违法建筑是未经规划土地主管部门批准，未领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证，擅自建筑的建筑物和构筑物。实务中，违法建筑的认定较为复杂。如何认定违法建筑物、构筑物和设施？
一、裁判规则
1.未经规划许可改建的个人房屋属于违法建筑物——托乎提·阿不力孜不服乌鲁木齐市新市区城市管理执法局拆除违法建筑物决定案
审理法院：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
案号：（2006）乌中行终字第2号
2.未依法取得建设工程规划许可即建设的房屋为违法建筑——张增礼与广西壮族自治区南宁经济技术开发区管理委员会拆除违法建筑案
案例要旨：在城市规划区内，未依法取得建设工程规划许可即建设涉案房屋，属于严重违反规划的情形，所建房屋系违法建筑。
审理法院：最高人民法院
案号：（2017）最高法行申5253号
3.在既未取得涉案房屋的建设工程规划许可证也未取得该房屋所占土地使用权的情况下擅自建设的房屋属违法建筑——陈凤乾诉被申请人海南省洋浦经济开发区管理委员会行政处罚及行政强制拆除案
案号：（2020）最高法行申8713号
4.非法建筑的认定应考虑信赖保护原则的适用——衢州市柯城兴旺达农牧开发场、衢州市柯城区顺达生猪专业合作社诉浙江省衢州市柯城区人民政府行政复议案
案号：（2019）最高法行申4750号
5.查处违建时，应当对建筑所在土地的类别用途、信赖利益、补办手续的必要性等因素予以考虑——北京姜国山养猪场诉北京市平谷区夏各庄镇人民政府强制拆除案
审理法院：北京市高级人民法院
案号：（2019）京行申1407号
6.行政机关对该建筑的合法性进行判断时，应当进行综合考量，不宜以是否取得规划许可手续作为唯一的评判标准——北京市四方特种油品厂诉北京市通州区宋庄镇人民政府强制拆除案
案例要旨：涉案建筑由于历史原因未取得规划审批手续，但该原因不能归咎于行政相对人，而系特定历史情况下政策因素所致，行政机关对该建筑的合法性进行判断时，应当进行综合考量，不宜以是否取得规划许可手续作为唯一的评判标准，进而将该建筑直接认定为违法建设，否则将会对政府公信力造成负面影响，不利于社会治理和经济发展。
审理法院：北京市通州区人民法院
案号：（2020）京0112行初578号
二、专家观点
1.对违法的建筑物、构筑物、设施的认定
违法建筑构成要件主要包括以下几个方面：
违法性是界定违法建筑的根本标准。行政机关只有在有明文的法律规定的情形下，才能认定公民、法人或者其他组织的房屋属于违法建筑，才能依照法律的规定无偿拆除该房屋，否则，该项财产应当视为或者推定为合法财产，只能按照法律规定的条件予以征收补偿，行政机关无权予以任意处置。“违法建筑”中的法，应当仅指法律、法规和合法有效的规章。
（2）客观上表现为未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证进行建设，或者未按上述许可要求进行建设的违法行为等。
关于对违法建筑的范围认识并不一致。
一些人认为，违法建筑就是指违反《城乡规划法》规定应当予以处罚的违法行为所建设的建筑物、构筑物，即《城乡规划法》第六十四条、第六十六条规定的违法建设行为所建设的建筑物、构筑物。
还有一些人认为，违反《土地管理法》非法占地所建设的建筑物、构筑物也属于违法建筑。因为《土地管理法》对非法占地建房行为也有相应的处罚规定。
（3）违法建筑已经存在，但并不一定要求已经竣工完成。
“违法建筑”当然要以有建筑物、构筑物的存在为前提。只要违法行为人已经投入资金、设备等进行了建筑物、构筑物的实际建设，因违法建设行为所形成建筑物、构筑物，均可以认定为“违法建筑”。“违法建筑”并不要求一定是一个已经建成竣工的建筑，相反，越是早期发现违法建设行为，早制止，对违法行为人的合法财产和社会财富都是一种保护，避免建成再拆除造成更大损失。因此，及时发现和处理违法建设行为非常重要，越早越及时，损失越少，处理的难度相应也越小。
（4）行为人主观上要有过错。
相对人的行政违法行为通常采取过错推定原则予以认定。即只要相对人有法律所规定的行政违法行为，即推定其存在主观上的故意或者过失，除非法律有特别的规定，故意或者过失不影响对其违法行为性质的定性。这与刑事违法行为的主观过错认定存在较大差异。
对违法建筑的认定亦如此，只要违反法律、法规规定建设的建筑物、构筑物，一般应当推定建设者主观上存在违法的故意或者过失。应当注意的是，如果违法建设行为是基于国家机关的违法审批行为，当事人出于对国家机关的信赖而进行的建设行为，除非系当事人骗取或者通过不正当手段获取，应当减轻“违法建筑”当事人的过错责任。对违法建筑的处理所针对的对象一般应当是违法建设者，不是建筑物、构筑物的施工人，也不是违法建筑的承租人，施工人、承租人通常对违法建设行为没有过错。
（摘自人民法院出版社编：《司法解释理解与适用全集·行政诉讼、国家赔偿卷1》，人民法院出版社2019年出版，第668~669页。）
2.违法建筑物、构筑物和设施的具体认定
违法建筑物、构筑物和设施是指建筑物、构筑物和设施本身是违法的，违反的主要是有关建设规划、土地使用、城市容貌标准、环境卫生标准以及其他行政管理方面的法律、行政法规。
一般理解，建筑物是指供人居住、工作、学习、生产、经营、娱乐、储藏物品以及进行其他社会活动的工程建筑。例如，工业建筑、民用建筑、农业建筑和园林建筑等。构筑物是指不具备、不包含或不提供人类居住功能的人工建造物，比如水塔、水池、过滤池、澄清池、沼气池等。
需要注意的是，对于违法建筑物、构筑物和设施的认定，应当合法合理。有些历史形成的没有取得合法手续的建筑物、构筑物和设施，应当本着实事求是的原则，依法依规妥善处理，不宜“一刀切”，引发社会矛盾。
注：上文中的本条指《中华人民共和国行政强制法》第四十四条
（摘自信春鹰主编；全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国行政强制法释义》，法律出版社2011年出版，第144页。）
三、法律条文
1.《中华人民共和国行政强制法》
第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
2.《中华人民共和国城乡规划法》（2019年修正）
第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。
城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。
第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
第六十六条建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：
（一）未经批准进行临时建设的；
（二）未按照批准内容进行临时建设的；
（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。
3.《中华人民共和国土地管理法》（2019年修正）
第六十五条在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物，不得重建、扩建。
第七十七条未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。
第七十八条农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府农业农村主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。
超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。
4.《中华人民共和国水法》（2016年修正）
第三十七条禁止在江河、湖泊、水库、运河、渠道内弃置、堆放阻碍行洪的物体和种植阻碍行洪的林木及高秆作物。
禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。
第三十八条在河道管理范围内建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆，应当符合国家规定的防洪标准和其他有关的技术要求，工程建设方案应当依照防洪法的有关规定报经有关水行政主管部门审查同意。
因建设前款工程设施，需要扩建、改建、拆除或者损坏原有水工程设施的，建设单位应当负担扩建、改建的费用和损失补偿。但是，原有工程设施属于违法工程的除外。
5.《中华人民共和国公路法》（2017年修正）
第五十六条除公路防护、养护需要的以外，禁止在公路两侧的建筑控制区内修建建筑物和地面构筑物；需要在建筑控制区内埋设管线、电缆等设施的，应当事先经县级以上地方人民政府交通主管部门批准。
前款规定的建筑控制区的范围，由县级以上地方人民政府按照保障公路运行安全和节约用地的原则，依照国务院的规定划定。
建筑控制区范围经县级以上地方人民政府依照前款规定划定后，由县级以上地方人民政府交通主管部门设置标桩、界桩。任何单位和个人不得损坏、擅自挪动该标桩、界桩。
6.《中华人民共和国铁路法》（2015年修正）
第四十六条在铁路线路和铁路桥梁、涵洞两侧一定距离内，修建山塘、水库、堤坝，开挖河道、干渠，采石挖砂，打井取水，影响铁路路基稳定或者危害铁路桥梁、涵洞安全的，由县级以上地方人民政府责令停止建设或者采挖、打井等活动，限期恢复原状或者责令采取必要的安全防护措施。
在铁路线路上架设电力、通讯线路，埋置电缆、管道设施，穿凿通过铁路路基的地下坑道，必须经铁路运输企业同意，并采取安全防护措施。
在铁路弯道内侧、平交道口和人行过道附近，不得修建妨碍行车暸望的建筑物和种植妨碍行车瞭望的树木。修建妨碍行车暸望的建筑物的，由县级以上地方人民政府责令限期拆除。种植妨碍行车瞭望的树木的，由县级以上地方人民政府责令有关单位或者个人限期迁移或者修剪、砍伐。
违反前三款的规定，给铁路运输企业造成损失的单位或者个人，应当赔偿损失。
7.《城市市容和环境卫生管理条例》（2017年修订）
第十四条任何单位和个人都不得在街道两侧和公共场地堆放物料，搭建建筑物、构筑物或者其他设施。因建设等特殊需要，在街道两侧和公共场地临时堆放物料，搭建非永久性建筑物、构筑物或者其他设施的，必须征得城市人民政府市容环境卫生行政主管部门同意后，按照有关规定办理审批手续。