作者张文系华东政法大学经济法学院2017级博士生。
一
智能投顾与我国“迥异”的市场背景
智能投顾简单的理解即为人工智能技术应用于传统的投资顾问服务领域，由机器人代替人工为投资者提供投资顾问服务。我国资本市场中，对不同种类的金融产品的投资顾问服务具有差异化的规定。在证券市场中，“证券投资咨询”和“与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问”分别为两项独立的业务，可以由证券公司提供也可以由专业的证券服务机构提供，但是从事其中任意一项业务都需要经证券监管机构批准；在证券投资基金市场中，投资顾问作为一项整体业务由基金服务机构提供，从事基金服务的机构应当在监管机构进行注册或备案。除此之外，基金管理人亦可委托基金服务机构提供包括投资顾问在内的其他事项；在期货市场中，期货公司可以申请经营期货投资咨询业务。相较于美国，我国投资顾问服务市场具有自身的特性：
（一）可投资产品的种类及数量有限
智能投顾相较于传统投资顾问，其优势之一即在于利用技术的手段实现高度分散化的投资标的选择以降低投资风险。排除技术的因素，意欲实现高度分散的投资标的组合，其逻辑前提是具有足够丰富和广泛的投资标的存在。美国智能投顾主要以ETF产品为主，而我国智能投顾主要以公募基金为主，例如招商银行的“摩羯智投”，即在3000多个公募基金中选取了17只基金，依据投资者的风险承受能力的不同，在基金组合中设置不同的权重配额，以达到风险与投资者投资能力相匹配。ETF相较于一般公募基金具有更强的流动性，同时，美国资本市场中的ETF产品种类丰富，数量较大，截止2017年7月，美国ETF的数量已经增至2028只，涉及到美国股票、新兴市场股票等权益类产品，美国政府债券、公司债券、新兴市场债券等债券类产品，以及房地产、自然资源商品等另类资产。而我国目前可交易的ETF数量为150只左右，且主要以股票型ETF和货币基金ETF为主，大宗商品类和债券类ETF占有的市值都非常小。通过数据对比不难发现，我国目前可用于投资的强流动性产品数量有限，且已有的ETF产品涉及范围较小，难以提供分散程度较高的投资标的，因而意欲通过智能投顾的方式实现风险分散的功能有待考量。
（二）我国尚处于以销售投资产品为中心的卖方投资顾问阶段
美国在早期的基金销售过程中，也通过向销售人员支付基金销售费用来出售基金，这样的成本自然会最终转嫁在投资者身上，导致投资者难以获得期待的基金投资收益。随着基金行业的不断发展，免用基金的出现，使得这种以产品销售为中心的业务模式失去市场优势，取而代之的是以投资顾问为中心的服务模式。由投资者直接向投资顾问支付咨询费用，投资者依据投资顾问给出的建议自行在产品公司购买产品，免去认购费用的同时支付较低的管理费。此时的投资顾问基于独立的地位，可以更好地为投资者谋取更优的收益。当然，随着我国投资顾问市场发展的不断深入，我国也会逐渐转变为以投资顾问服务为中心的业务模式。但是就目前阶段，我国尚未完成这样的转换。这是我国投资顾问市场与美国的差异，也是在进行本土化进程中应当考虑的因素。
二
我国智能投顾的法制环境
（一）投资顾问法律制度的分散化
美国智能投顾于2008年发展至今，因为具有可操作性的监管标准，智能投顾的发展较为平缓，其规模也是逐年累积上升，实现了传统投顾与智能投顾之间的平稳转换。而智能投顾我国的发展缺少传统投资顾问法律制度的供给，因而对于智能投顾的监管缺少必要的成熟依据。我国虽然不一定必须具有以“投资顾问法”命名的法律文件，但是立法者应当意识到投资顾问行为可能会带来的严重影响，并且在法律法规的制定中确立统一且具有可操作性的制度安排，以规范投资顾问行为，也可使智能投顾在我国的发展是在可控的范围之内为投资者提供更加便捷的投资顾问服务，避免发生系统性金融风险，危害经济的平稳发展。
（二）税收法律制度的欠缺
我国个人所得税法律制度中，将利息、股息、红利所得列为个人所得应纳税额的计算范围，并适用比例税率，税率为百分之二十，但是税收法律制度中并没个人投资损失抵免制度，在我国并不存在税收优化这一专业性服务的提供。因此，在美国作为智能投顾吸引投资者的专业化服务之一，也是较为重要的一项业务内容却在我国没有相应的市场需求。税收制度的健全一方面能够调节居民收入，另一方面也能够鼓励参与投资的行为，为专业化服务供给提供必要的法律制度背景。
三
智能投顾的创新与传统法律关系的维持
（一）智能投顾中的创新
智能投顾（Robo-Advisor）是一种数字化资产配置服务，它基于现代资产配置理论，通过算法和金融科技来实现有效资产配置。从智能投顾的业务流程来看，参与智能投顾的投资者首先需要在线填写一份问卷调查，以帮助智能投顾机器人实现信息的获取及输入；其次，机器人对问卷内容进行分析得出投资者具有个性化的风险喜好，并依据已掌握的投资产品风险类型作出与投资者相匹配的投资建议；接下来进入交易指令执行的阶段，并由智能投顾机器人完成后续投资组合的再评估和在平衡，实现完整的智能投顾周期。与传统投资顾问业务相比，智能投顾的创新之处仅仅在于技术（机器人）的提供，升级了投资顾问的实现工具，并且发生的是物理改变，如若失去技术的支持，投资顾问服务依旧可以维持。
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大数据的沉淀为智能投顾提供“养分”
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技术的理性更接近于科学的真理
（二）智能投顾对传统投资顾问法律关系的维持
通过前文分析，智能投顾并没有对传统投顾法律关系构成挑战，其权利义务内容依然与传统投顾法律关系中的权利义务相同。
智能投顾法律关系中的主体
在传统投资顾问法律关系中，投资顾问与投资者之间直接签订投资顾问合同，合同双方为投资顾问与投资者。投资顾问机构并不与投资者直接构成法律关系，而是向投资顾问提供必要的数据、信息、报告等资源，以便投资顾问作出投资决策的判断，由投资顾问向机构支付一定的费用。这种以投资者为中心的投资顾问服务在一定程度上保证了投资顾问的独立性，使其可以以投资者的利益考量为先。
智能投顾法律关系中，投资者一方的主体地位不变，改变的是智能投资顾问一方的主体。在智能投顾运营中，机器人顾问代替了传统的投资顾问，完成人类顾问分析、匹配、后续调整等工作内容。但是，智能顾问只能代替人工完成相应的工作，并不能因此而获得法律上的人的地位。依据现有民法理论，人工智能机器人并不具有行为能力和权利能力，不能作为独立的主体构成完整的法律关系。一方面现有的人工智能机器人的学习、分析能力都是基于工程师对其先前的功能设定，其“思考”的范围并没有超过人类的控制和设定，因此，人工智能机器人上不具有完全且独立的思考和判断能力；另一方面，人工智能机器人不享有独立的财产，它隶属于它的创造者或其创造者所隶属的公司，缺少独立的经济权利和承担义务的能力。此时，智能投顾机器人只是智能投顾机构所拥有的一个工具，智能投顾行为应由其隶属的公司或创造者承担相应的责任。在智能投顾法律行为中，签署智能投顾合同的双方当事人应为投资者与智能投顾机构。由投资者和智能投顾机构享有合同权利、承担合同义务。
智能投顾法律关系中的客体
客体在法律关系中处于重要的地位，客体的改变会影响合同的性质和内容，而主体的变更却并不一定会带来相同的影响。传统投顾合同中，合同的客体为合同一方当事人即投资顾问，以其专业的知识和投资经验向投资者提供投资顾问服务的行为。而在智能投顾中，合同的客体是智能投顾机器人向投资者提供投资顾问服务的行为。虽然在智能投顾语境下，智能投顾机构作为合同一方当事人并没有直接向投资者提供投资顾问服务，而是间接的由智能机器人完成，但是智能投顾并未实质性的改变投资顾问服务行为，创新后的智能投顾依然保持着传统投资顾问法律关系的客体。
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智能投顾法律关系中的权利义务内容
前述已经分析智能投顾法律关系中的客体并未发生实质性的改变，合同的性质及内容保持较大程度上的一致，因而智能投顾法律关系中的权利义务内容也与传统投资顾问合同中的权利义务内容基本相同。例如美国证券交易委员在向智能投顾机构以及投资发布的指引中明确说明，智能投顾仍需恰当履行1940年《投资顾问法》规定的披露义务、适当性和合规义务。但是智能投顾法律关系的中的权利义务内容也有因为智能技术的出现，而对权利义务的具体内容有所扩充。
从投资者权利的角度来看，智能投顾是新技术的在传统领域的适用，首先，投资者有必要了解技术如何实现投资决策的科学性，即对投资者将要使用的智能投资技术运行的方式有所了解。其次，投资者应当知道参与智能投资顾问行为所暗含的技术不断升级可能带来的风险。技术会随着专业研究的深入而不断更新和完善，现有科技水平所能提供的投资建议具有一定的时效性，仅代表这一时期所能达到的最理想的投资组合。随着技术的不断进步，也许这一投资组合建议并不是最理想的资产配置，但是这项技术升级可能带来的损失投资者应当接受并承认。最后，智能投顾技术可能会造成传统投资顾问所不存在特定问题，如系统的问题等、网络攻击等，智能投顾机构将会应对这些特殊问题采取哪些必要的措施投资者也应当提前被告知。上述内容都是对投资者知情权内容的扩充，需要智能投顾机构向投资者做出明确、充分且易于理解的说明。
从智能投顾机构义务的角度来看，首先，智能投顾机构为了使智能投顾机器人获取投资者更准确的画像，需要收集大量且广泛的投资者信息，这些信息更多的都是非公开信息，才能对投资者的识别更精准。这将会给智能投顾机构的信息存储及保护提出更为严格的要求。智能投顾机构有义务提供有效的信息保护措施，以防止投资者的非公开信息被非法获取、使用等行为。其次，投资者在参与智能投顾时通过填写调查问卷来使机器人充分掌握投资者的个性特征，智能投顾机构有义务确保其所设定的调查问卷可以分析出不同投资者之间的个性化特征，进而针对投资者不同的特点制定相应的投资计划。简单来说，智能投顾机构有义务提供科学合理的技术完成智能投顾服务。
四
智能投顾对现有法律制度的挑战
（一）对智能投顾市场中不正当竞争行为的规制
传统投资顾问市场是投资顾问能力之间的竞争，投资顾问凭借自身的专业知识和经验提供较为准确的投资计划，其能力越强其在市场的占有率越高，因而传统投资顾问市场的竞争是人力要素的竞争。智能投顾的实现依靠的不再是人类的主观判断，而是依据更为“客观”和“理性”的大数据及算法做出投资建议，因而智能投顾市场中，大数据的获取能力和算法的科学性成为各智能投顾机构之间相互竞争的要素。智能投顾机构获得的数据越全面、算法越科学其得出的结果更符合投资者的需求，即可获得更多的市场占有率。而全面数据的获取相较于科学算法的拥有，前者更易于实现，因为只要有投资者的参与，即可实现数据的收集。而算法的设计需要专业人士长期的设计和调整才能达到较高的合理性和科学性，因为一个有效的算法并不容易获取，成为各市场主体之间竞争的关键要素。
每个智能投顾机构所拥有算法是不为公众所知悉的、具有商业价值的，并经权利人采取相应保护措施的技术信息，满足我国《反不正当竞争法》中所规定的商业秘密的类型。智能投顾机构都会对其算法采取保护措施，但是算法的获取相较于人力竞争要素，更易于被其他竞争者出于非法的目的而获取。首先，在算法设计阶段，算法设计人员有可能向其他竞争者披露，披露算法的部分内容也可以使非法竞争者获得与之相类似的算法，损害权利人的利益；其次，在算法用于实际提供智能投顾服务的阶段，智能投顾机构出于对投资者知情权的保护，会向投资者作出有关算法及算法功能的一些说明，同时，不法竞争者可以通过参与权利人的智能投顾而获取一定的算法信息，侵害权利人的利益。对商业秘密的侵犯是我国《反不正当竞争法》所明确禁止的不正当竞争行为，但是算法被不法获取后，非法竞争者对算法的使用难以被察觉，因为各智能投顾机构都不会公开披露其所使用的算法，权利人很难从众多市场主体中识别与其相同的算法程序。因此，算法易于复制以及复制后难以被发现使得智能投顾市场中的不正当竞争行为极易发生。
智能投顾市场中良好的竞争环境有助于激励市场主体不断的改进自身所拥有的算法的科学性，更好的为投资者分散风险、获得最大化的收益、满足投资者需求。而不正当竞争的行为会阻碍智能投顾市场的不断完善，人们只谋求一时的获益，而忽视对整个市场发展的抑制。智能投顾市场针对算法的不正当竞争行为的有效规制即通过登记制度，申请开展智能投顾业务的市场主体应当提交其算法的具体内容，并留存在监管机构备案，监管机构对市场主体提供的算法进行形式上的审查，以避免相同或相类似的算法共同为投资者提供智能投顾服务。而对于未能提供有效算法的市场主体则禁止其开展智能投顾业务，对于未经监管机构许可擅自开展智能投顾服务的市场予以取缔。即保证了算法作为商业秘密成为各主体之间良性竞争的要素，又阻绝了非法使用他人算法谋取利益的不正当竞争行为。
（二）智能投顾对监管内容提出的新需求
智能投顾服务的对象为中小投资者，因而与其他金融行为一样，对中小投资者的保护亦是对智能投顾监管的一项重要内容。除此之外，智能投顾还有可能带来另一种风险，即由于算法的不够完善而导致结果的同质性，进而引发顺周期波动的加剧，给资本市场的运行带来更为严重的破坏。对这一风险的监管是其他金融行为所不具备的，因而需要监管者重新审视对智能投顾行为的监管内容。
监管面对不断创新的金融行为相当是及时回应的，一方面更新对创新业务的监管内容；另一方面也应当加强监管手段的创新。我国公布的《新一代人工智能发展规划》中也提出鼓励“智能监管等技术和装备”，“建立金融风险智能预警与防控系统”。智能投顾在我国市场中的出现，对我国监管机构提出挑战的同时，也为监管的创新提供有利的环境。