刑法修正案九解读全文（2023年最新两高贪贿司法解释）
【刑法条文】
本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。
【立法沿革】
本条系1997年《刑法》吸收修改1979年《刑法》作出的规定。1979年《刑法》第九条规定:“本法自一九八○年一月一日起生效。中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律、法令、政策不认为是犯罪的,适用当时的法律、法令、政策。如果当时的法律、法令、政策认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律、法令、政策追究刑事责任。但是,如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。”但是,1979年《刑法》施行期间的个别单行刑法实行从新原则,如《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》(自1983年9月2日起施行,已失效)第三条明确规定:“本决定公布后审判上述犯罪案件,适用本决定。”
【司法解释】
为正确适用刑法,现就人民法院1997年10月1日以后审理的刑事案件,具体适用修订前的刑法或者修订后的刑法的有关问题规定如下:
之一条对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为,在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,行为人逃避侦查或者审判,超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案,超过追诉期限的,是否追究行为人的刑事责任,适用修订前的刑法第七十七条的规定。
第二条犯罪分子1997年9月30日以前犯罪,不具有法定减轻处罚情节,但是根据案件的具体情况需要在法定刑以下判处刑罚的,适用修订前的刑法第五十九条第二款的规定。
第三条前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免,在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,是否构成累犯,适用修订前的刑法第六十一条的规定;1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是否构成累犯,适用刑法第六十五条的规定。
第四条1997年9月30日以前被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者1997年9月30日以前犯罪,1997年10月1日以后仍在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,适用刑法第六十七条第二款的规定。
第五条1997年9月30日以前犯罪的犯罪分子,有揭发他人犯罪行为,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,适用刑法第六十八条的规定。
第六条1997年9月30日以前犯罪被宣告缓刑的犯罪分子,在1997年10月1日以后的缓刑考验期间又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定,情节严重的,适用刑法第七十七条的规定,撤销缓刑。
第七条1997年9月30日以前犯罪,1997年10月1日以后仍在服刑的犯罪分子,因特殊情况,需要不受执行刑期限制假释的,适用刑法第八十一条之一款的规定,报经更高人民法院核准。
第八条1997年9月30日以前犯罪,1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、***、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,适用修订前的刑法第七十三条的规定,可以假释。
第九条1997年9月30日以前被假释的犯罪分子,在1997年10月1日以后的假释考验期内,又犯新罪、被发出漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的,适用刑法第八十六条的规定,撤销假释。
第十条按照审判监督程序重新审判的案件,适用行为时的法律。
《更高人民检察院关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》(高检发释字〔1997〕4号,自1997年10月6日起施行)
地方各级人民检察院、各级军事检察院:
根据修订刑法第十二条的规定,现对发生在1997年9月30日以前,1997年10月1日后尚未处理或者正在处理的行为如何适用法律的若干问题通知如下:
一、如果当时的法律(包括1979年刑法,中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例,全国人大常委会关于刑事法律的决定、补充规定,民事、经济、行政法律中“依照”、“比照”刑法有关条款追究刑事责任的法律条文,下同)、司法解释认为是犯罪,修订刑法不认为是犯罪的,依法不再追究刑事责任。已经立案、侦查的,撤销案件;已批准逮捕的,撤销批准逮捕决定,并建议公安机关撤销案件;审查起诉的,作出不起诉决定;已经起诉的,建议人民法院退回案件,予以撤销;已经抗诉的,撤回抗诉。
二、如果当时的法律、司法解释认为是犯罪,修订刑法也认为是犯罪的,按从旧兼从轻的原则依法追究刑事责任:
1.罪名、构成要件、情节以及法定刑没有变化的,适用当时的法律追究刑事责任。
2.罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的,根据从轻原则,确定适用当时的法律或者修订刑法追究刑事责任。
三、如果当时的法律不认为是犯罪,修订刑法认为是犯罪的,适用当时的法律;但行为连续或者继续到1997年10月1日以后的,对10月1日以后构成犯罪的行为适用修订刑法追究刑事责任。
《更高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》(法释〔1997〕12号,自1998年1月13日起施行)
修订后的《中华人民共和国刑法》1997年10月1日施行以来,一些地***院就刑法第十二条适用中的几个具体问题向我院请示。现解释如下:
之一条刑法第十二条规定的“处刑较轻”,是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定更高刑较轻;如果法定更高刑相同,则指法定更低刑较轻。
第二条如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度,法定更高刑或者更低刑是指该法定刑幅度的更高刑或者更低刑;如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度,法定更高刑或者更低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的更高刑或者更低刑。
第三条1997年10月1日以后审理1997年9月30日以前发生的刑事案件,如果刑法规定的定罪处刑标准、法定刑与修订前刑法相同的,应当适用修订前的刑法。
《更高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》(高检发释字〔1998〕6号,自1998年12月2日起施行)
四川省人民检察院:
你院川检发研(1998)10号《关于对连续犯罪、继续犯罪如何具体适用刑法第十二条的有关问题的请示》收悉,经研究,批复如下:
对于开始于1997年9月30日以前,继续或者连续到1997年10月1日以后的行为,以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪,如果原刑法和修订刑法都认为是犯罪并且应当追诉,按照下列原则决定如何适用法律:
一、对于开始于1997年9月30日以前,继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪,应当适用修订刑法一并进行追诉。
二、对于开始于1997年9月30日以前,连续到1997年10月1日以后的连续犯罪,或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪,其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的,应当适用修订刑法,一并进行追诉;罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的,也应当适用修订刑法,一并进行追诉,但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格,或者法定刑较重的,在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。
一、司法解释是更高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和更高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释,自发布或者规定之日起施行,效力适用于法律的施行期间。
四、对于在司法解释施行前已办结的案件,按照当时的法律和司法解释,认定事实和适用法律没有错误的,不再变动。
为正确适用《中华人民共和国刑法修正案(八)》,根据刑法有关规定,现就人民法院2011年5月1日以后审理的刑事案件,具体适用刑法的有关问题规定如下:
之一条对于2011年4月30日以前犯罪,依法应当判处管制或者宣告缓刑的,人民法院根据犯罪情况,认为确有必要同时禁止犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定人的,适用修正后刑法第三十八条第二款或者第七十二条第二款的规定。犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内,违反人民法院判决中的禁止令的,适用修正后刑法第三十八条第四款或者第七十七条第二款的规定。
第二条2011年4月30日以前犯罪,判处死刑缓期执行的,适用修正前刑法第五十条的规定。
被告人具有累犯情节,或者所犯之罪是故意杀人、***、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪,罪行极其严重,根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则,而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的,适用修正后刑法第五十条第二款的规定。
第三条被判处有期徒刑以上刑罚,刑罚执行完毕或者赦免以后,在2011年4月30日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是否构成累犯,适用修正前刑法第六十五条的规定;但是,前罪实施时不满十八周岁的,是否构成累犯,适用修正后刑法第六十五条的规定。
曾犯危害国家安全犯罪,刑罚执行完毕或者赦免以后,在2011年4月30日以前再犯危害国家安全犯罪的,是否构成累犯,适用修正前刑法第六十六条的规定。
曾被判处有期徒刑以上刑罚,或者曾犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪,在2011年5月1日以后再犯罪的,是否构成累犯,适用修正后刑法第六十五条、第六十六条的规定。
第四条2011年4月30日以前犯罪,虽不具有自首情节,但是如实供述自己罪行的,适用修正后刑法第六十七条第三款的规定。
第五条2011年4月30日以前犯罪,犯罪后自首又有重大立功表现的,适用修正前刑法第六十八条第二款的规定。
第六条2011年4月30日以前一人犯数罪,应当数罪并罚的,适用修正前刑法第六十九条的规定;2011年4月30日前后一人犯数罪,其中一罪发生在2011年5月1日以后的,适用修正后刑法第六十九条的规定。
第七条2011年4月30日以前犯罪,被判处无期徒刑的罪犯,减刑以后或者假释前实际执行的刑期,适用修正前刑法第七十八条第二款、第八十一条之一款的规定。
第八条2011年4月30日以前犯罪,因具有累犯情节或者系故意杀人、***、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪并被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,2011年5月1日以后仍在服刑的,能否假释,适用修正前刑法第八十一条第二款的规定;2011年4月30日以前犯罪,因其他暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,2011年5月1日以后仍在服刑的,能否假释,适用修正后刑法第八十一条第二款、第三款的规定。
《更高人民法院关于在裁判文书中如何表述修正前后刑法条文的批复》(法释〔2023〕7号,自2023年6月1日起施行)
各省、自治区、直辖市高级人民法院,***军事法院,新疆***尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:
近来,一些法院就在裁判文书中引用修正前后刑法条文如何具体表述问题请示我院。经研究,批复如下:
一、根据案件情况,裁判文书引用1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订的刑法条文,应当根据具体情况分别表述:
(一)有关刑法条文在修订的刑法施行后未经修正,或者经过修正,但引用的是现行有效条文,表述为“《中华人民共和国刑法》第××条”。
(二)有关刑法条文经过修正,引用修正前的条文,表述为“1997年修订的《中华人民共和国刑法》第××条”。
(三)有关刑法条文经两次以上修正,引用经修正、且为最后一次修正前的条文,表述为“经××××年《中华人民共和国刑法修正案(×)》修正的《中华人民共和国刑法》第××条”。
二、根据案件情况,裁判文书引用1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订前的刑法条文,应当表述为“1979年《中华人民共和国刑法》第××条”。
三、根据案件情况,裁判文书引用有关单行刑法条文,应当直接引用相应该条例、补充规定或者决定的具体条款。
四、更高人民法院《关于在裁判文书中如何引用修订前、后刑法名称的通知》(法〔1997〕192号)、更高人民法院《关于在裁判文书中如何引用刑法修正案的批复》(法释〔2007〕7号)不再适用。
为正确适用《中华人民共和国刑法修正案(九)》,根据《中华人民共和国刑法》第十二条规定,现就人民法院2023年11月1日以后审理的刑事案件,具体适用修正前后刑法的有关问题规定如下:
之一条对于2023年10月31日以前因利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪的,不适用修正后刑法第三十七条之一之一款的规定。其他法律、行政法规另有规定的,从其规定。
第二条对于被判处死刑缓期执行的犯罪分子,在死刑缓期执行期间,且在2023年10月31日以前故意犯罪的,适用修正后刑法第五十条之一款的规定。
第三条对于2023年10月31日以前一人犯数罪,数罪中有判处有期徒刑和拘役,有期徒刑和管制,或者拘役和管制,予以数罪并罚的,适用修正后刑法第六十九条第二款的规定。
第四条对于2023年10月31日以前通过信息***实施的刑法第二百四十六条之一款规定的侮辱、诽谤行为,被害人向人民法院告诉,但提供证据确有困难的,适用修正后刑法第二百四十六条第三款的规定。
第五条对于2023年10月31日以前实施的刑法第二百六十条之一款规定的虐待行为,被害人没有能力告诉,或者因受到强制、威吓无法告诉的,适用修正后刑法第二百六十条第三款的规定。
第六条对于2023年10月31日以前组织考试作弊,为他人组织考试作弊提供作弊器材或者其他帮助,以及非法向他人出售或者提供考试试题、答案,根据修正前刑法应当以非法获取国家秘密罪、非法生产、销售间谍专用器材罪或者故意泄露国家秘密罪等追究刑事责任的,适用修正前刑法的有关规定。但是,根据修正后刑法第二百八十四条之一的规定处刑较轻的,适用修正后刑法的有关规定。
第七条对于2023年10月31日以前以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益,根据修正前刑法应当以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等追究刑事责任的,适用修正前刑法的有关规定。但是,根据修正后刑法第三百零七条之一的规定处刑较轻的,适用修正后刑法的有关规定。
实施之一款行为,非法占有他人财产或者逃避合法债务,根据修正前刑法应当以诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等追究刑事责任的,适用修正前刑法的有关规定。
第八条对于2023年10月31日以前实施贪污、受贿行为,罪行极其严重,根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则,而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释可以罚当其罪的,适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的,不适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。
第九条本解释自2023年11月1日起施行。
【规范性文件】
《更高人民法院关于认真学习宣传贯彻修订的〈中华人民共和国刑法〉的通知》(法发〔1997〕3号)
各省、自治区、直辖市高级人民法院,***军事法院:
一、各级人民法院要认真组织广大审判人员学习修订的刑法。修订的刑法认真总结了17年实施刑法的实践经验,借鉴国内外有关刑法的立法经验,明确规定了刑法的基本原则;突出了对社会主义市场经济秩序的保护;适应与犯罪行为作斗争的现实需要,对人民群众反映强烈的一些常见、多发罪作了更加明确、详细的规定;对新出现的需要追究的犯罪行为规定了相应的刑事责任;对一些重要的刑法制度作了修改、完善,是一部更加科学、统一、完备的刑法典。各级人民法院要制定学习计划,采用各种形式,不断深化学习,真正学懂、弄通。
二、各级人民法院要结合当地实际情况,与有关部门配合,广泛、深入地开展修订的刑法的宣传活动。修订的刑法是司法机关打击和惩治犯罪的有力武器,并将对社会政治经济生活的诸多方面产生重大影响。人民法院要充分发挥审判工作的优势,通过新闻媒介等多种形式,突出重点,有针对性地做好修订的刑法的宣传工作,使广大人民群众了解、遵守刑法,让修订的刑法深入人心。
三、修订的刑法实施后,各级人民法院必须坚决贯彻执行。对于修订的刑法实施前发生的行为,10月1日实施后尚未处理或者正在处理的案件,依照修订的刑法第十二条的规定办理;对于修订的刑法施行前,人民法院已审结的案件,实施后人民法院按照审判监督程序重新审理的,适用原审结时的有关法律规定。
四、修订的刑法实施前,人民法院审判刑事案件仍然应当依照现行刑法和人大常委会修改、补充刑法的有关决定、补充规定及更高人民法院的有关司法解释,并应遵守刑事诉讼法有关程序和期限的规定。
五、修订的刑法实施后,对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定,更高人民法院原作出的有关司法解释不再适用。但是如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的,人民法院在刑事审判工作中,在没有新的司法解释前,可参照执行。其他对于与修订的刑法规定相抵触的司法解释,不再适用。
六、各级人民法院在学习、宣传和贯彻修订的刑法中,要加强调查研究,对遇到的理解和适用法律的重大、疑难问题,要注意收集,及时上报。
《更高人民检察院关于认真贯彻执行〈中华人民共和国刑法修正案(四)〉和〈全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释〉的通知》(高检发研字〔2003〕1号)
各省、自治区、直辖市人民检察院,军事检察院,新疆生产建设兵团人民检察院:
第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议于2002年12月28日通过了《中华人民共和国刑法修正案(四)》和《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》(以下分别简称《刑法修正案(四)》和《解释》)。为保证《刑法修正案(四)》和《解释》的正确贯彻实施,现就有关问题通知如下:
一、要认真组织学习,正确领会立法精神。《刑法修正案(四)》和《解释》的颁布实施,对于依法惩治破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序和国家机关工作人员的渎职犯罪行为,保障社会主义现代化建设事业的顺利进行,保障公民的人身安全,促进国家机关工作人员的廉政勤政,都具有十分重要的意义。各级检察机关要及时组织广大干警认真学习《刑法修正案(四)》和《解释》的有关内容,正确领会立法精神。
《更高人民法院、更高人民检察院、公安部、司法部关于适用〈中华人民共和国刑法修正案(十一)〉有关问题的通知》(法发〔2023〕16号,自2023年5月20日起施行)
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅(局)、司法厅(局),***军事法院、军事检察院,新疆***尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院、公安局、司法局:
为正确适用《中华人民共和国刑法修正案(十一)》[以下简称《刑法修正案(十一)》],根据《中华人民共和国刑法》第十二条等规定,现将有关问题通知如下:
一、《刑法修正案(十一)》生效后,下列司法解释、规范性文件中,与《刑法修正案(十一)》不一致的内容,不再适用;与《刑法修正案(十一)》不相冲突的内容,在新的司法解释颁行前,继续有效:
(一)《更高人民法院、更高人民检察院、公安部关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》(公通字〔2023〕1号);
(二)《更高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》(法发〔2023〕25号);
(三)《更高人民法院、更高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(法发〔2023〕1号);
(四)《更高人民法院、更高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2005〕3号);
(五)《更高人民法院、更高人民检察院、公安部关于依法惩治袭警违法犯罪行为的指导意见》(公通字〔2023〕32号);
(六)其他与《刑法修正案(十一)》不完全一致的司法解释、规范性文件。
办理前款规定的案件,适用经《刑法修正案(十一)》修正的《中华人民共和国刑法》规定的,依照《更高人民法院、更高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(七)》(法释〔2023〕2号)确定罪名。
三、修正前刑法规定的主刑较重但未规定附加刑,修正后刑法规定的主刑较轻但规定并处附加刑的,应当适用修正后刑法的有关规定,在判处主刑时并处附加刑,但应当妥当把握主刑、附加刑的幅度,确保体现从旧兼从轻的原则。
四、本通知自2023年5月20日起施行。执行过程中遇到的问题,请及时分别报告更高人民法院、更高人民检察院、公安部、司法部。
【法律适用答复、复函】
天津市人民检察院:
《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》是对刑法第九十三条第二款关于“其他依照法律从事公务的人员”规定的进一步明确,并不是对刑法的修改。因此,该《解释》的效力适用于修订刑法的施行日期,其溯及力适用修订刑法第十二条的规定。
《更高人民法院关于九七刑法实施后发生的非法买卖枪支案件,审理时新的司法解释尚未作出,是否可以参照1995年9月20日更高人民法院〈关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释〉的规定审理案件请示的复函》(〔2003〕刑立他字第8号)
安徽省高级人民法院:
你院〔2003〕皖刑监字第1号《关于九七刑法实施后发生的非法买卖枪支案件,审理时新的司法解释尚未作出,是否可以参照1995年9月20日更高人民法院〈关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释〉的规定审理案件的请示报告》收悉。经研究,答复如下:
原审被告人侯磊非法买卖枪支的行为发生在修订后的《刑法》实施以后,而该案审理时《更高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》尚未颁布,因此,依照我院法发〔1997〕3号《关于认真学习宣传贯彻修订的〈中华人民共和国刑法〉的通知》的精神,该案应参照1995年9月20日更高人民法院法发〔1995〕20号《关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》的规定办理。
《更高人民法院研究室关于明确〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉溯及力问题的复函》(法研〔2010〕70号)
公安部经济犯罪侦查局:
你局公经金融〔2010〕49号《关于明确〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉溯及力问题的函》收悉。经研究,提出以下意见供参考:
对1997年刑法施行后、《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》施行前发生的利用信用卡非法套现行为,如未超过法定追诉时效,社会危害重大的,可以依法追究。
二、经《中华人民共和国刑法修正案(八)》修正前刑法第八十一条第二款规定的“暴力性犯罪”,不仅包括杀人、爆炸、抢劫、***、绑架五种,也包括故意伤害等其他暴力性犯罪。
【刑参案例规则提炼】
《杨海波等贩卖淫秽物品牟利案——贩卖淫秽物品牟利如何适用法律》(第5号案例)、《朱香海、左正红等非法买卖枪支、贪污案——对于1997年刑法施行以后、司法解释公布施行以前实施的非法买卖枪支犯罪,是参照执行原有的司法解释还是适用新公布施行的司法解释》(第328号案例)、《谭慧渊、蒋菊香侵犯著作权案——对于司法解释是否需要适用从旧兼从轻原则》(第417号案例)、《周爱武、周晓贪污案——贪污特定款物的司法认定以及新旧法选择适用时罚金刑的判处》(第1139号案例)、《李明辉受贿案——刑法修正案(九)施行后,二审在减轻犯受贿罪被告人主刑的同时,能否加重财产刑》(第1146号案例)、《耿三有受贿案——二审期间因刑法修改及司法解释出台导致定罪量刑标准发生变化的,应如何适用法律》(第1150号案例)、《袁七虎容留、介绍卖淫案——容留、介绍卖淫罪“情节严重”的司法认定》(第1349号案例)所涉规则提炼如下:
另,鉴于《刘楚荣、刘汉杰、刘立辉诈骗案———当被告人同时具有国家工作人员等多种身份时应如何认定其行为性质以及村民委员会是否属于单位犯罪的适格主体》(第1420号案例)主张“《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》一经通过,即应作为理解和适用刑法第三十条的依据,效力适用于刑法的整个施行期间,对于刑法施行以后和在该立法解释通过后尚未处理或者正在处理的案件,均应当适用该立法解释进行处理”,与本评注所持立场不完全一致(宜区分所涉立法解释系创设规则还是解释规则加以区别对待,特别是充分考虑民众预知的可能性,充分体现溯及力背后“不知不为罪”的理念根基),故对所涉该部分规则未予提炼。
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【司法疑难解析】
具体而言,有观点明确提出:“税率调整变化属于事实性变化,不涉及性质的认定变化,只有在行为性质发生变化时才存在从旧兼从轻的法律适用问题,而单纯的事实变化当以行为实施当时为准。”（参见裴显鼎等:《〈关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》,载中华人民共和国更高人民法院刑事审判之一、二、三、四、五庭主办:《中国刑事审判指导案例3》(增订第3版),法律出版社2023年版,第777页。）“关税税率的调整不属于刑法意义上的政策、法律变更,不具有溯及既往的效力,故并不影响走私犯罪行为时偷逃应缴税额的认定。因为从旧兼从轻原则是一项法律适用原则,实践中应当把‘法律调整’与‘事实变化’严格区分开来,只有在法律调整的情况下才可以适用‘从旧兼从轻原则’。关税税率变更属于犯罪构成要件事实变化的情形。”（参见郭慧、王珅、阎丽、蔺剑、陈鹿林:《〈打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要〉的理解与适用》,载中华人民共和国更高人民法院刑事审判之一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考(总第124集)》,法律出版社2023年版,第193—201页。）
3.“依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉”的理解。1997年《刑法》第十二条之一款规定:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。”该款规定对刑事实体法的适用确立了从旧兼从轻原则,但其中“依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的”规定应当如何理解,一直存在争议,影响到追诉时效制度的适用。
1979年《刑法》和1997年《刑法》均规定了追诉期限延长(即不受追诉期限限制)的情形,但适用条件不同。1979年《刑法》第七十七条规定:“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制”;1997年《刑法》第八十八条则规定:“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制。”“被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的,不受追诉期限的限制。”整体而言,1979年《刑法》第七十七条的规定比1997年《刑法》第八十八条的规定,对行为人更为有利。
然而,对于1997年《刑法》施行以前实施的犯罪行为,1997年《刑法》施行后仍在追诉期限内,究竟应当适用1979年《刑法》第七十七条的规定还是1997年《刑法》第八十八条的规定,实践中存在两种不同观点:之一种观点认为应当坚持从旧兼从轻原则。对于1997年《刑法》施行前发生的犯罪行为,1997年《刑法》施行时仍在追诉期限内的,应当适用对被告人更为有利的1979年《刑法》第七十七条的规定。第二种观点认为应当坚持从新原则。1997年《刑法》第十二条之一款的表述为“依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的”,可以认为在追诉期限上应当采取从新原则,即对于1997年《刑法》施行前发生的犯罪行为,1997年《刑法》施行时仍在追诉期限内的,应当适用1997年《刑法》第八十八条的规定。
(1)符合1997年《刑法》第十二条关于溯及力的规定。1997年《刑法》第十二条明确规定,对于“本法施行以前的行为”“如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法”。可以明显看出,对于追诉期限的规定,1997年《刑法》第十二条采用的是从新原则,即对于1997年《刑法》施行后未过追诉期限的案件,应当依据1997年《刑法》总则第四章第八节的规定决定是否追诉。
(3)实际上未作不利于被告人的溯及既往。在刑事实体法领域,不作不利于被告人的溯及既往,是为了保障被告人只受当时法律的约束,不因事后的新法而被追责或者加重责任。而就追诉期限制度而言,被告人的行为的实体法评价性质未发生改变,无论依据旧法还是新法均构成犯罪,且在新法施行时依据旧法未超过追诉期限,此时结合新法确定的追诉期限的特殊规定依法追诉,只是让被告人承担其本应承担的罪责,并未加重其责任。