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关键词：民间借贷中小企业融资金融监管吴英案立法建议
中图分类号：D92文献标志码：A
面对银行的“惜贷”、金融市场的“疲软”等直接与间接融资渠道的限制，中小企业虽然面对诸多融资途径，但是在现实融资环境中获取资金并不如理论上那样乐观，现实融资渠道有限的难题已经成为制约中小企业发展的一大障碍。黑格尔说“世间万物，存在即合理。”民间借贷，尽管有诸多潜在风险及危险，其存在当然有其合理性。从根本上讲，民间借贷的发展终归是社会生产力发展的体现。现阶段我国金融体制管制“严”与融资需求“大”之间存在矛盾，而民间借贷的高收益性与融资需求之间又存在契合性，既然矛盾可以通过立法加以化解，那么民间借贷的优势就能够得以发挥。
2.从纵向的内容上看。每一部法律以其调整的法律关系之不同区别于其他法律，造成以上调整民间借贷法律之间不同的原因也就在于，其所调整的民间借贷的主体、客体以及内容不同。在以上法律中，由于都是针对民间借贷这一问题，其不同主要体现在主体方面。从以上法律法规的内容上分析，我国目前对于自然人与自然人之间、自然人与法人之间以及自然人与其他组织之间的一般民事关系借贷是支持的。然而，对于企业间的借贷以及非金融机构所参与的借贷分别作了禁止性和限制性的规定。
对于借贷这一行为，根据法律主体所希望产生的法律后果，可以划分为两类：一类是一般性的民事借贷行为，另一类是特殊性的商事借贷行为。虽然我国是实行民商合一制度的国家，但是不能将民事行为与商事行为混为一谈。区分两者的关键在于，明确借贷主体行使借贷行为是否用以连续性的营利性活动。一般性的民事借贷行为的发出者可能是以盈利为目的，但是只是偶尔的，因此就不属于商行为。普通的为生活所需的借贷更谈不上是商事行为。然而，特殊性的商事借贷行为就非常明显地体现了商事行为连续性、营利性的特点。结合以上法律的内容看，我国法律法规允许的是一般性的民事借贷行为，而对于特殊性的商事借贷行为要么给以禁止，要么加以排斥。
二、民间借贷的立法机理
规制民间借贷的立法不宜选择全面规制的路径，而应当采取重点规制的路径，即只需要在多样的民间借贷中确定某些重要的方面加以规制即可。根据这样的思路，规范民间借贷的立法体系应当是一般性规制与专门性规制相结合的多层次立法体系。
“调查资料表明，民间借贷现象经过十几年的发展，现己成为了遍及全国的一种重要经济现象。”由此可见，民间借贷立法的完善已是刻不容缓。
论文关键词民法胎儿胎儿利益
一、侵害胎儿利益的具体表现及特征
（一）侵害胎儿利益的具体表现
（二）侵害行为的特征
1.侵害行为一般都是间接性的。侵害胎儿利益的侵权行为一般都不是直接作用于胎儿本身，而是间接通过胎儿的母体从而对胎儿造成损害。这是与一般侵权行为直接作用于客体不同之所在。
3.侵害行为的不可见性及多样性。主要表现如：坏境的污染造成父母生殖健康及遗传功能，导致胎儿发育不正常；母亲在受孕期间使用某些产品，导致胎儿先天畸形；电辐射、无线电波等电磁波的干扰导致人工流产；服用某些药品，导致胎儿畸形或者流产；母体输血感染病毒等。
二、我国民法对胎儿利益的规定及存在的缺陷
三、世界各国对胎儿利益保护立法模式
在对我国民法上对于胎儿利益保护规定存在的缺陷有充分了解之后，我们很有必要借鉴西方各个国家对胎儿利益的成功办法以弥补我们法律上的空白。对于胎儿利益保护的规定最早见于罗马法，但是该规定主要局限于继承的领域。但是随着时代的发展，各种侵害胎儿的利益不断出现新的情况，原来仅仅在继承利于的法律对胎儿利益的保护已经不能适应需要了，正如我们国家现存的严峻情况。因此，各个国家都对原来的制度进行革新。
（一）英美法系国家的立法
（二）大陆法系国家的立法
大陆法系国家根据胎儿利益范围之大小分为三种立法模式。总括保护主义、个别保护主义、绝对主义这三种立法模式。
2.个别保护主义认为人的民事权利能力“始于出生，终于死亡”胎儿不享有民事权利能力，但在胎儿利益保护方面又有诸多例外规定，对胎儿可否享有权利这一问题，通过“原则否定、例外肯定”的方式进行个别保护。法国首创该立法模式，传统大陆法系国家如德国、意大利都相继采取该模式。《法国民法典》第906条、725条，《德国民法典》第844条第2款、1923条第2款，《意大利民法典》分别在第254条（认领）、第320条（和管理）、第462条（被动遗嘱能力）、第784条（对未出生的受赠人的赠予）及第906条（购置不动产、接受赠予、遗产和遗嘱）等条文中承认胎儿可享有相应的权利。
3.绝对主义严格恪守民事权利能力制度，而是完全否定胎儿享有权利能力和具体权利的可能性，对于胎儿利益的民法保护采取不作为的态度。前苏联、俄罗斯、白俄罗斯、韩国、越南等国民法典属于此立法模式。
四、我国未来民法典中胎儿利益保护制度构想
在充分对世界各国对胎儿利益保护立法模式的详细了解下，结合我们国家现有的立法以及实际情况，我认为个别保护主义比较适合于我们国家的立法模式。正如我国民法通则第九条之规定人的民事权利能力始于出生，终于死亡。而个别保护主义也是坚持这种观点，此符合我国的立法实际。众所周知，我们国家是人口大国，计划生育政策是我们国家长期坚持的一项政策。如果在立法上对于胎儿的流产等等作出规定，这势必会有悖于党的政策，更会导致我们国家人口的激增。或许到时会带来更为严重的问题。而个别保护主义坚持“原则否定、例外肯定”的原则。这不仅符合我们国家的实际情况，而且符合我们国家的政策以及相应的法律法规。那么在制定未来的民法典中，我认为我们应当在坚持个别保护主义的原则下制定更加详细的法律法规。
（一）胎儿的人身利益
1.对于胎儿是否享有民事权利能力，胎儿是否享有生命健康权。依据个别保护主义的原则坚持现行民法通则之规定胎儿不享有民事权利能力。但是得另外加以规定，如果为了谋取不正当利益，而损害胎儿的生命健康权。胎儿的父母以及出生后的监护人都可以请求侵害行为的赔偿。如《德国民法典》第844条第2项之后段规定：“抚养人被杀时，其应受抚养之第三人，虽于其时尚为胎儿，对于加害人亦有赔偿请求权。”《日本民法典》第721条也规定了损害赔偿请求权。
2.对于堕胎可以规定详细的程序。鉴于现在因意外怀孕而选择人流现象的激增，为了保护女性的生殖健康，我认为应该将堕胎加以详细规定。比如堕胎必须向有关部门申请，在有关部门的详细审核下，如果确有必要堕胎则予以批准；将医院的堕胎更加程序化，规范化；提升政府有关部门对于堕胎的监督力度，坚决打击违法堕胎的行为。
关键词：消费者撤回权体系归属
一、前言
二、消费者撤回权制度的产生意义
1960年以后美国和欧洲等多数发达国家和地区都相继在法律法规的章程里规定了消费者撤回权制度，消费者在准备不充分和行为仓促时订立合同后，法律规定其仍有机会，有权利对所签合同进行修正。我国现有的法律法规也规定有消费者撤回权制度。2002年修订的《上海市消费者权益保护条例》第一次对消费者撤回权的制度进行了规定，国务院早在2005年就已经颁布了《直销管理条例》第25条规定：“每一位以任何形式进行直销模式的公司或机构首先须建立并实行完善的换货和退货制度，并且将无因退货期限定为30日。”
三、消费者撤回权的系统范畴
四、消费者撤回权与诚守合约
（一）消费者撤回权的使用条件
（二）任意撤回权与诚守合约
为了保障合约将来产生效力，当事人须受其曾订立的合同之约束，此即诚守合约原则。诚守合约原则的主要目的在于保护交易和信赖，赋予合同以将来之效力。合同当事人允诺给付，约束自己，在经济上互为让步，即使在事后利益状况发生变化的情况下也应受其约束。诚守合约与合同自由都是个人自决的表达，所谓意愿自由，当个人在行使自由的同时，也即表示实际上的、在自由中形成和行使的意思。没有意愿自由的合同拘束力是不可想象的，只有在意思表示人有意识地、无瑕疵地作出允诺的情况下，诚守合约才有其合理性。在实质之意思自由无法被保障，反而处在他人决定所妨害的情况下，被妨害之人存有解销利益。
五、结语
参考文献：
［1］迟颖.论德国法上以保护消费者为目的之撤回权.政治与法律，2008，（6）；
［2］周显志，陈小龙.试论消费信用合同“冷却期”制度.法商研究，2002，（5）；
［3］严欢欢.冷却期制度研究.河南高等专科学校学报，2007，（4）.
［4］张学哲.消费者撤回权制度与合同自由原则――以中国民法法典化为背景.比较法研究，2009，（6）.
［5］Vgl.HKKzumBGB/Schmoeckel，§§312if.，Rn.75;Medicus/Lorenz，SchuldrechtI，AllgemeinerTeil，18.Auflage，2008，S.282，Rn.585.
［7］Vgl.G.Reiner，DervebraucherschtltzendeWidemifimRechtderWillenserkdanmg，AcP2003，S.4.
［8］Vgl.Wolf/Iarenz，AllgemeinerTeildesBGB，2004，§39，Rn.20，S.718.
［9］Vgl.Heck，WieistdenMi(3brauchen，welchesichbeidenAbzahlungsgeschliftenherausgestellthaben，entgegenzuwirken131，180f.，192.
［10］同上，第148页.
［11］Vgl.GesetztlberdenVertriebauslandischerInvestmentanteileundfiberdieBesteuenmgderErtrggeausauslandischenInvestmentan-teilenv.28.7.1969.BGB11986.
［12］Vgl.Lorenz，DerSchutzvordemunerwtlnschtenVertrag，1997，（5）：123.
［13］Vgl.GesetzfiberdenWiderrufvonHaustargeschaftenmidhnlichenGeschliftenv.16.1.1986，BGBI1122.
［14］Vgl.Staudinger/Kaiser，BGB，Neubearbeitung2004，§355，Rn.6；Wolf/Larenz，AllgemeinerTeildesBGB，2004，§39，Rn.11，S.715.
［15］Vgl.H.Eidenm(Mer，DieRechtfertigung、Widernifsrechten，AcP210，S.68.
【关键词】民商合一民商分立商事通则单行法
一、商法立法模式概述
当今世界上主要有两类商法立法模式被广泛采用。一类是英美法系国家采用的英美法体例，它以不成文法和成文法为表现形式，具有一般商事习惯和判例的特征，并且受普通法和衡平法的支配。另一类是大陆法系国家普遍采用的民商分立和民商合一体例。传统意义上，民商合一是指将商事基本法的内容编列于民法典中，使之成为民法典中有别于民法规则的特别法规则;民商分立是指在民法典之外另行制定独立的商法典。对我国而言，英美法体例是不适用的，因为其不成文的主要表现形式已与我国所推崇的成文理念背道而驰，而大陆法系下究竟哪种模式更适合我国，需在各国对其适用的背景下考量。
（一）民商合一模式
（二）民商分立模式的适用
事实上，民商分立的立法模式要早于民商合一的立法模式，它以法国和德国为典型代表。法国路易十四时期，就进行了商事立法，即1675年的陆上商事条例和1681年的海事商事条例，在这两个商事条例的基础上法国于1804年颁布《民法典》后，于1807年颁布了世界上第一部《商法典》，确立了民商分立的模式。德国与法国类似，1900年《德国民法典》与《德国商法典》同时颁行，则正式宣告德国民商分立体制的确立。在法、德相继采纳了民商分立的立法体例后，由于它们的巨大影响，许多国家纷纷效尤，如意大利、日本、荷兰、比利时、西班牙、葡萄牙等。
二、民商合一与民商分立的比较分析
民商合一模式被采纳主要是基于以下几点原因：第一，自罗马法以来，民法在私法体系中所具有的基础地位和主导作用，使它形成了特定的扩张性和包容性;而商法却缺乏这样坚实的理论基础和传统，这便成为民法包容商法的理论根据;第二，随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体具有了普遍性特征，从而商人的特殊地位开始逐步消灭，职业商人垄断商业贸易的局面被打破，商法几个世纪以来独立存在的基础开始动摇;第三，随着时代进步、经济关系的发展变化，商法典内容陈旧，仅仅通过对商法的改造修补不能满足经济关系的需要;第四，从19世纪中叶开始，民商合一、司法统一的学术浪潮开始在欧洲泛起，对民商合一体例的形成起到了不可忽视的作用。
通过上述理由可以总结出，支持民商合一体例的观点是站在“民法包容商法”的基本视角上提出的，它们过分强调民法和商法之间的统一性，然而，商法较之民法仍然存在若干差异。在立法的价值取向上，民法追求公平优先兼顾效益，而商事立法则更加强调效益优先，兼顾公平;在产生的经济基础上，民法反映了简单商品经济的规律.而商法则适应了高度发达的商品经济的要求;在调整范围上，民法调整的民事法律关系是平等主体的公民之间、法人之间、其他组织之间以及相互之间基于民事活动而形成的一定范围的法律关系，而商事法律关系则是营利主体基于盈利而引起的经营性社会关系，其主体为抽象经营性单位，不含自然人，体现着等价有偿的经济关系;还有立法内容侧重及公法渗透性等方面都存在不同程度的差异性。鉴于这些显著差异，如果人为地将商法完全纳入民法，不仅难以实现，也不甚科学。同时，民法本身的包容性也十分有限，在民法典自身应当包含哪些板块尚未明确之时，盲目地将商法完全并入民法典之中很难说是一种明智之举。相反而言，民商分立建立在民事规则和商事规则的差异性之上可以很好地整合这些问题，符合商事关系处理的价值取向。
三、商事通则与单行法并存
[1]任尔昕.我国商事立法模式之选择--兼论商事通则的制定[J].现代法学，2004（1）.
[2]王玫黎.通则上的民商合一与各商事单行法独立并行--中国商事立法模式的选择[J].政治与法律，2006（3）.
(一)契约自由的含义
契约自由原则起源于罗马法，是罗马法中的一个重要原则。契约自由建立在商品生产者从事商品交换的平等地位的需求之上，以意思自由和形式自由为核心。契约自由原则在资本主义自由竞争时期正式确立，以法国民法典和德国民法典为代表，一般包括四个方面：可否缔结契约的自由，与谁缔结契约的自由，订立契约内容的自由，以何种方式订立契约的自由。
(二)契约自由的限制
任何自由都必须是有限的自由，否则只能损害社会和个人的利益。契约自由也应该受到一定的限制，不能是一种无边界的放任的自由。总结概括法国民法典和德国民法典中有关对契约自由的限制条款，契约自由的限制大致包括以下四个方面：
1.约契具有相对性。在缔结契约时，一般只能以自己的名义为自己设立义务，不能为第三人设立义务。在契约的效力上，一般情况下契约只对当事人有约束力，不给予第三人权利和义务。法国民法典第1109条规定：任何人一般得以其本人的名义为其本人承担义务，订立契约。
2.契约自由不得违反强行法。德国民法典第134条规定：法律行为违反法律上的禁止者，无效;但法律另有规定者，不在此限。当然，法国民法典也在一定范围内允许双方合意排除法律适用。
3.契约的效力必须服从于社会本位。原则上，契约只有在双方的合意下才能生效并对双方当事人有约束力，且只有双方同意或者法律上的原因才可以撤销。法国民法典第1134条规定：依法成立的契约，对缔结契约的人有相当于法律之效力。此种契约，只有经各方当事人相互同意或法律允许的原因才能撤销。但是如果根据诚实信用、交易习惯等社会本位的理念，也可能导致契约的生效和无效。比如，可期待利益的合同和显失公平的合同。
4.契约自由不得违反公序良俗。法国民法典第6条：任何人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗之法律。德国民法典第138条：法律行为违反善良风俗的无效。
二、契约自由在国际法上的体现
(一)契约自由对国际法主体制度的影响
契约自由建立在人与人平等之上的，在国际法领域，特别是条约法是建立在国与国平等的基础之上的，国际法的主要主体国家就是比照国内法中的自然人主体地位构建的，国际组织是比照国内的法人制度构建的。私法上抽象的主体或人格概念对于构建近代国际法有所提示。
(二)契约自由对国际法具体制度的影响
三、契约自由在国际法中的限制
(一)条约相对效力原则
条约在原则上只对缔约国有拘束力，对第三国既不能有损，也不有利。这个关于条约相对性的原则在国际社会得到了普遍承认。《维也纳条约法公约》第34条规定：条约未经第三国同意对第三国不创设义务也不创立权利。第35、36条进一步规定，如果一个条约有意为第三国设定一项义务，应得到第三国书面明示接受。如果一个条约有意为第三国设定一项权利，也应得到第三国的同意，但在第三国无相反的表示时，应推定其同意。国际社会不同于国内社会有一个自上而下的国内法律执行机制，可以通过国内的法院、警察、监狱等机构强迫第三人遵守法律法规，它更像是私法领域，遵行人人平等原则和平等者间无管辖权原则。因此，在国际社会各国在法律上平等，没有一个凌驾于国家之上的中央立法机关和强制执行机构，在原则上各国不可能以一个双边条约或多边条约将权力或义务强加于第三国。正如仲裁员休伯在1928年4月4日在帕尔马斯岛裁决中说：很明显，不论对于条约的正确解释怎样，该条约不能解释为对独立第三国的权利进行处分。此外，西班牙同第三国缔结的承认其对菲律宾享有主权的条约不能拘束荷兰。
另一方面，荷兰所享有的不完全的权利名义不能由于第三国所缔结的条约而被变更;并且这样的条约对荷兰为了完成这个不完全的权利名义而从事的任何行为不能强加以非法的性质但是，条约通常会影响第三国的权利和义务。比如最惠国条款和确立客观制度的条约。后者通常包括中立外的条约、国际河流等制度的条约。另外，如果是对国际习惯进行编纂而形成的条约，也对第三国有拘束力。甚至有些条约打破了传统的条约相对性原则，直接规定无需第三国同意就可以为第三国设定义务。《联合国》第七章规定在有关国际和平与安全的必要范围内，非会员国必须遵守安理会的决议，必须遵守的原则义务，甚至战时中立地位也不能构成义务排除的理由。另外一个有争议的例子就是1998年的《国际刑事法院规约》(简称罗马公约)，在第12条、第121条和第124条对第三国施加了义务，这也遭到了一些国家和学者的反对与批评。
(二)不得违反国际强行法
1.国际强行法的含义
国际法上的强行法概念事实上也是借鉴了国内法。就像国内的契约法一样，缔结契约时不得违反一定的法律规则，比如未成年人不能违反无订约能力或者限制订约能力的法律规则而订立契约，不得违反公序良俗等原则。这些关于契约的强行法可以追溯到罗马法。《罗马法学说汇纂》中有一个原则，即私人的契约不能改变公法。在国内法中，一般都规定，违反强行法规则的契约无效。例如，《中华人民共和国合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。1969年《维也纳条约法公约》第一次正式使用了国际强行法概念。该公约第53条规定：一般国际法强制规律指国际社会全体接收并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。
2.国际强行法的具体内容
关键词：不动产善意取得善意
一、善意取得制度的界定
（一）善意取得的概念
善意取得，亦称即时取得，是指无权处分他人财产的财产占有人，将其动产或不动产转让给受让人，受让人取得该财产时出于善意，则受让人依法取得对该财产的所有权或其他物权，原所有权人不得要求受让人返还财产的制度。①
（二）善意取得制度中"善意"的含义
善意作为一个民法上的概念，起源于古罗马法的善意占有之诉，即"产生于共和国末期的以时效取得为基础的虚拟的要求返回所有物之诉"。②善意作为一个抽象的法律概念，应当包括四个方面的含义：首先，善意必须是行为人的主观心理状态；其次，行为人对行为相对人的无法律依据或者不享有权利的真实状态并不知晓；再次，行为人主观上认为与行为相对人的之间的法律行为是合法或者相对人享有合法权利；最后，行为人的这种心理状态能够通过其外在的表现被其他人所感知。
二、我国不动产善意取得的条件
《物权法》颁布之后对于不动产的善意取得有了明确的规定。而根据《物权法》106条的规定，我们可以知道不动产善意取得包括以下几个构成要件③：
（一）标的物为依法可流通的不动产
但法律禁止或限制流通的不动产不适用善意取得
（二）转让人无处分权
转让人如果具有处分权，则对于受让人构成继受取得，不属于善意取得。
（三）基于有偿法律行为而取得
必须依据法律行为如买卖合同才可以发生善意取得，而且此处的法律行为应该具有财产交易的性质，即受让人必须因此付出对价，具有有偿性。
（四）受让人受让财产时必须是善意的
即受让人与无处分权人进行民事行为的当时，第三人不知道对方对标的物无处分权，要强调的是善意取得为即时取得，因此善意的准据时点原则上应以法律行为发生时即受让财产时为准。至于事后知道与否，并不影响善意取得的构成。
（五）转让的不动产必须已经完成交付
对于不动产来说，依法应当登记的应当办理所有权转移登记手续，即完成了不动产所有权的转让手续，受让人才能基于善意取得制度取得该不动产的所有权。
三、不动产物权善意取得制度的不足之处
（一）有关不动产的登记的法律、法规不够完善
由于我国有关不动产的法律体系并不完善，这些现有的不动产登记法律法规杂乱无章，有的甚至相互矛盾，严重损害了法律的尊严。虽然新的《物权法》实施，使得一些法律条文相冲突的情况得到一定缓解，如该法第10条规定"国家对不动产实行统一的登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律和行政法规规定。"但是该条规定过于宽泛，实施起来很困难。
（二）没有确定统一的不动产登记机关
虽然《物权法》第10条第2款规定："国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律和行政法规规定。"该条虽然明确规定对不动产实行统一登记制度，但对于是由哪一个统一登记机构办理仍然采取了搁置处理的方法，统一的登记机构仍然不明确。我国《物权法》第10条确立了统一登记机关的构想，可以看出建市统一的不动产登记机关已成定局。但如何从长期形成的"多头管理、分级登记"的体制中确立一个统一的登记机关、如何整合分布在不同登记机关的登记资源、如何协调不同统一后的登记机关和若干不动产管理机构的关系，这仍然是物权法出台以后的重点问题和难点问题。④
（三）对善意取得制度中的"善意"标准没有做具体规定
善意取得制度的关键问题就是在于对什么是"善意"的判断，但是对受让人善意与否的判断，各个国家和地区并没有一个统一的理解。以德国和日本民法典为例，《德国民法典》第932条规定受让人明知或因重大过失而不知动产不属于让与人所有者，即为非善意；《日本民法典》第192条规定须善意无过失。然而我国《物权法》在规定适用不动产善意取得时，仅指出"受让人受让该不动产时是善意的"，但并未对善意以何人、何时为标准作出规定。这点是个很大的立法缺陷，亟待解决。
四、不动产善意取得制度完善的建议
（一）不断完善不动产登记的法律法规
我国现行的的有关不动产登记的法律法规不少，但是这些法律法规比较混乱，有的甚至相互冲突，在出现问题时候如何适用就成了一个难题。因此当务之急就是对现行的有关不动产登记的法律法规进行清理，废止与《物权法》相冲突的已经不能适应现实生活需要的一些法律法规。明确《房地管理法》和《城市房地产管理法》之间发生冲突时如何适用，出台《物权法》相应的实施细则，不断地完善现有的不动产登记的法律体系。
（二）建立统一的不动产登记机关
我们应当尽快确定一个统一的不动产登记机关，来改变登记多头的现象。我们建议不动产登记机关应当由国土资源部门下的土地管理机关来充当，这是因为在土地和建筑物之间，建筑物的存在必须以土地物权的合法存在为前提，并且土地是唯一永恒不变的不动产；再者，目前我国的城乡房地产登记制度并不协调，广大农村地区的房产登记几乎是一片空白，而我国的土地登记工作已经覆盖到了所有的城市和广大的农村。由此可见，不动产登记适用统一的登记法律，实行统一的登记程序，赋予登记统一的法律效力，势在必行。
（三）规范善意判断的标准
结语
我国《物权法》立法者不为善意取得制度只适用于动产物权的理论通说局限，以登记公信力为理论基础，建立了不动产物权善意取得制度，应该说，这是我国物权立法上的一大突破与进步。但我们也应清醒地认识到，虽然我国不动产物权善意取得制度设立有其必要性，其设立将有利于保护善意第三人利益和维护交易安全，但实施效果却不尽人意。因而我们要不断完善不动产物权善意取得制度，才能使不动产物权善意取得制度作用更大、走得更远，才能在整个法律制度层面上实现原权利人与善意第三人的最大利益平衡，才能真正实现法律的公正与正义。
注释：
①梁慧星、陈华彬.物权法[M]（第四版）.北京：法律出版社，2006年.第203页：
②黄谟韬.论我国不动产物权的善意取得制度.法制与社会.2011年第14期
③李建伟.民法60讲.人民法院出版社2011第9版.第140页
④于海涌.论不动产登记.北京：法律出版社.2007年.第13页
⑤王泽鉴：《民法通则：物权·所有权》.中国政法大学出版社.2003年版.第141
[1]杨立新.共同共有不动产交易中的善意取得[J].法学研究.1997（19）第4期.
[2]石晶、张锋.不动产善意取得的构成要件及法律效力分析[J].法学论丛.2008（3）.
[3]刘保玉.物权法中善意取得规定的理解与适用[J].南都学坛.2008（6）.
[4]薛冰.论我国不动产善意取得制度法制与经济[J].（下旬刊）2011（1）.
一、现有人身损害赔偿法律制度存在的问题
人身损害赔偿虽然是侵权行为法的一个具体制度，内容相对来说较为单纯，但是，从上述四种法律表现形式来看，表现形式繁杂，缺少统一、完整的体系，内容明显带有一种发展的痕迹，致使人们很难掌握人身损害赔偿的完整的法律规范体系。
按照法律体系建设的一般要求，应当是基本法的内容统帅单行法和行政法规的内容，司法解释围绕基本法的原则规定和其它法律、法规的适用问题进行解释。现在的实际情况却表现出如下特点：
1、基本法的内容粗疏，规定的内容滞后、缺项
2、司法解释在人身损害赔偿法律体系中的地位过于显赫。
司法解释是对法律适用的解释，应当在法律规定的范围内，对法律如何适用进行解说和释疑。但是，中国的司法解释大大超过了这一应有的范围，在很多方面具有了“造法”的功能。然而，中国的立法现状又不能没有庞大的司法解释作为立法的补充，假如说取消司法机关的这种“造法”的功能，我国的人身损害赔偿制度就会成为一个“空壳”。这种矛盾的现象确实反映了中国立法和司法的现实状况是：从形式上看，民事基本法对人身损害赔偿的规定只有一个条文，在单行的立法中，一些单行法律仅仅规定几条赔偿的项目，有的法律虽然规定较为详细，但是适用范围有很大限制。这些条文加在一起，不过十几条。但是，司法解释关于人身损害赔偿的规定，就有几十条。从实质内容上看，司法解释所做出的规定，很多是超出了〈〈民法通则〉〉的规定，甚至是超出了以后通过的单行法律规定的范围。按照现在的形式，在法院审理人身损害赔偿案件的时候，如果仅仅按照基本法律的规定，就无法处理，只能按照司法解释的规定处理。在习惯上，中国法院的判决一般不得引用司法解释的规定，但是现在处理人身损害赔偿案件，如果不引用司法解释就会使判决没有法律依据。这种现象是应当引起重视的。
3、律制度不完备，内容不完善。
目前我国人身损害赔偿的现状，一方面是国家的很多法律对人身损害赔偿做出规定，司法解释也做出更多的解释，但另一方面，这一制度不是因为法律、法规、司法解释做出很多规定而使这一制度达到完备、完善、完美的程度，而只是在一定的程度上基本满足现实生活的急需，很多基本内容没有规定。
4、法律规定和司法解释的内容相互冲突，带来适用中的混乱。
四种不同的关于人身损害赔偿的法律表现形式，内容不够协调，对同样的一种具体制度就有几种不同的规定和称谓；对一种具体的赔偿项目的计算。前后几部法律和司法解释规定的都不一样。主要的是：
（1）造成死亡的抚慰金赔偿。在〈〈道路交通事故处理办法〉〉中称为死亡补偿费，在〈〈产品质量法〉〉中称为赔偿金，在〈〈消费者权益保护法〉〉中称为死亡赔偿金。司法解释对这一问题进行解释，从总体上称之为精神损害抚慰金，对造成死亡的称为死亡赔偿金。司法解释没有纠正法律规定的效力，在这种情况下，一个死亡赔偿金就有这样三种不同的称谓，实际上一个“抚慰金”的概念就可以完全包容。在具体的内容上也是如此，在规定死亡补偿费、死亡赔偿金的法律中，就有不同的计算方法。这样就使同样是一个自然人的死亡，适用不同的法律或者司法解释，就会有不同的赔偿数额，形成了不平等、不公正的法律适用结果。司法解释对此没有办法做出新规定，只能规定“法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”这样下去，不仅仅是对个体的人的不平等，而且还会损害国家立法和司法的统一，损害立法和司法的威信，应当引起高度重视。
（2）赔偿残疾者生活费的计算标准有不同规定。例如，最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》的司法解释规定为一般应补足到不低于当地居民基本生活费的标准；《道路交通事故处理办法》规定按照交通事故发生地平均生活费计算；《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》规定为按照当地平均生活费计算。这些标准都各有差异，计算的结果都不统一，如何适用，就会造成不公平的嫌疑。
（3）死者或残者死前或者伤前抚养的人的生活补助费标准准差别悬殊。关于贯彻执行《民法通则》的司法解释规定其数额根据实际情况确定；《道路交通事故处理办法》则规定按照交通事故发生地居民生活困难补助标准计算；触电人身损害赔偿司法解释规定按照当地居民基本生活费标准计算；有的则拟规定不低于受诉法院所在地的市、县、区上一年度城镇居民的基本生活费，并且规定，被抚养人还有其他抚养人的，侵权人只赔偿受害人致残前或者生前依法应当负担的部分。这些不同的标准执行起来差别是非常大的。
（4）建立完善的法律制度，充分保护公民的人权不受侵害。
二、结合人身损害赔偿存在的问题和保护生命权、健康权和身体权的主要内容，对于完善人身损害赔偿制度措施
1、尽快制定《中国民法典》和《侵权行为法》。目前，国家立法机关在紧锣密鼓地进行民法典的立法工作，并且拟议在制定民法典之前
首先制定出《侵权行为法》。人身损害赔偿是侵权行为法的主要内容，在制定《侵权行为法》的时候，一定要对人身损害赔偿问题进行全面的研究，运用国家立法的形式，对人身损害赔偿问题做出完整、全面、完善的规定，并且最终收入到民法典中。
[Abstract]ThisarticlebrieflydescribestheSino-Russiandigitallibraryintellectualpropertyrights.ChianandRussiainacomparativestudyondigitallibraryintellectualproperty.DrawnfromdigitallibrariesinChinacanleranfromit,learnfromexperience.
[关键词]数字图书馆知识产权保护俄罗斯
[Keywords]DigitalLibraryIntelltctualpropertyprotectionRussian
[中图分类号]G250.76
当今世界已进入到了数字化时代，随着计算机的普及以及网络的迅猛发展，作为在图书馆业界工作的我们，应对如何建设好数字图书馆进行深入的研究，从而适应图书馆未来的发展。
而今的图书馆早已不是传统意义上的图书馆，只是收藏那些纸本的图书和资料，而是随着计算机和网络的发展，跨入到了一个数字图书馆的全新世界中，数字图书馆是信息化社会发展的必然趋势。
那么究竟什么是数字图书馆？
美国著名的数字图书馆研究专家WilliamY.Arms的定义为：
数字图书馆是具有服务功能的整理过的信息收藏，其中信息以数字化格式存储并可通过网络获取。[1]
中国工程院院士，北京大学信息科学技术学院的高文教授的定义为：
数字图书馆是以电子方式存储海量的多媒体信息并能对这些信息资源进行高效的操作，如插入、删除、修改、检索、提供访问接口的信息保护等。[2]
俄罗斯学者对数字图书馆所下的定义：数字图书馆是一个信息系统，这个系统能够理想地保存并有效地利用各种各样大量的电子文献（包括文字、图像、声音、动画等形式），这些电子文献存在于信息系统之中，并通过通信网络获取，数字图书馆是一个虚拟、统一的信息空间，在其所能表达的信息空间内，能够使利用者以最小的花费得到他所感兴趣的、最完整精确的信息。
随着各国数字图书馆的发展，随之而来的数字图书馆知识产权的问题也应运而生。只有做好知识产权保护工作，数字图书馆才能平稳健康，循序渐进地发展，从而为广大公众提供快捷、迅速、便利的信息服务，由于科技是第一生产力，这样才能推动科教兴国的实施，促进国家各项事业的发展。
数字图书馆的资源数字化和网络服务化涉及许多知识产权的问题，数字图书馆的知识产权问题主要是对著作权的问题来说的。也就是指著作权人对其社会科学、自然科学等作品享有署名、发表、使用、出版以及许可他人使用和获得报酬等项权利。在数字图书馆背景下，知识产权保护的对象是数字作品。“所谓数字作品，不仅包括文字、美术、摄影、音响、动画、电影、电视等传统作品的数字表达形式而形成的数字化作品。还包括从被创作知识就是用二进制数字编码形式表达的计算机软件、数字库和多媒体作品等新型数字式作品。多媒体作品、数据库域名与网页时目前数字图书馆最引人注目的知识产权保护对象。”[3]
从以上资料中表明无论从经济上，还是立法上俄罗斯对于数字图书馆知识产权的保护是非常重视的。主要表现在政府部门高度重视，俄罗斯每年用于数字图书馆建设的预算为2亿卢布。同时加大技术力量的投入。我国目前还没有一个全国性的数字图书馆规划，而且在数字图书馆方面的资金投入较少，资金短缺已成为影响我国数字图书馆建设的重要因素之一。我们应该借鉴俄罗斯的经验，加强宏观管理，统一布局，合理规划，突出重点，分层次，分阶段地推进数字图书馆工程。并从立法上，加强对知识产权的保护。这些经验都对我们国家的数字图书馆的知识产权保护起到非常大的作用，值得我们数字图书馆工作人员和科技工作者深思。
[1]WilliamY.Arms著，施伯乐等译数字图书馆概论北京：电子工业出版社，2001年
[2]高文等著数字图书馆-原理与技术实现北京：清华大学出版社，2000年
[3]刘光华基于数字图书馆知识产权问题的探讨科技信息2010（1）、
[关键词]行政程序法；发展趋势；行政法治
关于行政程序法的未来发展可以从多方面研究，如价值取向、发展模式、内容选择、法律文件结构等方面。本文只在发展历程认知的基础上，作总体发展路径探索。
一、我国行政程序法发展走向的判定
关于行政程序法的发展路径，以往的研究主要有三种主张。一是“从中国目前行政程序法的状况来看，以行政程序法典来实现行政程序立法的统一是最有效的途径，主张制定统一的行政程序法典”。二是“认为行政程序立法是一项巨大的工程、在立法上应当采取逐个解决的办法。最终达到建立国家行政程序法律制度的目的”。三是“认为中国行政程序立法的总趋势是制定一部统一的《中华人民共和国行政程序法》，但应根据实际情况先在行政立法、行政执法和行政司法领域中制定单行的行政程序法规、规章，从而为制定统一的行政程序法典奠定基础”。笔者的观点与第三种基本一致。我国行政程序法经历了一个曲折的不断发展完善的历程。虽然在各方面还存在着亟待解决的问题，但随着行政程序理论研究的深入、行政程序意识的提高、行政程序法律制度的完善，最终将以统一的行政程序法典的出现而使之发展达到一个较高的水平。
二、行政程序法发展走向判定的理由
在经历了各行政领域具备单行法的发展，最后形成统一的行政程序法典，这种选择是符合我国的实际和具有现实可能性的。
理论上看，现代法治文明要求和孕育着对行政权予以法律控制的机制，行政程序必将成为当然之选以控制行政权，从现有的研究来看已经形成共识。我国选择了依法治国的治国方略，必将带来行政程序法从理论研究到实际构建的演化。而且，我国是一个典型的成文法国家。成文法传统使得我国对法典的追求有一种内在的驱力。尤其在其他国家探索后，使得行政程序制定法典成为现实。内有认同、外有借鉴，制定法典在时机成熟时将是当然的选择。法治化的不断推进必将带来行政程序法从零散到统一协调、从部分规制到全盘谋划，进而达到成熟状态――法典的制定。
对统一的行政程序法的制定，我国在实践中也在尝试走一条从地方到中央的探索道路。一如行政信息公开法的制定，先是北京、上海等地方作地方立法尝试，地方探索试验之后总结经验，再由国务院出台较高层级的法规。就行政程序法，2008年湖南省首先试水，制定了《湖南省行政程序规定》，为行政程序统一立法做出了有益的尝试。这也是符合我国改革发展规律的。
有人曾认为我国民法的法典化也曾试图走一条这样的路径，但至今没有实现，行政程序法可能也会有相同的命运。我国作为成文法国家，拥有一部成熟的民法典是法制建设成就的重要标志，学界和实务界都曾努力追求制定一部民法典。但时至今日，在民法通则、婚姻家庭法、合同法、担保法、物权法先后制定后，民法部门的支柱性法律基本完备，而民法的法典化几经探讨终没有面世。但应该注意到，民法与行政程序法有很大的不同之处，最重要的是民法先制定了民法通则，起到了统摄全篇的作用。在这个总则之下，制定各特别法，体系逐渐丰满、协调，而使之成体系，不断发挥法律作用。行政程序法则不然，它的发展是先各自为政，不同的行政行为伴之以不同的行政程序规定，甚至同类行政行为因具体行政事项的不同，而作不同的规定，之后才有少量同类行政行为的统一规定，如行政处罚和行政许可。总体上，程序规定没有独立地位、规定得零散，现有的法律规范亟需整合，需要有一个纽带使之系统化，统一的行政程序法典应该是当然之选。
但制定行政程序法典是技术性较强、涉及范围较广的一项巨大工程，在此工程完成前，分别就程序问题在单行法律中作出探索和规定十分必要。而从行政程序法适应社会发展需要来看，一个方面在于社会条件的充分准备；另一个方面是法典自身的诸多问题和各种关系如何处理还需进一步探讨。推进行政程序法的体系化发展，还要注意有统一的立法规划和步骤，分而不乱。
行政程序法典化作为现代行政法治发展的一个基本趋势，并被很多国家所实践。迄今为止，世界范围内已经出现了三次行政程序法典制定的。第一次以德国为源起国，这期间德国、西班牙、奥地利、原捷克斯洛伐克和波兰及南斯拉夫等国都纷纷制订了行政程序法。第二次则缘起于美国，1946年美国颁布了《联邦行政程序法》，其后德国、日本、西班牙、葡萄牙、瑞士、瑞典以及前东欧社会主义国家都进行了有关行政程序的立法。“20世纪90年代以来，行政程序立法又出现新一轮强劲趋势。1992年葡萄牙、1993年日本、1996年韩国都分别制定了各自的行政程序法典，1994年荷兰在基本行政法典中规定了统一的行政程序法。我国台湾地区于1990年制定《行政程序法(草案)》。我国澳门地区于1994年颁布了《行政程序法典》。”
三、行政程序法迟迟没有出台的原因分析
(二)我国已经制定了一定数量的行政程序单行法，有些法律法规具有极强的社会关系调整能力。如《行政许可法》。从立法成本和法律实施成本来看，不应轻言放弃。在法典不成熟时，加以运用和完善是有效的做法。一旦制定法典，要处理好与之关系，做好衔接和配合工作。
(四)我国的改革是渐进式的，即“摸着石头过河”。总体的改革路径是至上而下推行，在具有社会基础之后，进一步深化提高。特别是法治的构建，具有非常浓重的外力影响，拿来、移植、借鉴、推行等等语言都可在描述我国行政程序法发展中找到。因此渐进式同样是行政程序法发展的选择，要有理论的宣传推广、制度制定后的推行，进而结合社会实践的发展来推进。这条路径的优势已被我国成功的改革经验所证明。
“青山遮不住”，完善我国行政程序法律体系，制定一部统一的行政程序法典势在必行。持续的努力，必将迎来一部统一的高质量的行政程序法序法典，构建出我国完善的行政程序法律体系。
[参考文献]
[1]江必新，行政程序法的功能、效用及目标模式，比较法研究，1988年，第4期
[2]张春生，袁吉亮，行政程序法的指导思想及核心内容的探讨，中国法学，1991年，第4期
[3]章剑生，行政程序法学原理，中国政法大学出版社，1994年版，第93-943页