内容摘要：中国的经济增长不可能是在一个法律发展的真空状态下取得的。但是，随着广泛的社会变革和进一步融入世界，中国正处在发展中的法律体系面临着前所未有的挑战。其中一个挑战就是，法律体系中的机构及其工作人员必须要处理数量骤然增长的新信息。本文将解释这种挑战如何影响了中国的司法、立法以及规制机制，并阐述中国如何通过独特的市场化方案来解决其法律体系所面临的信息挑战。通过国有企业在香港首次公开发行募股以及这些企业后续在中国大陆资本市场发行证券的例子，本文将介绍其中一个市场化解决方案的细节。这涉及：中国没有采用传统的对法律工作者和官员进行管理培训的方法，而是以市场导向的方式，将人力资本从成熟资本市场中的主体转移到那些塑造中国法律体系并在在该法律体系下运行的主体中。人力资本转移双方的每一个主体都被激烈的市场竞争和经济利益所驱动，包括市场监管者。这个过程使得必要的人力资本的转移更为高效、经济且更长久，带来了更严格的合规操作和更优良的公司治理，同时带来了更优的规制效果。通过对这个过程的研究，本文希望能够对全球化时代下中国及其他发展中国家的经济增长和法律发展之间的关系提供新的认识。
关键词：信息和制度竞争国有企业海外上市制度变革市场化
引言
下文分为五个部分。第一部分论述了法律制度和市场之间信息兼容的分析框架。第二部分解释中国构建和运行与从计划经济向市场经济转型相适应的法律制度所面临的特殊挑战。第三部分以中国国有企业的海外上市为例，讨论信息和人力资本以非传统的、市场导向的方式进行转移。第四部分讨论了这种安排对市场的影响以及它未来的发展走向。最后是一个简短的总结。
一、信息和制度竞争
准确地说，由于法律制度具有潜在正外部性网络的特点，一个特定法律制度的信息储备和决策能力是变动而非固定不变的。特定法律制度的信息储备和决策能力同时经受着急速变化的社会环境和突然增多的替代制度的双重挑战。一个法律机构要保持它的竞争力就必须经常审查其贮存信息和作出决策的能力，同时寻求发展的方法。
在这样一个动态的框架下，我们会在第二部分看到不断持续的经济转型给中国法律制度带来的挑战，第三部分是法律制度的生产者和消费者对这些挑战的一种回应。
二、中国法律制度能力的信息挑战
由于广泛持续的经济转型，中国法律制度运行涉及主体的信息储备和决策能力都面临着新的挑战。无论是法官个人还是整个司法系统都在努力克服社会发展中产生的许多问题，在新的或者目前尚未预见的社会发展中，这些问题产生的速度是十分惊人的。由于政府规制在中国市场中扮演着非常重要的角色，中国的立法者或者规制部门所面临的信息挑战是十分重大的。最后，中国法学教育的方式和中国法律服务市场的发展方向也给中国的法律工作者带来了一些特有的困难。我们会分三个部分逐一讨论这些问题。
站在中国经济改革的风口浪尖上，法官像大多数的中国人一样对经济转型后产生的市场缺乏知识和经验。由于下面的原因，法院和法官的信息处理能力和决策能力受到了前所未有的挑战：第一，相对于其它法律部门，法院正因为信息流失而处于机构性竞争的劣势；第二，大量新型关系和纠纷的出现给法官的决策能力施加了很大压力；第三，中国社会中曾经作为司法制度之替代的诸多制度逐渐退出了历史舞台。
1.同其他机构的竞争以及法官的信息流失
简而言之，市场变得越来越复杂，市场主体之间的关系和纠纷也变得越来越复杂。由于司法系统作为网络存在正外部性，在规则制定和裁判管辖方面，中国法院在信息方面一开始就面临的持续性劣势会让其在未来的竞争中落后于规制、监管部门。
2.新产生的社会关系和纠纷
中国经济转型中出现的特定类型的社会关系和纠纷，对于传统中国社会来说是非常陌生的，完全是外来的。知识产权纠纷和证券发行纠纷即是典型的两例。这些从西方借鉴过来的新的法律调整对象本质上都具有高度的技术性，专业性和复杂性。法官们因此要经过高强度的学习才能获得裁决这些案件的能力。正是因为这些新的法律调整对象技术性很强，中国的立法者倾向于制定一些原则性、模糊性的规定，这些规定通常都是多方妥协之后的结果，同时也给将来的司法解释和法律发展留下一定的空间。但这确给中国的法院适用这些高度概括的规定施加了沉重的信息负担。法院在面对这些难题时，有时显得力不从心，甚至有时选择了暂时将管辖权拱手相让。
3.法院系统的某些可替代性机制的衰落
某些农村地区快速的城镇化和工业化的后果之一就是外来人的进入。乡镇工厂和企业雇佣的管理人员和农民工通常都是外来的，特别是在沿海地区，更不用说给乡镇企业和工厂贷款的银行职员。通过宗族和当地社群产生的声望和本地的习惯对于这些主体来说基本上不会发生作用。而且，他们跟村官之间的接触通常会涉及经济利益的交换和寻租行为，也极易引发村官和其他村民之间的冲突。在村官和其它政府官员代表的政府利益、这些官员的私利和村民的个人利益冲突之时，纠纷的发生便属意料之中，例如土地征收和环境污染纠纷等。
发生变化的不仅是纠纷的主体，纠纷的内容也开始有新的变化。对于那些除了农业之外没有任何其他生活经验的人来说，作为工业化副产品的很多纠纷是很难理解的；比较典型的纠纷是设计环境污染损害的案件。更糟糕的是，对于这类案件，很难依赖宗族的领袖利用先前的经验来解决，且村官通常与这类案件有利害关系，不适合担任第三方裁判者。至此，村民再也不能依靠宗族领袖或者村官为自己打抱不平。这就迫使法官去参与和解决这些复杂和棘手的社会经济问题和社会再分配问题。
三、应对挑战——中国国有企业海外上市
完成应对这些多重挑战的学习对于法官、立法者与规制者以及法律服务提供者这上述三种人群来说不仅成本高昂而且耗时巨大。
1.第一步——准据法、规制者与纠纷解决机制的创造性转换
2.第二步——国内规制者改革以及国内上市公司改革
中国国内的股票市场规制者在海外上市中发挥作用，例如通过发布强制性公司章程和审批中国企业海外上市。但是其角色与香港规制者的审批与实时监控的权力相比相对被动且有限。当一些H股公司回到国内市场二次发行的时候，这种情况有所改变。与第一步相比，第二步更具戏剧性并且对国内规制者与企业有更加深远的影响，此时也并不必须需要与国际中介机构和外国投资者合作。
1.人力资本转移者与接收者的身份
有三个原因或许可以解释为什么这一过程更加有效且高效：激励与制裁、被传承的知识与技能的特性以及上述“教学”安排与传统跨境培训方案的关系。
首先，“老师”与“学生”如果未能有效地学习，将承担潜在的法律责任；反之则会获得经济利益作为回报。与难以检验与评估的官员和法官的表现相比，这种情况下的学习成果每时每刻都受到来自于市场的残酷考验。
此外，在实践中，支付给中介机构的专业费来自首次公开发行人发行收入的一定比例。因此，中介机构仅在人力资本转移成功的情况下，也就是证券发行成功的情况下才能获得收益。对于投资银行和其他专业中介机构来说，他们向发行人的经理人和其他的内部人传递信息与转移必要的知识与技能越早越准确，他们获得报酬也越早越多。对于本身作为上市公司的香港证券交易所而言，一家中国企业的成功上市能够激发中国其他公司的兴趣，因此能够创造出更多潜在的上市并总体上提高该市场的知名度。
对上述教学成效的另一层面的检查与激励效果更为强大，因为它包括了潜在法律责任，例如罚金以及对商誉的损害。2004年，在纽约上市的中国人寿保险股份有限公司及其部分前任董事被投资者提起集团诉讼。尽管此案最终被驳回，但是我们可以想见这对于其他国有企业及其经理人信誉的破坏以及由此带来的压力和威慑。
除此之外，由成熟市场参与者传递的知识与技能可迅速彰显其成效。专家对潜在发行人的建议中包括了大量可供具体操作的制度细节，并且能够通过规制机构、金融媒体和投资者的回应迅速接受市场检验。通常情况下，这些老师就是最初建立并改善这些制度安排的人。因此，成熟市场主体的知识与技能通过转移能够迅速被中国公司的经理人掌握。这种安排基本上是在职培训，这在给予经理人正式教育不可行的情况下提供了有效的替代方案。
最后，这种教学过程并没有代替传统的对法律和政策制定者以及规制者的训练，相反是一种补充。正因如此，原本不参与跨境人力资本流动的作为个体的知识接受者被容纳到这个过程，导致了能够向很多主体转移这种人力资本。
2.成本与收益的平衡
3.对于市场中介机构的依赖
海外规制者起到了具有明显的网络外部效应的信息交换作用，并且与由面向国内使用者的国内规则制定者与裁判者组成的国内体制竞争。由海外规制者和有经验的市场中介机构创造与执行的基于规则的系统具有正向网络外部性，因为更多的主体使用意味着该系统能够收集更多信息与经验，能够吸引更多人的使用。这样的系统与在中国运行的体制相竞争，而中国的体制由国内立法者、规制主体、法院、国内市场中介机构以及国内股票市场构成。通过向H股公司施加基于香港公司法强制性规定，国内公司法或多或少被《香港公司条例》和证券规制替代，这种证券规制基于英国法，并从资本市场的运作中不断积累经验而进步。类似地，通过H股公司章程中采纳的强制性仲裁条款的，中国法院被外国仲裁庭所替代。
4.持续的转移与更新
与传统的一次性教育活动不同，接受人力资本流动的企业经理人以及人力资本转移者的互动在企业成功上市后仍然持续。中国国有企业的经理人能够在诸如海外规制者、外部审计师，投资银行与合规顾问等有经验的主体的帮助下解决上市公司面对的新问题。与有经验的主体的持续的互动能够帮助H股公司的经理人接触到新信息与专业知识，这又能够增加上市公司现存的人力资本储备。
四、对中国未来经济与法律发展的启示
上文分析了中国法律体制面临的信息挑战，也分析了海外上市产生的国有企业人力资本转移所代表的市场化的法律发展模式。这一模式对于我国的司法制度和规制制度的发展都具有重要的借鉴意义。
面对国内及国外的制度竞争，司法制度发展的关键领域已不限于笼统的专业化和清廉建设。目前，中国正推行“能动司法”，更需增加可法院获取的信息量，并且发展出适应市场的司法专长。这在司法系统与规制机构的竞争中尤为明显。如上述第二部分所论，由于中国经济转型期广泛的政府规制，法院在获得新知识与处理新信息方面处于劣势，这阻碍了法院专长的发展。由于法院与国内规制机构均面对相似的对腐败的政治审查，信息储备以及信息处理技能方面的竞争就显得尤为重要。如海外上市的例子所示，获得新知识与新技术的最有效的方式或许是借助具有强大动力与紧迫压力的市场。所以法院可借鉴的经验是，处理更多案件，以吸收这些案件中有关各方带来的新信息与技术。
如果上述方案成为处理司法系统道德危机与合法性危机的路径，法院的招聘政策也需要做相应的调整。现在，除招募法学教授以外，中国法院几乎不从司法系统以外招聘人员。但多数学者的理论背景不一定能够为法院提供用于竞争的知识与技能。中国法学界与社会科学界没有将实证研究作为重要组成部分，这进一步加大了司法研究与司法实践的差距。对于新法与创新机制的日益变化的社会需求也让在校园里的学者难以与时俱进。在职业训练过程中培养了专业知识技能的经验丰富的商业律师正好相反，并且至少在现阶段转型期中能够适应司法的角色。
通过严格规制，政府旨在达到一项重要的政策目标：抑制资本的流入与流出。但严格规制过程中造成的人力资本损失也非常明显。严格的规制抑制了小型私有企业的发展，而这些企业需要资本以及资深的专业与管理经验来成长。关于资本，中国的金融机构对小型私有企业发放贷款存在歧视性的政策。另一方面，专业与管理经验对于实力强劲的国有企业来说至关重要。而严格规制减少了同时获得上述两者的渠道。这同时也造成了中国政策制定者与规制者本身的损失，因为其限制或堵塞了自己获得关于私募股权市场信息的渠道。这种限制与堵塞也进一步扩大了他们掌握的私募股权知识与私募股权市场的最新发展的差距，进而加剧了未来规制实施的困难度。
因此，从加强制度能力的角度看，对规制机构和立法者而言更有效的策略是利用市场的新发展，利用更多的信息资源来建立自身机构的专业性与合法性。由于组织良好的智库与具有坚实专业知识的游说团体在中国仍然少见，让市场主体参与规制的创新与改进将是一种有效的方法。但是让市场主体直接参与到政策与规制制定过程仍有待商榷，因为中国还不具备恰当的政治机制来保证市场主体与政府官员互动过程的透明度，上述国家外汇管理局规定的提出与废止很好地说明了缺乏透明度的政商交往带来的危害。
结论
本文将不同法律制度视为具有潜在正向网络外部性的独立网络，其正外部性主要由操作该制度的工作人员的信息储备与决策能力所决定，各个决策网络之间因此展开激烈竞争，例如法院与规制机构的竞争，法院与仲裁庭的竞争。这种竞争也可能超越国境，并且在不同司法管辖下的同种法律制度之间出现竞争，例如中国证券规制者与香港、纽约等国际资本市场证券规制者的竞争。当国内法律体系落后的时候，市场主体寻求海外解决之道，并反过来对国内法律体制产生影响。中国国有企业的海外上市作为明显例证，展现了制度竞争的存在，剖析了法律发展和商业对恰当合适的法律制度的需求之间差距，以及市场导向的解决方案所具有的明显优势。对于国内其它法律部门的知识更新和发展以及中国以外的发展中国家的法律发展都具有借鉴意义。