近年来，《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪越来越多地被适用于公民发表的言论。尤其自从2013年9月最高法院与最高人民检察院发布关于网络犯罪的司法解释以来，寻衅滋事罪经常被一些地方的司法机关用于惩罚网络言论。法学界普遍担心这项罪名会成为边界可以随意延伸的“口袋罪”。如此则不仅背离了中共十八届四中全会提倡的“依法治国”与“依宪治国”原则，而且也会压缩公民受现行《宪法》第35条保护的言论自由。
现行《宪法》序言规定，宪法“是国家的根本法，具有最高的法律效力”；第5条规定，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”。作为国家的最高法律，宪法统摄所有法律及其他法律规范，《刑法》及其解释和适用均不得同宪法原则相抵触。任何国家机关都有义务依照宪法原则和精神，解释并适用《刑法》有关条款。鉴于《刑法》第293条的寻衅滋事罪在适用过程中可能和现行《宪法》第35条规定的公民言论自由发生冲突，我们尤有必要依照宪法保障言论自由的精神对寻衅滋事罪进行适当界定。
一、国家的基本功能是反暴力
这种观点固然不错，却忽视了问题的另一个基本方面：刑法的目的其实是为了保证每个人生活在一个不受外界暴力压迫的环境下，在和他人自由交流的过程中自由选择自己的生活方式。因此，刑法的作用不仅不是压迫自由，而恰恰是保护自由。当然，作为刑法的制定者与执行者，国家更不能以刑法的名义滥用公权，否则不仅超越了自身的宪法权限，而且也违背了刑法本身的基本宗旨。在这个意义上，刑法与宪法是并行不悖的：刑法通过国家保护每个人不受他人的私人暴力侵犯，宪法则保护每个人不受国家的公权暴力侵犯。
在某种意义上，我们确实可以像霍布斯那样，把国家想象成一个力量超强的“利维坦”(Leviathan)。霍布斯以“利维坦”为名的代表作封面就有这么一个由全体国民构成的有头有躯体的“巨无霸”。“利维坦”无疑有一个强大的身躯，但是就和一个正常人一样，它的躯体是要受大脑控制的，而不是自在自为、恣意妄为。霍布斯是思想史上第一位社会契约论者，作为国家的“利维坦”是人类理性契约的造物，一切国家行为都必须符合基本的契约理性。虽然霍布斯把无法无天的自然状态设想得过于可怕，以致几乎任何国家秩序都符合他那个版本的契约条件，但即便霍布斯所设想的国家也不是任意和任性的，至少绝不会允许它被任何人用来伤害其他人的权利和自由。
归根结底，我们之所以建立国家并授予其巨大的权能，正是为了让它控制私人的非理性，防止私人以暴力侵害他人。在霍布斯看来，在没有契约、没有国家、没有法律约束、没有国家强制力实施法律的环境下，一群短视自私的个人之间没有任何信任、同情和安全感，只能相互侵夺、欺诈、伤害，最后结果必然是“人的生命孤独、贫苦、龌龊、粗野、短暂”。为了让人们停止相互侵害、恢复信任，只有彼此之间形成契约、建立国家，每个人都同意交出自己手中的“剑”，由国家统一掌管。从此之后，个人除了正当防卫，即不再拥有动用暴力的权利。国家的职能就是垄断暴力的合法使用，以其所垄断的合法暴力去控制私人的非法暴力。
中国未必接受霍布斯的社会契约论，但我们需要坚守马克思主义民主契约国家观。在马克思看来，国家是建立在社会生活和私人生活、公共利益和私人利益相冲突与协调基础之上的，因此，国家“必须实现法律的、伦理的、政治的自由，同时，个别公民服从国家的法律也就是服从自己本身理性的即人类理性的自然规律”。国家生活也“只是人权、个人权利的保证，因此，它一旦和自己的目的即这些人权发生矛盾，就必须被抛弃”。事实上，任何国家的首要职能都是保卫公共安全，打击对社会有害的犯罪活动，而刑法是国家履行这一基本职能的主要手段。在中国传统法律体系中，刑法显然占据着支配地位，国家的主要职能即在于控制犯罪。警察就是实施刑法的具体力量，或者说是国家这个“利维坦”的庞大肢体。在世界各国的政府人员结构中，行政执法力量都占了绝对优势。不夸张地说，警察是国家职能的首要标志，也是鉴别一个法律实体是否构成国家的主要标准。譬如，欧盟迄今为止仍不是一个国家，不仅因为它没有一部统一的宪法，而且也因为欧盟层次缺乏强制执法力量。之所以如此，正是因为警察履行着垄断合法暴力、守护公共安全的基本国家职能。一个没有警察力量的实体不足以构成国家。
然而，国家毕竟只是一个法理虚构；警察虽然身穿制服，却和具有私人身份的国民一样受七情六欲支配。建立国家之后，私人失去了行使暴力的理论合法性和实际能力，而将这种能力让渡于国家。随之而来的问题是，如何保证警察行使国家垄断的暴力是为了保护公共安全，而非用于私人目的？保护公共安全是理性人建立国家的主要目的，如果这个条件得不到满足，社会契约即不存在，国家也失去了存在的合法性，而以国家为名垄断的暴力就成了一群人压迫其他人的工具。这也是洛克认为理性人不可能通过契约建立绝对权力的国家的理由，因为这样的国家权力必然是不受理性控制和约束的。个人行为需要受到个人理性的控制，国家行为则需要公共理性的控制。
公共理性就是国家的“大脑”，它的体现形式就是为了保护每个人的基本利益而制定的宪法和法律。在现代国家，法律是为了所有人的公共利益服务的。只有这样的法律才是体现公共理性的良法。对于国家治理来说，公共理性必然远胜于任何私人理性。因为人是理性自私的，私人理性只能为特定的个人服务，只有公共理性才能为整个社会服务。也只有这样，才能更好地体现马克思主义民主契约法律观，实现良法善治和“法治中国”的建设目标。
二、保障言论自由才能维护公共理性
在现代民主与法治社会里，各种利益和立场可以在公共场域中自由表达出来；经过交流、碰撞、辩论、澄清之后，公民对不同立场形成自己的独立判断，并通过投票表达自己的知情偏好；立法者制定法律，法律形成之后即进入执行，政府执法不力将受到社会的批评；法律的有效实施让公民看到法律的真实效果，对法律效果的评价产生新一轮争议，抑或进一步推动立法的修正乃至订立新法。因此，行为守法确实是每一个公民的义务，但是言论自由则是每一个公民的权利，其中包括批评政府乃至法律的权利。所谓公共理性，就是在自由讨论过程中形成的部分社会共识，而言论自由是产生公共理性的制度平台。
事实上，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“推进协商民主广泛多层制度化发展”，正反映了构建自由交流平台的必要性。该决定要求“以经济社会发展重大问题和涉及群众切身利益的实际问题为内容，在全社会开展广泛协商，坚持协商于决策之前和决策实施之中”，“构建程序合理、环节完整的协商民主体系，拓宽国家政权机关、政协组织、党派团体、基层组织、社会组织的协商渠道。深入开展立法协商、行政协商、民主协商、参政协商、社会协商。加强中国特色新型智库建设，建立健全决策咨询制度”。显而易见，任何形式的协商都以言论自由的宪法保障为前提，只有这样才能听到各种立场观点和人民群众的真实呼声，协商民主和善治才能落到实处。
无疑，某些思想或言论可能是错误、极端、尖刻的，对此，公权力应给予足够的包容。因为国家是由凡人构成的，它并不比一般人更有能力判断言论错误与否。一些地方政府压制批评自己的言论就显然违背了法治的一条基本原则：任何人都不得做自己案件的法官。因此，即便错误的批评也有其存在价值，因为它有助于澄清真相；政府完全可以摆事实、讲道理，以平和与平等的方式澄清自己的所作所为。一旦政府对批评言论采取不适当的压制，那么人们不仅没有机会获得真相，而且反而会同情被压制者并采信他们的版本。对于政府而言，最明智的做法莫过于采取超然中立的姿态，对“思想市场”隔岸观火，既不支持也不压制民众之间的自由交流。如果说政府在此过程中需要发挥作用，那就是维护“思想市场”的安全秩序，维持交流的和平进行——君子动口不动手：任何人都有发表和听取言论的自由，但没有权利通过暴力强迫别人接受自己的观点；否则，自由的“思想市场”即无法维持下去。
三、“寻衅滋事”的扩大解释不符合言论自由的要义
如果刑法所惩罚的都是对社会有害的行为，并能保证政府按照正当刑事程序调查和惩治犯罪，那么刑法适用不会侵犯公民的言论自由。在这种情况下，行为归行为，言论归言论，刑法和宪法并不会发生冲突。即便刑法触及直接产生社会危害的言论，如果能够将刑法适用严格限于产生直接、清楚与即刻发生的危险，那么仍能妥善处理刑法和言论自由的关系。毋庸置疑，剥夺人身自由是对个人幸福的最严重威胁；这种威胁对于言论自由的肃杀效应是显而易见的，因而警察权的运用必须慎之又慎。
（一）对寻衅滋事罪的司法解释构成罪名扩大化
2013年9月，最高法院与最高人民检察院发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“9月解释”），将刑法适用扩大到“利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营”等罪名。“9月解释”对《刑法》第246条规定的诽谤罪解释得比较详细，例如，要构成“严重危害社会秩序和国家利益”，必须具备引发“群体性事件、引发公共秩序混乱、引发民族宗教冲突、诽谤多人造成恶劣影响、损害国家形象、严重危害国家利益、造成恶劣国际影响”等后果之一。虽然，“损害国家形象”、“严重危害国家利益”、“造成恶劣国际影响”等概念存在一定的模糊性，但罪行构成要件至少是比较具体的。
相比之下，“9月解释”对寻衅滋事罪的网络化则显得语焉不详，只是笼统规定“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的”，以及“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的”，以寻衅滋事罪定罪处罚。然而“9月解释”对于什么构成“情节恶劣”、“破坏社会秩序”或“造成公共秩序严重混乱”，却没有任何说明。如果我们不加以严格解释，会造成网络适用的随意扩大，寻衅滋事罪很容易变成压制网络言论的法律工具。
《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪本来仅适用于某些“破坏社会秩序”的行为，譬如，随意殴打他人，或追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，以及强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，且要具备“恶劣”或“严重”情节。即便构成“口袋罪”，这条罪名本来也不直接关涉言论自由。然而，“9月解释”却把“寻衅滋事”扩大到网络言论，这项规定便会被适用于公民的网络言论。虽然该解释本身没有具体说明，但适合这一扩展的似乎只有该罪名第4项所针对的“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”。
众所周知，网络本来就是自由表达的平台，存在不同意见很正常，秩序井然很多时候意味着“一言堂”。就网络“公共场所”而言，几乎不可能发生刑法意义上的“秩序严重混乱”。如果网络言论粗俗、尖刻、激进，引发了大量争论乃至谩骂，是否构成“寻衅滋事”？即便认同网络“语言暴力”这一说法，国家也不能用其肢体暴力应对语言暴力。在一般情况下，刑法只能被适用于现实世界中发生的实际暴力，而不是网络世界中的虚拟“暴力”，除非网络言论确实会引发现实中的“公共场所秩序严重混乱”。
归根结底，“网络秩序”这个概念是不存在的；网络天生是一片乱哄哄的众说纷纭，没有什么“秩序”可言。如果硬是要强加一种秩序，则可能会适得其反。而如此解释《刑法》第293条第4项恰好与《宪法》第35条所规定的言论自由背道而驰。因此，即便要将“寻衅滋事”扩展到网络，也必须严格区分其中的两个“公共场所”的概念，而不能简单将二者均等同于网络空间：起哄闹事的“公共场所”可以包括网络虚拟空间，但是造成秩序严重混乱的“公共场所”仅限于实际公共空间。只要网络言论并未造成实际公共场所的“秩序严重混乱”，即不得对言论适用寻衅滋事罪。
（二）司法解释应做到前后一致
显而易见，这里的“公共场所”是指实际而非虚拟场所。这一解释仍然将“寻衅滋事”罪名的司法适用限于“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非”等行为，而并未将其扩展到网络言论。考虑到“两高”的两个解释相隔不过3个多月，两者之间应当存在高度一致性和连续性，“9月解释”在没有重新定义“公共场所”的情况下，应该适用“5月解释”对“公共场所”的定义。
值得强调的是，法院和检察院都不是立法机关，而“两高”的司法解释实际上是一种准立法行为，因而必须慎之又慎，在解释过程中尤其要尊重立法原意和宪法精神，避免篡改法律的目的和范围。2015年3月最新修订的《立法法》在末尾特别增加了第104条：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。”其中，第45条第2款规定：“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”
《刑法》第293条第2项中的“公共场所”是一个相对抽象的概念，可以被认为“需要进一步明确具体含义”，或在网络时代被认为构成“出现新的情况，需要明确适用法律依据”。按照《立法法》第104条的新要求，最高人民法院和最高人民检察院本来应当向全国人大常委会提出法律解释的要求，或提出修改《刑法》这一条款的议案，而不是自行扩大寻衅滋事罪的适用范围。事实上，“9月解释”对于网络“寻衅滋事”的事由定义也还是相对谨慎和狭窄的，仅限于“利用信息网络辱骂、恐吓他人”或编造或散布“虚假信息”。
四、结语
综上所述，就和任何言论一样，网络言论确实不是“法外之地”，但是任何立法、立法解释或执法行为都不得侵犯《宪法》第35条保护言论自由的本质。国家的基本职能在于实施刑法、防控暴力，而在此过程中，国家本身首先要防止刑法扩大化带来公权滥用。只有当特定言论构成“清楚与现存的危险”，譬如产生实体公共场所的严重混乱，国家才能禁止与惩罚之。如果有人在网上鼓动网民在某时某地围攻特定政府部门，而根据特定的情况判断，这种煽动确实会变成现实行为，那么“清楚与现存的危险”即已发生，应该依法制裁。但是，如果特定的网络言论至多只是煽动情绪或引发“口水仗”，“严重混乱”只是不着边际、添油加醋的猜测联想，甚或只是某个领导听了感到刺耳，行为人即被以“寻衅滋事”定罪，那么这个罪名就成了“口袋罪”。
“口袋罪”不仅限制了公民的言论自由，而且也极易纵容地方公权滥用。在中国，无论是宪法、法律还是十八届四中全会决定等中央政策，都是中央对地方各级政府的行为规范。如果宪法得不到落实，《刑法》规定的罪名成为地方可以随意解释的“口袋罪”，那么法律不仅发挥不了任何规范作用，反而成了地方滥用公权的尚方宝剑。例如，河南维权人士贾灵敏常年为被拆迁户免费普法，传播关于征地拆迁的法律知识，受到各地人民的热烈欢迎。当地政府却视之为眼中钉，并以“寻衅滋事”的罪名剥夺其人身自由。然而，贾的言论不仅没有造成任何“公共场所秩序严重混乱”，而且对于维护被拆迁户的合法权益与社会稳定，防止公权巧取豪夺发挥了十分积极的作用。地方如此滥用公权既是对法治的严重破坏，也是对中央权威的公然蔑视。
要防止“寻衅滋事”成为“口袋罪”，必须严格界定“公共场所秩序严重混乱”等法律要件。只有当言论确实严重扰乱了现实公共场所的秩序，才可能构成“寻衅滋事”。而要构成“严重混乱”，言论所产生的危害必须是清楚和即刻发生的。如果所谓的“严重混乱”只是办案人员的主观猜测和想象，或是对遥不可测的不确定后果的恐惧，自然也就说不上什么“严重”了。公安或检察机关在指控公民网络言论构成“寻衅滋事”的时候，一定要提出具体证据表明有关言论确实造成现实公共场所发生严重和清楚的混乱，以免导致公权力滥用和腐败。
唯有如此，关于寻衅滋事罪的司法解释才能“符合宪法精神”，从而保证刑法这部“治国之重器”成为“良法”和“善治之前提”，而非压制言论自由的法律工具。归根结底，刑法和宪法并不矛盾；二者的目的都是为了防止一切形式的不当暴力，保证中国社会在和平理性、自由宽容的环境下得到善治。