作者:孟涛,现为中国人民大学法学院基础法教研中心副教授、硕士生导师，发表时为中国社科院法学所博士后。
内容提要
紧急权力法律制度是一种内在矛盾的组合，其古代形态是古罗马专政制度和中止一般执法活动制度，近代形态主要是戒严法和围困状态法，现代则以紧急状态和紧急权力的规范形式兴盛于全球。西方的法律与紧急权力理论有例外型和规训型两类，前者主张紧急权力居于法律之外，后者主张紧急权力应受法律的充分规训。法律与紧急权力共有五种理论模式：调适、例外法、惯常、政治动员和权威专政。除惯常模式以外，其他四种模式都在中国出现过。中国现行紧急权力制度遵循政治动员、调适和例外法三种模式，未来发展是建立融合政治动员和例外法模式优点的调适模式制度。
紧急权力法及其理论的演变
一、紧急权力法律制度的兴起历程
紧急状态或非常状态排斥法律的规范。[5]由于这一原因，紧急权力法律的发展相对较为迟缓，古罗马的专政制度是人类历史上第一个紧急权力法律制度。新航路的开辟和资产阶级革命的爆发，将人类带入近代时期，英国出现了以暴乱法为代表的紧急权力法律，法国和德国则出现了各种规定“围困状态”或“紧急状态”的法律。随着欧洲的殖民运动和世界性的法律移植运动，这类法律传播到了亚洲、非洲和拉美许多国家。1920年10月，英国议会通过了世界上第一部正式冠名为“紧急权力法”(EmergencyPowersAct)的法律。从此以后，“紧急状态”和“紧急权力”逐渐风靡全球，取代了传统的“戒严法”和“围困状态法”等称呼。
(一)古代：罗马专政制度和“中止一般执法活动”制度
专政制度出现于古罗马共和早期，专政权力由独裁官持有。[6]这种紧急权力是否由法律所设立，已经无法考证，权威研究认为该权力是基于实践需要逐渐形成的。[7]不过，独裁官所享有的极为广泛的治权，却是由库里亚法所授予。[8]独裁官由元老院在两位执政官中挑选一人任命产生。在专政时期，城内治权和军事治权的区分消失，一切权力集中于独裁官，他有权指挥包括执政官在内的所有行政官员，护民官的否决权相对于独裁官丧失效力。[9]独裁官的任期是六个月，之后必须自动辞职，否则会遭受审判和处罚。公元前44年元老院通过的安东尼法正式废除了该制度。公元前22年，元老院试图为奥古斯都提供独裁官职位，但被拒绝。至此，罗马专政制度终止。
专政展现了紧急权力接受法律规训的制度类型，但是古罗马共和时期还存在另一类紧急权力完全排斥法律的制度：“中止一般执法活动”(iustitium)。[10]Iustitium的原初意义是指“法的悬置或中止”。当战争、动乱等造成的紧急情形发生时，元老院可以发布命令，号召执政官(有时也包括裁判官和护民官)宣告iustitium。在iustitium中，法律处于空缺状态；行为人既不是执行法律也不是违反法律，仅仅是纯粹的事实行为，不涉及法律评价；当iustitium届满以后，对于iustitium之下的行为的评价将依情境而定。执政官在iustitium之下享有的无限的紧急权力，并非来自iustitium的授予，而是因为iustitium中止了法律对于权力的限制。罗马共和制结束以后，iustitium被奥古斯都用在其亲属过世之时，以防止可能出现的动乱；其原初的“法的悬置或中止”意义逐渐消失，转化为一种“公共追悼”现象。[11]
(二)近代：戒严法与围困状态法
(三)现代：紧急权力、紧急状态法律在全球的勃兴
二、法律与紧急权力的基本理论
法律与紧急权力理论研究两者之间的关系，有两种类型：一是主张紧急权力居于法律规范之外，有时甚至产生法律；二是主张紧急权力融入法律体系，接受法律的规训。第一类理论可称之为“例外型”紧急权力理论，第二类理论可称之为“规训型”紧急权力理论。前者从古至今一直不断出现，而后者主要兴起于20世纪，基于民主政体和法治国家在世界各地迅速发展、各类紧急事件变得更为严重的背景下出现的。
(一)例外型紧急权力理论
1.必要理论
2.特权理论
这种理论把紧急权力视为独立于法律的“特权”，由古典自然法学家洛克首先提出，并被美国的多位总统所接受。洛克认为“特权”是“并无法律规定、有时甚至违反法律而依照自由裁处来为公众谋福利的行动的权力”。它由执行权所掌握：“在有些政府中，制定法律的权力不是经常存在的，而且对于执行所需的快速来说，它的成员过于众多，因此它的行动也过于缓慢；另外，对于一切与公众有关的偶然事故和紧急事情，都不可能预见，因而法律也不可能都加以规定……所以，对于法律所没有规定的许多特殊事情，要留给执行权以相当范围的自由来加以处理。”特权是免责的：“这种权力，当它为社会的福利并符合于政府所受的委托和它的目的而被运用时，便是真正的特权，绝对不会受到质难。因为，如果特权是在相当程度上为了它的本来的目的、即为了人民的福利而被运用，而不是明显地与这一目的相抵触时，人民很少会或决不会在细节上从事苛求或斤斤较量，他们不致对特权进行考查。”[31]
(二)规训型紧急权力理论
1.委托专政与主权专政理论
专政不等于专制，更不是暴政。专制一词源于古希腊，长期被专门用来形容东方的亚洲帝国，意指一种拥有无限权力的个人统治全体人民的政体；[36]暴政一词也源于古希腊，是指一种由暴君统治之下的国家政体。[37]专政则源于古罗马，本质上只是一种临时性的、维护共和政体的工具性制度，其原初意义恰恰与专制、暴政相对立。但是，由于“专政”内在的专断色彩，并且在罗马共和末期被苏拉、凯撒频繁利用以颠覆罗马共和体制，因此受到李维等著名史家的贬低或质疑。[38]尼科洛·马基雅维利首开肯定罗马专政制度的先河：“在罗马的各种制度中，这确实是一项应予重视的制度，可算作这个大帝国丰功伟业的缘由。……共和国在危难之际，若不能托庇于独裁官或类似的权力之下以求自保，则必毁于严重的事端。”[39]马基雅维利的这一肯定立场为博丹、卢梭、马克思等后世思想家所共享。[40]只是到了19世纪拿破仑执政以后，“专政”才沦为“专制”一类的贬义词，被用来指称一种个别人超越法律、不受约束进行统治的制度。[41]
2.宪法专政理论
1940年，耶鲁大学教授沃特金斯首先提出了“宪法专政”理论。[47]沃特金斯教授认为，“宪法”与“专政”的结合，虽然在理论上是一种“悖论”，但却是一种事实存在，专政权力完全可以遵循宪政原则、捍卫立宪国家。该理论提出以后，迅速被哈佛大学教授弗里德里希所吸纳，并以之批判施米特的上述观点。弗里德里希认为，中世纪封建国家的君主通过委托官制度，建立了君主制中央集权国家，反而颠覆了中世纪封建社会权力分散的宪政秩序，因此，应当以宪法专政和违宪专政的分类，取代委托专政和主权专政的划分。[48]1942年，宪法专政理论的集大成者罗斯托以《宪法专政：现代民主国家中的危机政府》的论文，获得普林斯顿大学博士学位。1948年，罗斯托对该论文进行了修改并出版。该书对古罗马、德国、法国、英国和美国等大国的紧急权力制度进行了系统的总结、介绍和归纳，提炼出一系列重要的理论命题。在此之后，罗斯托教授的理论几乎成为宪法专政理论的代名词，各种紧急权力研究均无法回避这一理论。2001年“9·11”恐怖袭击发生之后，这本经典著作接连再版，其影响力再创新高。
3.绝对主义、相对主义和自由主义理论
“必要”是紧急权力存在于法律之外的最重要理由，也是法律驯服紧急权力的最大障碍。1989年，美国匹兹堡大学法学院助理教授于勒·洛贝，提出了三种解决“法律与必要”之间紧张关系的理论框架：绝对主义、相对主义和自由主义。[52]绝对主义否认在危机时期存在“必要”，主张政府没有处理危机的紧急权力，除非该权力被宪法特别规定；常态下政府的权力即足以应对危机。相对主义理论则主张，宪法是一个灵活的文件，允许总统在危机时期采取任何必要的措施，权力集中、权利受限等应该得到允许。自由主义理论盛行于18世纪和19世纪早期，主张明确划分常态法律秩序和紧急状态。在常态下，三权分立、公民自由权利的保障体制和法治秩序得以存在；在紧急状态下，行政权力机构集中掌握紧急权力，有权限制公民权利；政府官员在危机之后，接受民主代议机构和司法机构的审查。自由主义理论在早期是主导性的，但到了20世纪以后，由于美国逐渐成为一个全球性的“帝国”，参加了两次世界大战，相对主义理论取代了自由主义的主导地位。洛贝提出的这三种理论框架，本质上也是三种法律与紧急权力的关系模式。这一理论准确、全面地概括了美国法律与紧急权力关系的运行实践。
4.调适模式、惯常模式和例外法模式理论
2003年，美国明尼苏达大学法学院教授欧仁·格罗斯，在充分研究西方古今非常法律及其理论的基础上，把“危机时期的法律”归纳为三种模式：调适模式、惯常模式和例外法模式。[53]
三、紧急权力法律制度的五种理论模式
(一)调适模式
调适模式与宪法专政理论同根同源，[56]是在后者基础上吸收了二战以来各国紧急法律的最新发展提炼而出的，代表了紧急权力法律制度发展的主流趋势，是法律与紧急权力和谐相处、取长补短的最理想形态。该模式承认紧急权力存在的必要性，并尽可能为其运行提供足够的空间；但是，紧急权力必须受到法律的支配，服务于恢复常态秩序、保障基本人权的最高目标。这一模式在世界上大多数国家都得到了采用。
(二)例外法模式
(三)惯常模式
(四)政治动员模式
(五)权威专政模式
四、中国紧急权力法律制度的多元化发展
20世纪以来，中国发生了历史上最为深刻的国家社会转型。1911年的辛亥革命结束了近三千年的古老帝制，在中国确立了民主共和政体。1911年至1949年，中华民国长期处在战争、分裂和动乱的状态中。1949年以后，民国政体在台湾地区继续沿袭，中国共产党领导建立了中华人民共和国。从1949年直至20世纪80年代，海峡两岸处于对峙隔绝状态。80年代以后，改革开放使得中国焕然一新，而我国台湾地区的政治体制也发生了深刻的变化。迄今为止，出现在中国的紧急权力制度大致有如下多元发展形态。
(一)1949年以前的紧急权力制度：分散的权威专政模式
1908年清政府颁布的《钦定宪法大纲》第一次规定了紧急权力，但很快就“昙花一现”。1912年12月16日，我国历史上第一部戒严法正式公布。1926年7月，广州国民政府为北伐战争专门颁行了《戒严条例》。1934年南京国民政府制定了新的戒严法，并于1948年和1949年予以两次修正。这些戒严法大体上沿袭了日本明治十五年的戒严令和德国1851年的围困状态法。[77]在1949年之前，由于军阀混战、日寇入侵和国共内战等因素，国家一直处于四分五裂的局面，法治一直未能建立，军阀各自为政的现象极为突出，其行使的紧急权力符合权威专政模式。只不过，这种模式是分散在各个地域的，没有集中在一个最高权威那里。民国宪法和戒严法虽然规定了紧急权力，但其经常被随意使用，如1948年蒋介石依据《动员戡乱时期临时条款》而非戒严法，发布了全国戒严令。
(二)中国台湾地区的紧急权力制度：从权威专政模式到调适模式
1947年7月，受国共内战影响，蒋介石宣布全国进入“动员戡乱时期”；1948年，南京国民大会在不变更“中华民国宪法”本文的原则之下，制定了《动员戡乱时期临时条款》，在“动员戡乱时期”优先于“宪法”适用。“总统”被授予不受制约的紧急处分权。《动员戡乱时期临时条款》于1948年5月10日实行，最初规定有效期为两年半。国民党退踞台湾以后，这一“临时条款”继续有效，并历经4次修订，台湾地区“戒严令”也根据“临时条款”得以发布。在这四十多年里，我国台湾地区的紧急权力属于典型的“权威专政”模式。20世纪80年代以后，台湾地区的权威主义体制逐渐转型。在此背景下，戒严令于1987年7月解除，《动员戡乱时期临时条款》也在1991年5月被废除。1991年之后，我国台湾地区采取了“宪法”紧急命令制度、赋予“总统”拥有受到一定程度约束的紧急权力，[78]戒严法律制度备而不用，这表明其转向了调适模式。
(三)1949至1978年新中国的紧急权力制度：政治动员模式
1949年以后，紧急权力制度在中国大陆则经历了另一番形态迥异而复杂的变迁。新中国根据马列主义理论，采用了“人民民主专政”这一政体。同时，党的领导、民主集中制等根本原则在建国之初就得到了确立。1950年6月朝鲜战争爆发以后，这一新生的政权迅速显示了其强大的动员力和凝聚力，人民为战争提供各种最大程度的支持，在党中央高效而统一的领导下，抗美援朝最终胜利。1954年我国第一部宪法颁行，人民民主专政、党的领导和民主集中制载入宪法。政治动员模式得到了宪法的有力支撑。此后，我国规定紧急权力的法律虽然稀少，但是由于政治动员模式的紧急权力制度一直没有改变，当中苏边境冲突、海城大地震、唐山大地震等重特大紧急事件出现时，这种紧急权力体制保证我国经受住了考验，最大程度地动员一切力量和资源，集中投入紧急事件的治理。1950年代的治理淮河水灾工程和江西余江县消灭血吸虫病，1960年代的“全民备战、全民备荒”运动，1970年代全国性的地震“群测群防”运动，就是该模式的著名实践事例。[79]
(四)1978年以后：调适模式在中国的兴起
1.紧急权力法律制度逐渐建立
1982年宪法正式建立了国家紧急权力制度。从字面上看，宪法建立的紧急权力所应对的紧急事件仅限于战争和内乱。在此之后，更多的应对自然灾害、事故灾难、突发公共卫生事件等的紧急法律、法规得以制定颁行。最主要的有：《森林防火条例》(1988年施行)、传染病防治法(1989年施行)、《防汛条例》(1991年施行)、《核电厂核事故应急管理条例》(1993年施行)、《破坏性地震应急条例》(1995年施行)、《国防交通条例》(1995年施行)、食品卫生法(1995年施行)、戒严法(1996年施行)、动物防疫法(1997年通过)、防震减灾法(1998年施行)、防洪法(1998年施行)等等。2003年SARS危机爆发以后，这一模式得到了更为迅速的发展，《突发公共卫生事件应急条例》(2003年颁行)、《地质灾害防治条例》(2003年颁行)、《民用运力国防动员条例》(2004年施行)、《军队参加抢险救灾条例》(2005年施行)、《重大动物疫情应急条例》(2005年施行)、突发事件应对法(2007年施行)、国防动员法(2010年施行)等紧急法律、法规相继出现，宪法、传染病防治法、防震减灾法、《防汛条例》等法律法规得到了修改。这些法律法规授予了各级政府和军队、武装警察部队大量的紧急权力，为其应对各种紧急事件提供了充分的法律依据。
2.行政机构和武装力量成为突发公共事件的法定治理主体
(五)2003年以后：例外法模式的迅猛崛起
例外法模式兴起于2003年SARS危机期间，当时的法律依据远远满足不了紧急权力的合法性需求，各级政府采取了大量的“例外措施”，如征用宾馆作为隔离场所、平息个别地方的物资抢购风潮、扑杀果子狸、追究党政领导责任等等。SARS危机之后，党的十六届三中全会通过《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》，提出“建立健全各种预警和应急机制，提高政府应对突发事件和风险的能力”，“应急管理体制”的建设成为中国政府的国策之一。为了满足治理紧急事件的急迫需要、弥补调适模式发展缓慢的不足，例外法模式在中国迅速崛起，并形成一个庞大的、组织严密的、游离于成文法律制度之外的特殊治理体制。例外法模式的“例外”表现主要有三个方面：例外规范及其体制、例外措施和例外归责。
1.例外规范及其体制
2.例外措施
3.例外问责
在我国，能够行使紧急权力的，还包括很多党的领导干部，而法律问责的主体只限于政府工作人员。由于党、政、军、企等各个系统的很多领导干部和工作人员都是党员，通过党员问责的形式能够最大程度地避免真正的权力责任主体逃脱追责。目前能够问责所有领导干部的唯一规范，是2009年7月中央办公厅、国务院办公厅颁行的《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》第5条：“对群体性、突发性事件处置失当，导致事态恶化，造成恶劣影响的，对党政领导干部实行问责”。该暂行规定还统一规范了问责方式：责令公开道歉、停职检查、引咎辞职、责令辞职、免职。由于我国国体的特殊性，“例外问责”在我国发挥了更大的作用和功能。
五、中国紧急权力法律制度的未来发展
综上所述，除惯常模式以外，其他四种紧急权力模式在我国都出现过。而自SARS危机以来，紧急权力制度同时遵循政治动员模式、调适模式和例外法模式发展。
从长远来看，由于我国的国体和政体性质，以及其自身具备的优点，政治动员模式在重特大紧急事件的治理上仍然发挥主导作用，例如2008年我国“举全国之力”应对汶川大地震。该模式的原则精神也在各项法律和应急预案中持续得到体现，特别是各项应急预案，几乎都遵循了“统一领导、协同应对”的政治动员模式本质精神，《国家防汛抗旱应急预案》、《国家地震应急预案》等还专门规定了“社会力量动员与参与”机制，国防动员法、《民用运力国防动员条例》等法律法规也体现了该模式的原则理念。总之，政治动员模式仍将继续存在，但是必须与调适模式相结合，转化为“法治动员”，以实现制度化和稳定化，服务于社会主义法治国家的建设目标。
例外法模式的迅速崛起，是我国在坚持政治动员模式和调适模式的前提下，为尽快满足紧急事件治理的迫切需求而采取的“捷径”。尽管构成例外法模式主体规范的应急预案的制定，均自称依据宪法、法律及行政法规等规范性文件，但是大多数应急预案的规范内容实质上缺乏明确的法律依据。在法治国家，各种“例外”制度和措施最后仍要得到主权机构以及法律体系的合法性追认，这个阶段在中国还没有完成。而且，例外法模式会造成常态与非常态体制的衔接不充分或断裂，这一缺陷在我国已经表现出来，如应急预案的性质、效力及其与社会主义法律体系的关系问题。例外法模式是一种权宜之计，无法长久发展，最终也要被合法化。
调适模式在未来应当成为我国主流的紧急权力制度模式。首先，调适模式适合中国国情。该模式承认正常状态和非常状态两种状态，以捍卫和平有序的民主法治体制为根本，同时又规定紧急权力灵活应对非常状态。中国国家建设追求“依法治国”和“完善社会主义民主”，同时也需要紧急权力应对转型期层出不穷的各类紧急事件，因此调适模式完全切合中国的根本需求。其次，调适模式可以弥补政治动员模式和例外法模式的根本缺陷，使政治动员模式法制化、稳定化，同时严格控制政治动员模式之下的紧急权力、充分保障人民基本权益；对于例外法模式造成的合法性问题和体制断裂问题，最终只有通过调适模式发展出明确的法律规范依据予以合法性追认，弥补常态体制和非常体制之间的裂隙。
目前，调适模式在我国的发展还不完整。该模式强调通过法律提供足够的紧急权力，并控制紧急权力，而在政治动员模式的影响下，我国很多法律法规关于紧急权力的监督制约机制缺乏明确细致的规范，甚至没有规范。迄今为止，对于紧急权力的监督机制，仅有两种：一是人大常委会对于政府的备案监督和工作监督，[87]二是上级政府对于下级政府的监督。至于人大常委会对武装力量的监督，尚没有规定。审判机构、检察机构对于政府和武装力量紧急权力后果的法律审查，也缺乏明确具体的法律规范。应急预案更是成了“应急权力预案”，如何保障公民权利免受紧急权力过度侵害的规定基本付之阙如。对于这些自身的缺陷以及例外法模式造成的问题，只有通过继续发展调适模式予以克服：充分建立法律体系与应急预案体系之间的关系，赋予应急预案恰当的法律地位和法律效力，合理规定常态管理体制与应急管理体制之间的关系和过渡衔接，完善人民代表大会、司法机构等对于行政机构和武装力量紧急权力的监督体制，最终建立一个融合政治动员和例外法模式优点的调适模式制度。