（司法兰亭会九周年，感谢南开大学法学院校友安尧题字）
2023年12月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》（以下简称《意见》），于2023年12月28日起施行。
2024年2月19日，《人民检察》2024年第3期发布了最高人民检察院检察官曹红虹和检察官助理杨先德编写的《两高两部<关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见>的理解与适用》（以下简称《理解与使用》）一文。按照惯例，每次新的司法解释发布后，为了便于司法实践中的执法需要，两高通常都会出台相应的理解与使用，此次也不例外。
作为一个专注于醉驾案件辩护的律师，笔者认为，可以肯定的是该《理解与适用》兼顾到了司法实践中经常遇到的适用难题，但其中的个别观点与现行刑诉法及其解释是存在冲突的。
从效力位阶考虑，司法解释的理解与适用系作者本人的一家之言，当然无法与刑诉法及其解释相比，但毕竟有最高检为其背书，至少会对基层检察机关产生绝对的指导价值。
为避免进一步造成法律适用的冲突，笔者建议最高检能够考虑《刑事诉讼法》与《刑诉法解释》法律地位，对该《理解与适用》进行修正。
通过两者对比可以发现，该《理解与适用》的这一观点无疑已经突破了《刑诉法解释》对于法定证据“鉴定意见”审查的基本规则。笔者认为该《理解与适用》的这一观点有四点值得商榷：
一、根据《刑事诉讼法》以及《刑诉法解释》对法定八种证据审查规则来看，没有规定对“鉴定意见”瑕疵补正规则
笔者详细梳理《刑诉法》与《刑诉法解释》关于八种证据的审查规则，具体如下：
《刑诉法》第五十六条采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
《刑诉法解释》第八十四条第二款对书证的更改或者更改迹象不能作出合理解释，或者书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的，不得作为定案的根据。
第九十一条第二款证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有其他证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有其他证据印证的，可以采信其庭前证言。
第九十二条对被害人陈述的审查与认定，参照适用本节的有关规定。
第九十九条经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。
鉴定人由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由无法出庭的，人民法院可以根据情况决定延期审理或者重新鉴定。
第一百零三条勘验、检查笔录存在明显不符合法律、有关规定的情形，不能作出合理解释的，不得作为定案的根据。
第一百一十三条电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：（一）未以封存状态移送的；（二）笔录或者清单上没有调查人员或者侦查人员、电子数据持有人、提供人、见证人签名或者盖章的；（三）对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的；（四）有其他瑕疵的。
通过上述法条我们可以发现，对于刑事案件中八种证据的审查规则，《刑诉法》和《刑诉法解释》做了明确规定，八种证据中，除“鉴定意见”外，都规定了瑕疵证据的补正规则。简言之，除鉴定意见外的其他七种证据，在证据三性上允许存在瑕疵，如果能够进行合理的补正，仍然可以作为证据使用，但唯独对于“鉴定意见”没有规定瑕疵证据采信规则，也不存在针对鉴定意见进行合理补正的问题。
而此次的《理解与适用》中却明确提出了鉴定意见的瑕疵补正规则，甚至举例说明即便血样被醇类消毒液污染，鉴定意见仍然可以作为证据使用，此举明显已经突破了法律和司法解释的规定。
有人说《司法鉴定程序通则》第四十一条规定，“司法鉴定意见书出具后，发现有下列情形之一的，司法鉴定机构可以进行补正：（一）图像、谱图、表格不清晰的；（二）签名、盖章或者编号不符合制作要求的；（三）文字表达有瑕疵或者错别字，但不影响司法鉴定意见的”，首先，该《通则》仅仅是一个部门规章，无法突破法律和司法解释的规定，其次，《司法鉴定程序通则》所允许的补正情形仅限于不影响鉴定意见本身的问题，全部是形式层面的瑕疵补正。再次，三大诉讼中都存在“鉴定意见”这一法定证据种类，但三大诉讼程序中对于“鉴定意见”审查的规则却是不一样的，无疑刑事诉讼事关当事人生死自由，是最严格的。而该《通则》是司法鉴定领域的一般性规定，不只是针对刑事诉讼中的鉴定意见，作为刑事案件中证据使用的“鉴定意见”，必须按照刑事诉讼规则的强制要求来审查。
二、该《理解与适用》的观点突破了《刑诉法解释》第九十八条第（三）项的规则
所以，《刑诉法解释》的规定检材因污染不具备鉴定条件的，应当直接排除。在此情形下，《理解与适用》却认为“虽然污染，但影响不大可以继续作为证据使用”的观点明显已经突破《刑诉法解释》的规定。
三、该《理解与适用》的观点违反法庭科学的基本逻辑，也突破了刑事诉讼“疑罪从无”的基本原则
醉驾案件中对于当事人血液乙醇含量的鉴定，本质是实验室化学检验，是通过科学手段查明法律事实。
因此，用于检验的样品本身是不可以被其他人为因素所干扰的，一旦样品受到了污染，就意味着检验结果掺杂了当事人本人以外的因素，所得出的结果就不再准确客观。
从法律角度来讲，这样的鉴定结果是不能认定为当事人饮酒后产生的血液酒精含量的，在无法准确计算出到底因为污染导致当事人血液酒精含量增加了多少的情况下，就不能以概括性的实验数据来忽略这个干扰项。
对于实验室化学而言，哪怕是多了0.1mg，这个结果都是不准确的。如果这个错误不是因为科学技术本身的问题，而是因为执法过程不规范导致的，那更不应该纵容。
用这样一个结果来给当事人定罪量刑，就意味着当事人要为执法机关的执法错误承担刑罚，这不符合刑法罪责自负的原则，也是在挑战刑诉法疑罪从无的基本原则。
四、该《理解与适用》的观点会导致司法机关在审查血样提取的各个环节中扩大瑕疵补正规则的适用
如果按照最高检《理解与适用》所引用的观点，使用醇类消毒液提取血样的鉴定意见都可以使用，那没有按照规定封装、保管、送检的血样，只要合理补正也可以使用。
修正建议：
因该《理解与适用》的这一观点是针对血样提取、封装、保管三个环节进行的说明与解释。
对于血液的提取环节而言，如果真的因为使用醇类消毒而受到污染，鉴定意见必须予以排除，此前各地司法机关已经有诸多醉驾案件因为该问题而做无罪处理，这样做完全符合刑法和刑诉法基本精神，必须予以肯定和坚持。
（完）
以下点击可读：
首发|张烜墚、朱旭肇：通过电子证据质证查明一起电诈案件无罪事实
有效辩护|朱旭肇：深挖血液酒精含量鉴定背后的“魔鬼”
张耀午、朱旭肇、朱桐辉：南开法本法硕《法律谈判课、谈判法律课》第六季|2024年第五期
张烜墚、朱旭肇、孙宏刚、朱桐辉：南开法本法硕《法律谈判课》2023年第二期
朱旭肇|上海靖予霖（天津）律师事务所律师、醉驾案件研究与辩护部主任
毕业于中央司法警官学院，在校期间高分通过司法考试。执业以来专门办理刑事案件，深入研究新型网络犯罪案件、醉驾案件及涉银行卡犯罪案件。至今办理各类刑事案件百余件，数十件取得了撤销案件、不起诉、取保候审、缓刑等良好辩护效果，受到委托人高度认可。
成功案例——网络犯罪案件
1.张某某非法控制计算机系统案：本案系流量劫持网路犯罪案件，经辩护，检察机关最终以帮助信息网络犯罪活动罪对张某某提起公诉，最终以帮信罪判处有期徒刑十个月。
2.刘某某盗窃案：本案系盗窃虚拟币案件，公安指控当事人涉嫌盗窃他人数十个比特币，价值几百万元。辩护人在刑事拘留的37天内会见当事人六次，认为本案没有足够证据证明当事人盗窃他人虚拟货币，故作无罪辩护。审查逮捕环节检察机关采纳辩护人意见，对当事人不批准逮捕，变更强制措施为取保候审。
3.董某某开设赌场案：当事人使用自己名下支付宝账户为境外赌博网站提供跑分服务，涉案金额近3000万元。律师在审查起诉阶段介入阅卷后发现，本案应当定性为帮助信息网络犯罪活动罪，且上游犯罪事实并未查清，因此无法证明当事人构成帮信罪。检察机关最终采纳律师意见，对当事人做出事实不清不起诉处理。
5.唐某某帮助信息网络犯罪活动案：当事人与他人合作开发用于诈骗的软件出租出售，获利1万余元。公安机关以诈骗罪刑事拘留，家属在刑拘后第二天当即委托律师介入辩护。经辩护，检察院不批准逮捕并且变更罪名为帮助信息网络犯罪活动罪，后被判处缓刑。
6.马某某帮助信息网络犯罪活动案：当事人因使用自己支付宝代他人生成支付宝口令红包，替他人代付资金，后公安机关查明该口令红包是帮助诈骗团伙向跑分团伙支付好处费，遂将马某某拘捕到案。辩护人会见马某某后，认为本案不构成帮信罪，从主观明知以及入罪标准角度发表辩护意见，后检察机关采纳律师意见，以事实不清对马某某不批准逮捕。
成功案例——醉酒驾驶犯罪案件
1.李某某危险驾驶案：当事人系公职人员，酒后开车被现场拦检查获。法庭审理阶段委托辩护人辩护，辩护人初步阅卷后认为本案关键证据血液酒精含量鉴定程序违法，不应当作为定案依据，故做无罪辩护。经两次开庭审理后，法庭裁定检察机关撤回起诉，后对当事人做出事存疑不起诉处理，当事人喜获无罪，保住了公职。
2.朱某某危险驾驶案：当事人系公职人员，酒后开车被现场拦检查获，血液酒精含量达到213mg/100ml。辩护人阅卷后发现，本案关键证据血液酒精含量鉴定程序违法并多次与承办检察官沟通，检察机关仍然坚持提起公诉，但同意对当事人适用缓刑。法庭审理阶段，经过辩护人坚持不懈的努力，查明鉴定档案造假事实，案件出现重大转机。
3.宋某某涉嫌危险驾驶案：经辩护，检察机关对当事人做出不起诉处理。
4.李某某涉嫌危险驾驶案：经辩护，检察机关对当事人做出不起诉处理。
5.张某某涉嫌危险驾驶案：经辩护，检察机关对当事人做出不起诉处理。
6.陆某某涉嫌危险驾驶案：一审阶段介入，阅卷后发现办案机关采取行政强制措施违法，鉴定意见所依据的校准曲线和回归方程错误，后检察机关撤回起诉，对当事人做不起诉处理。
成功案例——涉银行卡犯罪案件
1.郑某某掩饰隐瞒犯罪所得案：本案系买卖虚拟货币涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得罪案件，辩护人认为本案案发时虚拟货币交易平台尚未关闭，虚拟货币交易仍是合法行为，当事人系被他人以虚拟货币交易为由所欺骗，从而出借本人银行账户，主观上没有犯罪故意。在审查批捕环节，检察机关采纳律师意见，对当事人做出不批准逮捕决定，后公安机关将案件移送审查起诉，检察机关经审查后仍然认为事实不清，公安机关于近日撤回移送审查起诉，当事人无罪。
2.王某某帮助信息网路犯罪活动案：当事人以买卖USDT为由向他人出借本人银行账户，后银行卡被用于网络犯罪，后经查实，总流水达70万余元，其中涉诈资金22万余元。因当事人刚刚大学毕业不满三年，辩护人认为可以争取不起诉处理，遂积极与承办检察官沟通，经辩护，检察机关采纳律师意见，对当事人做不起诉处理。
3.周某某掩饰隐瞒犯罪所得罪案：当事人系职业跑分操盘手，带领他人流窜多地专门从事跑分操作转账获利。辩护人介入后认为本案确实构成犯罪，建议当事人积极认罪认罚，在审查批捕环节积极与检察官沟通，获不批捕决定。审查起诉环节，因案情出现变化，承办检察官明确表示要在三年以上量刑，且不同意缓刑。后辩护人及时提出新的解决方案，获得检察官认可，最终在三年以下量刑并获缓刑处理。
5.梁某某掩饰隐瞒犯罪所得罪案：当事人因为他人取现转移涉案资金达400余万元，被洛阳公安机关抓获。辩护人介入后，本案尚有改变定性的空间并积极与办案单位沟通，后经辩护，在刑事拘留30天后，公安机关对当事人取保候审。
6.李某帮助信息网络犯罪活动案：当事人因办理小额贷款被他人欺骗，将本人名下银行卡提供给他人，获利800元，后该卡被诈骗分子用于接收诈骗赃款，涉案金额高达300余万元。无锡公安机关以帮信罪对当事人立案侦查，本人在审查起诉阶段担任李某的辩护人，阅卷后发现李某系被他人欺骗，并非明知他人实施网络犯罪依然为他人提供帮助，故做无罪辩护。时隔一年后，检察机关采纳辩护人的意见，对当事人做出存疑不起诉处理。
成功案例——传统犯罪案件
1.牛某某非法买卖、运输危险物质案：当事人无证运输液化天然气，后因客户使用不当造成爆炸。公安机关以非法买卖、运输危险物质罪将当事人刑事拘留，检察机关提前介入案件，经辩护，最终公安机关将案件转为行政违法案件，对牛某某拘留14天后撤销案件。
2.孟某某伪造国家机关公文、证件案：当事人系房屋中介，在客户落户过程中介绍客户与造假犯罪分子认识，犯罪分子帮助落户人员制造假证落户。经辩护，我们认为当事人只是介绍双方认识，对于制造假证落户事宜并不知情。后公安机关将当事人拘留30天后未提请检察机关审查批捕，直接变更强制措施为取保候审，后撤销案件。
3.何某某重大责任事故案：当事人在指挥学员驾驶塔吊过程中造成地下指挥人员死亡，律师介入后，指导当事人积极认罪认罚，协调单位赔偿被害人家属损失并取得谅解。经过辩护，移送审查起诉后检察机关做出不起诉决定。
4.曹某某串通投标案：当事人参与3次串通投标，涉案金额一千余万元。律师在刑事拘留后介入，经过辩护，拘留37天后检察院不批准逮捕，公安机关变更强制措施为取保候审。一审阶段由于当事人同时涉嫌危险驾驶罪以及曾因嫖娼被治安拘留，社区评估报告认为不适宜适用缓刑。律师提出检察机关认为可以适用缓刑的量刑建议比社区评估报告更具有可采性，后法院采纳律师观点，对被告人判处缓刑。
5.王某重大责任事故案：当事人受雇于驾驶起重机开展伐木作业，因操作不当致人死亡。公安机关以过失致人死亡罪立案。辩护人认为本案应当构成重大责任事故罪，且雇主应当承担刑事责任以及民事赔偿责任，多次与办案单位和检察机关沟通，从刑法以及安全生产法的修改，充分论证本案构成重大责任事故罪的合理性。后检察机关和法院采纳律师意见，以重大责任事故罪对当事人判处缓刑，大幅减轻了当事人的赔偿责任。
6.焦某某虚开增值税专用发票案：当事人居中介绍购票方与开票方虚开发票，税款合计600余万元，从中收取介绍费40万余元。检察机关建议量刑4年，经过辩护，一审判处被告人三年有期徒刑并适用缓刑。
7.王某故意伤害案：经过辩护，检察院不准逮捕，移送审查起诉后检察院做出不起诉决定。
8.顾某故意伤害案：经过辩护，移送审查起诉后检察院做出不起诉决定。
9.左某某故意伤害案：经过辩护，移送审查起诉后检察院做出不起诉决定。
10.孟某某敲诈勒索案（数额特别巨大）：经过辩护，检察院以事实不清不批准逮捕，公安机关变更强制措施为取保候审，后公安机关撤销案件。
12.李某某非法吸收公众存款案：经过辩护，公安机关对其刑事拘留20天后取保候审。
13.孟某某聚众斗殴案：经过辩护，检察院以事实不清不批准逮捕，公安机关变更强制措施为取保候审，后撤销案件。
14.高某受贿案（正处级）：经过辩护，检察院不批准逮捕，对其变更强制措施为取保候审，后判处缓刑。
15.石某某假冒注册商标案（假冒两种注册商标）：经过辩护，检察院不批准逮捕，公安机关变更强制措施为取保候审，后判处缓刑。
16.姚某某重婚案：当事人因不懂法律，为了能够抚养孩子长大，先后结婚3次，重婚2次，经辩护，最终获缓刑判决。