摘要：近年来，随着粤港澳大湾区的建设与发展，涉港离婚案件数量日渐增多。实务中经常遇到夫妻一方或双方为香港居民，在大陆起诉离婚要求分割婚姻关系存续期间于大陆购置的不动产的法律问题。
在夫妻双方未对房产归属作出事先约定的情况下，多数当事人想当然地认为应当适用不动产所在地法律，根据大陆夫妻财产共有制对不动产进行分割。但事实上，针对该争议，《法律适用法》第二十四条与第三十六条存在潜在的法条竞合。根据不同的冲突规范指引适用不同的准据法，由于大陆与香港的夫妻财产制度的不同，可能会得出截然不同的判决。
经笔者进行研究发现，在司法实践中，对于涉港案件夫妻婚姻关系存续期间取得的不动产权属的认定，法院倾向于认为争议是基于夫妻法律关系产生而优先适用《法律适用法》第二十四条，从而导致法院可能根据香港法律在无法认定双方对房产归属另有约定或存在共同共有、推定信托的情形时，将房屋判给登记方，导致另一方难以保障自身在该房屋上的合法权益。
一、我国大陆与香港地区夫妻财产制度
在大多数国家的婚姻立法中，夫妻财产制度均包括两类——法定财产制和约定财产制。在这两种夫妻财产制上，约定财产制往往优先于法定财产制，即在确认夫妻财产归属以及法院在处理夫妻财产分割时，应先遵循双方间的约定，若夫妻双方未对财产作约定时，则根据法定财产制作出认定。
我国大陆地区与香港特别行政区在夫妻约定财产制的规定上均给予夫妻双方较高程度的意思自治权。大陆地区自从2001年《婚姻法》的修改即在法律上确定了夫妻之间可以约定婚前及婚后取得及受赠与、继承的财产的婚内归属。而香港地区对于约定财产制的立法沿袭了英国的做法，对约定财产制的立法限制较少，只要夫妻双方的约定不以欺诈为目的，不违背强制性法律的规定，或者是侵害到他人的合法权益即可。1
但在夫妻法定财产制方面，大陆与香港地区则有较大差异。我国大陆地区实施夫妻共同财产制度，具体规定于《民法典》第一千零六十二条。相较于先前的《婚姻法》，《民法典》吸收了《最高人民法院关于适用<中华人民共婚姻法>若干问题的解释（二）》的规定，将一方在婚姻关系存续期间取得的劳务报酬和投资所得的收益也纳为夫妻共同财产。
而我国香港地区则实施夫妻分别财产制。其一，根据香港地区《已婚者地位条例》第三条2和第四条3的规定，若夫妻间无特别约定，婚内所得全部财产为分别所有，不会基于婚姻而将一方配偶财产权利给予另一方，夫妻各自独立享有财产权。其二，根据第十条4的规定，夫妻各自独立承担财产责任，夫不因是妻子的丈夫身份，对妻子婚前或婚后所为之侵权行为、契约、所负之债务或义务而承担责任，也不因妻子所负之债务或义务收到起诉的责任。
另外，需要说明的是，香港地区法律并没有明确表达夫妻在婚姻关系存续期间取得财产为各自所有，而仅明文规定已婚女性的财产权利，是因为立法者鉴于女性在婚姻中的相对弱势地位，侧重对女性一方的权益保障，故予以重点规定。《已婚者地位条例》第四条改变了之前女性不享有独立财产权利的历史，如果一项财产权利对男性没有限制，那么也不能限制女性，实现了男女财产地位上的平等。5
基于上述我国大陆与香港地区关于夫妻财产制度的不同，在处理涉港离婚案件时，若根据冲突规范的指引而适用不同的准据法，则会以不同方式处理夫妻财产的分割问题。下文则将以不动产分割为重点，分析涉港离婚案件中位于大陆的不动产分割的法律适用问题。
二、涉港离婚案件中不动产分割的法律适用
（一）《法律适用法》中涉及财产关系的规定
《法律适用法》第二十四条规定：“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所在地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”该法第三十六条规定：“不动产物权，适用不动产所在地法律。”
由此可见，《法律适用法》的第二十四条依次以意思自治、共同经常居所地、共同国籍国作为涉外夫妻财产关系冲突规范的连接点。第三十六条则以物之所在地作为解决不动产物权关系的冲突规范的连接点。
（二）法条竞合下引发的涉港离婚案件中不动产权属纠纷的识别问题
如前所述，《法律适用法》的第二十四条与第三十六条均对涉及财产问题的法律适用作出了规定。因此，当夫妻双方均为香港地区居民，离婚时对在大陆购买的房产的权属产生争议时，第二十四条与第三十六条则存在潜在的法条竞合。若法院将此识别为夫妻财产关系法律问题，则根据第二十四条会指引适用香港地区法律的夫妻财产分别所有制，而若法院将此识别为不动产物权关系问题，则根据第三十六条会指引适用大陆地区法律的夫妻财产共同所有制。由此可见，在涉港离婚案件的不动产权属认定问题中，根据不同的冲突规范指引适用不同的准据法，可能会得出截然不同的判决。
现今，对于涉港离婚案件的不动产分割问题应当采用第二十四条的属人法法律规定抑或是第三十六条的物之所在地法法律规定，尚无明确的法律指导。而通过在北大法宝上检索现有判例，笔者发现，在司法实践中，法院对于涉港案件夫妻婚姻关系存续期间取得的不动产权属的认定，均倾向于适用《法律适用法》第二十四条。
1.徐韵凤诉张顺良所有权确认纠纷案，案号：(2016)沪01民终2237号
虽然该案中当事人并未离婚，案件为不动产所有权确认纠纷，而非离婚案件财产分割纠纷。但是本案中上海市第一中级人民法院对第二十四条与第三十六条的竞合问题的论述颇具参考价值。
该案中，上海市第一中级人民法院查明，上诉人徐韵凤与被上诉人张顺良于1987年1月8日在香港登记结婚，上诉人张梦欣系两人的女儿。三人均系香港特别行政区居民，系争房屋产权登记于徐韵凤、张梦欣名下，张顺良主张其基于与徐韵凤间的夫妻关系而对系争房屋享有权利。对于该案应选择适用的冲突规范，徐韵凤、张梦欣主张该案系夫妻财产关系纠纷，应当适用《法律适用法》第二十四条，而张顺良则主张，本案发生争议的标的物为不动产，应适用《法律适用法》第三十六条。
上海市第一中级人民法院认为：“双方就系争房屋权属产生的争议，从现有的法律规定看，若基于双方的特定身份关系，则落入《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第24条调整的夫妻财产关系纠纷范围，若基于标的物的属类，则又落入《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第36条调整的不动产物权纠纷范畴，优先适用哪一条的规定系双方争议的焦点。双方就系争房屋产权归属发生的纠纷，从形式上看是对不动产权属的确认之诉，但张顺良是基于与徐韵凤的婚姻关系而主张对系争房屋享有利益，其实质是因婚姻关系所产生的财产争议，即具有合法婚姻关系的男女双方对财产的权利义务关系，或男女双方对合法婚姻关系存续期间取得财产的权利义务关系。双方的争议是基于确认当事人之间具有合法婚姻关系的基础上，具有更强的身份特征或属人特性。在处理夫妻财产关系的法律冲突时，遵循国际私法的基本原则，宜首先尊重当事人的意思自治，允许夫妻双方协议选择调整夫妻财产关系的法律，夫妻双方未选择的，选择与身份特征更具密切联系的连结点。基于上述分析，本院认为就本案争议之冲突规范的适用，应优先选择适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第24条之规定，而非36条之规定。”
2.伍某与阮某1离婚后财产纠纷案，案号：(2017)粤0781民初2306号
在该案中，广东省台山市人民法院查明，伍某与阮某1在台山市台城镇人民政府登记结婚，二人婚后因产生矛盾而于2005年5月分居。2008年9月3日，香港特别行政区区域法院出具婚姻案件编号FCMC9170/2007《暂准判令转为绝对判令证明书（离婚案）》，证明二人婚姻关系解除。系争房屋产权于2006年7月4日核准登记在阮某1名下，而伍某主张该房产在婚姻关系存续期间取得，为夫妻共同财产，离婚后应依法进行分割。另查明，伍某于2001年移居香港特别行政区，2008年取得香港永久性居民身份。阮某1于2006年移居香港特别行政区，2013年取得香港永久性居民身份。
就冲突规范的适用选择，伍某主张，本案发生争议的标的物为不动产，应适用不动产所在地法律。阮某1则主张，本案系夫妻财产关系纠纷，应根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十四条之规定，而适用香港特别行政区的法律。而广东省台山市人民法院对该问题的分析，基本沿用了前述上海市第一中级人民法院的论述，认为双方的争议实质是因婚姻关系所产生的财产争议，故应当优先选择适用《法律适用法》第二十四条的规定。
3.谢亮森与李健敏物权确认纠纷案，案号：(2017)粤03民终3385号
在该案中，李健敏、谢亮森系夫妻，均为香港永久性居民，于1961年12月4日在香港登记结婚。涉案房产位于深圳市南山区，于双方婚后在1997年购买，于2006年2月9日登记至谢亮森名下。
深圳市中级人民法院认为：“由于涉案当事人均为香港居民，具有涉外因素，本案属于国际私法调整范畴，而国际私法案件的处理首先涉及对争议问题进行识别，即确定它是一个什么性质的法律问题。识别后才能确定适用何种冲突规范，进而运用冲突规范所指向的实体规范以规范当事人的权利义务。李健敏在本案中基于夫妻关系请求确认其对谢亮森名下的涉案不动产享有共有权，本院认为，本案争议问题即李健敏基于夫妻关系对涉案房产是否享有物权权益，属于夫妻财产关系。”
4.冯某与姚某2等继承纠纷案，案号：(2020)京01民申298号
综合上述判例可知，在涉港案件中，夫妻婚姻关系存续期间取得的不动产权属的争议，法院一般识别为夫妻财产关系纠纷。对此，笔者表示认同。夫妻财产关系与不动产物权是两种不同的法律关系，对于离婚案件中的不动产确权法律问题，双方的争议是基于确认当事人之间具有合法婚姻关系的基础上，具有更强的身份特征或属人特性，而不应当简单的认定为物权法律关系，故在冲突规范的选择上，应当适用《法律适用法》第二十四条，而非第三十六条。
三、涉港离婚案件处理不动产权属问题引发的实务思考
在上述四起判例中，法院均通过《法律适用法》第二十四条的指引，适用香港地区的法律处理系争房屋的权属。而系争房屋虽取得于夫妻婚姻关系存续期间，但仅登记于夫妻一方名下，且夫妻双方之间并未对房产的归属另作约定，或并无其他证据可证明系争房屋为夫妻双方共同共有。据此，法院判决系争房屋归登记一方一人所有。
这又进一步引发了笔者的思考。曾有一位当事人向笔者咨询，其夫妻双方均为香港居民，婚后二人购买了一套位于内地的房屋，但仅登记于其丈夫名下，若离婚时需对该房产进行分割，应当如何维护其在该房产上的合法权益。
首先，根据香港《已婚者地位条例》第六条与第七条的规定，夫妻间因财产所有权或管有权发生的问题，丈夫或者妻子可用传票或简易程序向法官提出申请，要求裁决。申请一方应提供证据证明其对财产享有合法/合理的权益，包括提供证据证明其为购买该财产作出的贡献，或者因为该财产是用于婚姻家庭生活，或尽管该财产单独登记在一方名下，但通过协议约定该财产属于共同共有的情形，从而对财产享有合理权益。6
此外，虽香港法律成文法中规定实行夫妻分别财产制，但在衡平法或判例法中，如存在财产推定信托，则可认定登记在夫妻一方名下的不动产为夫妻共有。在推定信托下，即使其中一方是财产的法定拥有人，但未必是财产的唯一实际权益拥有人或拥有全部实际权益，而是以受托人的身份代实益人持有全部或部分法定权益。
在徐韵凤诉张顺良所有权确认纠纷案中，上海市第一中级人民法院对此问题作了详尽的论述：“对认定推定信托存在的构成要件，香港法律并无明确规定，结合当事人的主张及双方各自提交的法律意见书看，可从双方是否存在共有争议财产的合意、主张推定信托存在的一方是否存在使自己利益受损的行为或是否为取得争议财产作出贡献这两个构成要件来判断。”
而对于双方是否存在共有争议财产的合意，上海市第一中级人民法院认为：“系争房屋产权登记在徐韵凤、张梦欣名下后，产权证由徐韵凤保管，并由徐韵凤实际控制、利用，张顺良虽在内地特别是系争房屋所在地上海长期生活、居住，但没有证据证明张顺良此后经常性地参与了对系争房屋日常的管理与收益，或为持有系争房屋直接付出对价，徐韵凤、张梦欣显然是以单独所有的意思表示占有、使用、收益、处分系争房屋，并没有与张顺良共有系争房屋产权的意思表示。张顺良主张其曾实地看房、了解房屋的真实性，并在2005年至2007年间居住过系争房屋，但其没有提供证据证明其上述陈述，即便存在上述事实，也不足以据此推定双方存在共有系争房屋的合意。张顺良陈述系争房屋购买后，其并不清楚系争房屋的产权登记状况，张顺良怠于了解系争房屋产权登记的行为也能印证其与徐韵凤间不存在共有系争房屋的合意，且至双方发生纠纷已近14年，张顺良从未主张系争房屋的所有权，从该情节看，张顺良显然对系争房屋持有非产权人的心态。综合上述分析，从在案证据反映的事实看，无法认定张顺良与徐韵凤存在共有系争房屋的合意。”
综上，在夫妻双方均为香港地区居民，而在内地购买房屋且产权仅登记在一方名下的情形下，笔者建议，双方应当事先对房产的归属作书面协议的约定，或是保有以自己的名义支付购房款或归还银行贷款、经常性地参与对房屋日常的管理与收益等证据，以证明夫妻双方对该房屋有共同占有、使用、收益、处分等的共同共有的意思表示或己方为取得该房屋的贡献。否则，当双方以诉讼方式提起离婚或离婚后财产纠纷之诉时，依照香港地区的夫妻财产分别所有制，法院在无法认定双方对房产归属另有约定或存在共同共有、推定信托的情形时，一般将房屋判给登记方，则另一方难以保障自身在该房屋上的合法权益。
[1]贾宇.两岸三地夫妻财产制度比较研究[D].2012.重庆：西南政法大学
[2]《已婚者地位条例》3.已婚女性的能力
(1)除本条例另有规定外，已婚女性在以下各方面，犹如未婚时一样——
(a)有取得、持有及处置财产的能力；
(b)就侵权行为、合约、债务或义务而言，有自我承担责任及被委以责任的能力；
(c)在侵权行为、合约或其他方面，有起诉及被起诉的能力；及
(d)受有关破产的法律及受判决与命令的执行所规限。[比照1935c.30s.1U.K.]
(2)已婚女性在各方面均可担任受讬人或遗产代理人，犹如未婚时一样。
[3]《已婚者地位条例》4.已婚女性的财产
(1)除本条例另有规定外，凡——
(a)于紧接1936年3月20日以前，属已婚女性的专有财产或根据衡平法代其持有作其专用的财产；或
(b)于该日以后结婚的女性，在结婚时已拥有或正拥有的财产；或
(c)于该日以后，已婚女性已取得或正取得的财产，或已转予或正转予该已婚女性的财产，
须全归该女性所拥有，犹如未婚时一样，该财产并可据此而予以处置。
(2)不论在本条例生效日期*之前或之后，女性在享有财产方面的预用权或让与权如受到限制，而该等限制不可能加诸男性对该财产的享有者，则该等限制概无效力。
[4]《已婚者地位条例》10.免除丈夫负起妻子在侵权行为、合约、债务及义务上的责任
除本条例另有规定外，某女性的丈夫无须纯粹因身为该女性的丈夫而就以下事宜负责
(a)该女性婚前或婚后所犯的侵权行为，或其婚前所订立的合约，或所负的债务或义务；或
(b)在上述侵权行为、合约、债务或义务的法律程序中被起诉或成为法律程序的一方。
[5]章磊.粤港澳大湾区婚姻法律规则比较与衔接研究[D].2022.广东省:广东外语外贸大学
[6]详见《已婚者地位条例》第6条、第7条，及徐韵凤诉张顺良所有权确认纠纷一案（案号：(2016)沪01民终2237号）中徐韵凤、张梦欣提交的经公证认证的香港何韦鲍律师行HEATHFIELDLINDACATHERINE律师于2016年4月18日出具的《法律意见书》