化整体背景下,我国规范法学所不可避免所要遇到的障碍因素。
二、法教义学研究在中国的起步与发展
(一)法教义学与法律方法论
来的评注法学的发掘。[22]注释方法也是一种最为基础的法学方法,对法律法规的注释、释义也是法学家一项基本工作。[23]在中国大陆也有法规释义方面的不少作品,如全国人大法工委即编写有“中华人民共和国法律释义丛书”。[24]但整体而言,相比之下,我国大陆学界及法律界对法规的注释方法的能力与水平还有很大提升余地。虽说如此,在我国学界,注释法学、注释方法还曾遭受过不少人的鄙视与不齿。其实,与注释方法颇为近似的“法条主义”是一种重要的立场与方法,在我国,尤其需要澄清法学界长期以来关于“法条主义”的教条之误,拓展对法律实践和法学实践的深入理解,[25]
(二)法教义学的界定
在对法教义学的研究中,如何界定法教义学?一直难有定论。虽然法教义学缺乏一个受到普遍认可的界定,但有学者认为各种分歧之中仍然具有强烈的家族相似性:法教义学乃是将现行实在法秩序为其坚定信奉而不加怀疑的前提,以此为出发点开展体系化与解释工作的一门规范科学。[30]有学者认为,法律教义学以对一国法秩序的总体性确信为研究前提,以现行实在法为主要研究对象;它试图提供两种产品:教义学体系与教义学方法。[31]德国法学家ChristianWaldhoff对何为法教义学作出了六点总结:[32]
(1)教义学是以运用为导向的对于作出用于个案判决的现行的、一般的、抽象的法律规范进行方法上的整理。法教义学强调一致性、安定性、可预见性及可靠性。
(2)教义学通过组织法律素材使之更易被理解。它间接地建立了一个连接法律条文和对于法律进行思维,使之具有体系化的抽象层面。
(3)教义学是规范附属的。在民主宪政国家不具有批评立法决定的功能。
(4)教义学在法律系统内活动,是法律科学研究,是法律实践,但不是法律创造。
(5)教义学是动态发展的。
(6)得到充分认识的教义学可以克服概念法学、唯逻辑论者单调的形式逻辑推演,而使得一直以来不可避免的价值评判呈现出更清晰的体系化和可认知性。
可以说,即便是在当今德国学界,人们对法教义学的界定也没有一个定论,但不排除人们对此问题存在一些近似、共通的看法。
法教义学要求认真对待规则,而这就离不开对法律实证主义的研究。《法哲学与法社会学论丛》(12)收录了2007年11月在中国政法大学举办的“法律与权威”研讨会笔谈,分为三个主题:(1)权威的一般理论。(2)权威与法律理论。(3)权威与服从法律的义务。与此相应,学界曾对规范分析方法做了不少探讨。[33]
(三)法教义学的功能
法教义学的功能是:在争议事实有多个可供选择的法律规则时,为裁判者提供可言说、可交流、可检验的规则选择与法律论证机制。尊重体系与逻辑是法教义学的基本特征,而形式推理是法教义学的基本方法。价值共识是法教义学的推理前提,也始终贯彻在法教义学的应用之中。法教义学的应用,在立法、司法与法学研究中均有体现。其中,确立基本价值共识和基础性请求权规范是法教义学形成与固定的关键;而法官解释与补充法律,包括在法律适用中进行漏洞补充(法官造法),是法教义学尤其是民法教义学持续发展的主要动力。法教义学在法学研究中也有所体现。法教义学基本理论的建构,有赖于理论法学的支持;法教义学具体制度的发展与完善,有赖于比较法的经验;而法教义学的应用实效,则取决于对本土实践的准确把握与及时反馈。[40]在司法实践中,法官裁判工作屡屡遭遇社会舆论、民意导向和政策要求的严重干扰,影响了司法公正。法教义学强调法律文本的权威,强调对现有法律的执行,是法官裁判过程中摆脱困境的一条根本出路。法教义学方法并不否定法官自由裁量权,而是对其进行合理的控制与规范。[41]
(四)法教义学与法学教育、法官培训的关系
如欲养成法律实践能力,每位研习法律的人必须掌握法教义学方法。由于种种原因,法律实践理性培养在法学教育中缺位,使得中国法官职业化遭遇困难。应将法律实践理性养成确定为法官职业培训目标,同时对法学院教学进行相应的改革,实现法学院教育与法官培训、法学家与法律家培养的有机衔接。[52]法律方法论不仅在法科学生的学习,而且对于当下我国的法官培训都有重要实际意义。德国技术合作公司在中国进行法官培训的过程中发现,大部分法官并没有掌握司法三段论的方法。来自德国的培训教师认为,没有方法论训练可能是导致判决质量不稳定的因素之一。德国技术合作公司的师资发现,方法的培训在思维形成定式后很难改变。德国的这种案例教学法对于学生判断力敏锐性的提高能让人终生受益。当然德国的法学教育有德国的问题,但是在本科阶段,训练学生在给定案件中将具有法律意义的事实要素与一般性的描述分离出来,之后运用所学知识解决具体问题,学会在疑难案件中进行价值判断,就各种学说进行讨论,是非常值得吸收与借鉴的。[53]
三、社科法学与教义法学之争背景下的法教义学研究
中国学界对法教义学的研究逐步开展之际,人们也在探讨跟法教义学的研究旨趣截然不同的研究取向。比如,有人研究显示,社会科学知识对当代中国法学产生了明显的影响。[54]有学者论及法律教义学与法律政治学立场上的区别:规范思维V价值思维、司法参与者姿态V政治—立法者姿态、科学使命V政治使命、自主的法律V工具的法律。[55]
类似的研究还有不少。这种研究强调法学跟其他社会学科之间的交叉关系,探讨其他学科知识对法学的影响与意义问题。
2013年苏力和孙笑侠围绕法律人思维产生争论,这一争论本身亦可见双方对法教义学的不同立场:苏力认为并不存在纯粹法律人的思维,主张“超越法律”和“考量后果”;[58]孙笑侠则认为,不能以英美法系的特有方法遮蔽和否定成文法系法教义学方法中原本已然存在的“超越法律”的功能,更不应否定法教义学上法律人特有的思维方法。[59]和法律人思维之争紧随的则是,尤其是以年轻学者为主体的学界开始社科法学与教义法学的争议。
总体而言,社科法学论文成果的作者多是法理学研究者,而以法教义学为主题发表论文成果的作者,多数是部门法研究者。[60]由于学科属性使然,法教义学实质上更多在部门法学中得到普遍认可和接受,当然,也有一些法理学者可被归属于教义法学的阵营。
四、结语
本文的主旨是要总结性地研究中国的法教义学,但在前文并未完全局限于法教义学本身,而是一直将法教义学置于整个中国法学发展的宏大学术语境中来进行描述和评价。目前最新的进展是,社科法学与法教义学在我国的法治进程中展开争论。总体上看,社科法学与法教义学分别侧重于一攻一守的立场。法教义学面对社科法学攻势,有时也会作出一定回击。两派的争论,反映了当代中国法学的方法论觉醒,但当前更为重要的课题是如何促进二者的谅解与合作。[72]这也许是中国法学今后形成流派化的重要端倪与契机!从国外经验看,法教义学是法学的正宗。像在我国这样成文法传统的国家,如欲发展法学,构建真正意义上的中国法学知识体系,必须要认真对待法教义学!
【注释】[1]雷磊:《什么是我们所认同的法教义学》,载《光明日报》2014年8月13日。
[2]梁治平:“法律文化:方法还是其他(代序)”,载梁治平《法律的文化解释》,三联书店1994年版。
[3]梁治平:《在边缘处思考》,法律出版社2003年版,第255页。
[4]如陈景辉:《独立的法律研究对象之确立——分析法律实证主义本体论之检讨》,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛(七)》,中国政法大学出版社2005年版,第169~206页。还有这一时期宪法学、民法学和刑法学等部门法学研究中,也能够发现建构和反思法学知识论的努力。
[5]季卫东:《法律议论的社会科学研究新范式》,载《中国法学》2015年第6期。
[6]强世功:“法律社会学研究的困境与出路(代序)”,载黄韬:《公共政策法院:中国金融法制变迁的司法维度》,法律出版社2013年版。
[7]尤陈俊:《不在场的在场:社科法学和法教义学之争的背后》,载《光明日报》2014年8月13日。
[9]龙卫球:《法律实在性讨论——为概念法学辩护》,载《比较法研究》1998年第3期。
[10]陈金钊:《认真对待规则——关于我国法理学研究方向的探索》,载《法学研究》2000年第6期。
[11]郑永流:《安身立命,法学赖何?——法学的“科学性”及自主性散论》,载《法制日报》2001年1月14日。
[12]汪海燕:《形式理性的误读、缺失与缺陷——以刑事诉讼为视角》,载《法学研究》2006年第2期。
[13]舒国滢:《思如浮萍》,中国政法大学出版社2007年版,第186页。
[15]刘星:《怎样看待中国法学的“法条主义”》,载《现代法学》2007年第2期;林来梵等:《基于法教义学概念的质疑——评〈中国法学向何处去〉》,载《河北法学》2007年第10期;郑戈:《走出洞穴,走向何方?》,载《河北法学》2007年第10期。
[16]林来梵、郑磊:《法律学方法论辩说》,载《法学》2004年第3期。
[17]王国龙:《法教义学中法律解释性命题的可接受性证立》,载《北方法学》2012年第3期。
[18]法教义学在德国法学史上曾受到一些严厉的批评,参见[德]JH冯基尔希曼:《作为科学的法学的无份值性——在柏林法学会的演讲》,载《比较法研究》2004年第1期。拉伦茨对此的回应,参见[德]卡尔拉伦茨:《论作为科学的法学的不可或缺性——1966年4月20日在柏林法学会的演讲》,载《比较法研究》2005年第3期。
[20]参见刘星:《法理学的基本使命和作用——一个疑问和重述》,载刘星:《语境中的法学与法律》,法律出版社2001年版;刘星:《法学“科学主义”的困境——法学知识如何成为法律实践的组成部分》,载《法学研究》2004年第3期。
[21]舒国滢:《法学是一门什么样的学问——从古罗马时期的Jurisprudentia谈起》,载《清华法学》2013年第1期。
[23]参见[日]室井力等主编:《日本行政程序法逐条注释》,朱芒译,上海三联书店2009年版;翁岳生主编:《行政诉讼法逐条释义》,五南图书出版有限公司2002年版;《民法第一百四十八条至第一百五十二条之注释研究》,黄茂荣总计划主持,台北:“行政院国家科学委员会”1997年版。
[24]参见全国人大法工委编:《中华人民共和国消费者权益保护法释义》,法律出版社2013年版;全国人大法工委编:《中华人民共和国侵权责任法释义》,法律出版社2010年版。还有其他法规释义方面的书,如中国保险学会编著:《中华人民共和国保险法释义》(学习培训用书),法律出版社2009年版。
[25]刘星:《多元法条主义》,载《法制与社会发展》2015年第1期;沈长月等:《方法论“旧话重提法学研究之法条主义》,载《安徽工业大学学报》2010年第6期;李子谦:《开放结构、确定性与法条主义》,载《黑龙江政法管理干部学院学报》2010年第3期。
[27]参见焦宝乾:《法教义学的观念及其演变》,载《法商研究》2006年第4期;《法教义学基本问题初探》,载《河北法学》2006年第10期。
[29]参见周升乾:《法教义学研究——一个历史与方法的视角》,中国政法大学2011年博士论文。
[30]白斌:《论法教义学:源流、特征及其功能》,载《环球法律评》2010年第3期。
[31]陈坤:《法律教义学:要旨、作用与发展》,载《甘肃政法学院学报》2012年第2期。法律教义学以对一国法秩序的总体性确信为研究前提,以现行实在法为主要的研究对象;它试图提供两种产品:教义学体系与教义学方法。一方面,教义学体系的作用是广泛的,并不局限于指导司法实践;另一方面,教义学体系是对外部经验开放的,也因此,在面临困境时,是会进行自我调整的。教义学方法不仅包含通常所言的法律发现、法律解释、法律推理与法律论证,还包括衡量与试错。在简单案件中,教义学方法是对教义学体系的适用;而在疑难案件中,教义学方法则通过寻求一个妥当的判决而修正或明确教义学体系。理解了在疑难案件中教义学方法与教义学体系的关系,也就理解了疑难案件与法律教义学的关系。概括而言,疑难案件不仅不是法律教义学的对立面,相反,它促成了法律教义学的动态发展。
[32]张千帆:《何为法教义学?——一次概念意义上的浏览》,htt://mp.weixin.qq.com/s__biz=MzAxNjIyMzAzMQ==&mid=202966067&idx=l&sn=398a397f60d09674fl09ddb65cd5fcaa#rd,2015年2月1日访问。
[33]谢晖:《论规范分析的三种实证方法》,载《江海学刊》2008年第5期;魏治勋:《法律规范结构理论的批判与重建》,载《法律科学》2008年第5期;魏治勋:《“规范分析”的概念分析》,载《法学论坛》2008年第5期;雷磊:《法律规范冲突的含义、类型与思考方式》,参见陈金钊等主编:《法律方法》,山东人民出版社2008年版。
[34]姜涛:《认真对待法学通说》,载《中外法学》2011年第5期。
[35]参见黄卉:《论法学通说(又名:法条主义者宣言)》;庄加园:《教义学视角下私法领域的德国通说》;姜涛:《法学通说:一个初步的分析框架》;孙维飞:《通说与语词之争——以有关公平责任的争论为个案》,等。
[36]姜涛:《论法学通说的形成机理》,载《学术界》2012年第10期;姜涛:《法学通说的文明与法学通说的选择》,载《法律科学》2009年第3期;姜涛:《法学通说乱象亟待纾解》,载《中国社会科学报》2011年6月28日;张志坡:《法学通说序论之一:通说的用语概念作用域》,载陈金钊等主编:《法律方法》,山东人民出版社2015年版。
[37]顾祝轩:《民法系统论思维》,法律出版社2012年版,第68页。
[38][德]RalfPoscher:《裁判理论的普遍谬误:为教义学辩护》,隋愿译,载《清华法学》2012年第4期。
[39]纪海龙:《法教义学力量与弱点》,载《交大法学》2015年第2期。
[40]许德风:《法教义学的应用》,载《中外法学》2013年第5期。
[42]宋旭光:《法律实践、法学教育与法学的学科性质——为法教义学而辩》,载《中国法学教育研究》2015年第2期。
[43]黄卉:《法学通说与法学方法》,中国法制出版社2015年版,后记。
[44]张牧遥:《法教义学的法律思维及其三重控制——兼论程序的价值》,载《学术交流》2013年第8期。
[46]刘风景:《法学工匠的角色定位》,载《法制与社会发展》2010年第6期。
[47]黄文煌:《法教义学方法与民法教科书的撰写》,载《公民与法》2015年第11期。
[48]王本存:《行政法教义学——兼及行政法学教科书的编写》,载《现代法学》2013年第4期
[49]蒋大兴:《商法:如何面对实践?——走向/改造“商法教义学”的立场》,载《法学家》2010年第4期。
[50]杨春然:《如何学好刑法——法教义学视角下的刑法规范的逻辑》,载《山东科技大学学报》2014年第4期。
[51]张红:《法律史、法解释和法释义学——对法学研究生学术路径的一点建议》,载《中南财经政法大学学报》2012年第1期。
[52]吕忠梅:《论法律实践理性养成与法学教育改革》,载《湖北经济学院学报》2010年第3期。
[53]卜元石:《法教义学:建立司法、学术与法学教育良性互动的途径》,载田士永等主编:《中德私法研究》(总第6卷),北京大学出版社2010年版,第18~19页。该刊同时刊登许德风:《论基于法教义学的案例解析规则——评卜元石:〈法教义学:建立司法、学术与法学教育良性互动的途径〉》。
[54]成凡:《是不是正在发生:外部学科知识对当代中国法学的影响,一个经验调查》,载《中外法学》2004年第5期。
[55]王旭:《中国行政法学研究立场分析——兼论法教义学立场之确立》,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》,北京大学出版社2007年版。
[56]参见苏力:《也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览》,载《比较法研究》2001年第3期。后来收入苏力:《也许正在发生——转型中国的法学》,法律出版社2004年版。
[57]严格说来,这种名称也并不确切,比如“教义法学”也有用“法教义学”;“社科法学”也是个似是而非的词语。但考虑到目前这些表述在一定意义上已经“约定俗成”,为研究方便,本文沿用之。
[59]孙笑侠:《法律人思维的二元论——兼与苏力商榷》,载《中外法学》2013年第6期。
[61]凌斌:《什么是法教义学:一个法哲学追问》,载《中外法学》2015年第1期。
[62]周尚君:《法教义学的话语反思与批判》,载《国家检察官学院学报》2015年第5期。
[63]同注[1]。
[64]雷磊:《法教义学的基本立场》,载《中外法学》2015年第1期。
[66]同注[5]。
[67]许德风:《论基于法教义学的案例解析规则》,田士永等主编:《中德私法研究》(总第6卷),北京大学出版社2010年版,第36页。
[68]郑永流:《重识法学:学科矩阵的建构》,载《清华法学》2014年第6期。
[70]孙海波:《法教义学与社科法学之争的方法论反省——以法学与司法的互动关系为重点》,载《东方法学》2015年第4期。
[71]贺剑:《认真对待案例评析:一个法教义学的立场》,载《比较法研究》2015年第2期。
[72]同注[65]。
【期刊名称】《法治研究》【期刊年份】2016年【期号】3
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