【作者】骆群（上海政法学院刑事司法学院教授，法学博士）
内容提要：敲诈勒索罪认定中的被害人因素分析，不仅是一个视角转换问题，而且是该罪的犯罪构成所决定的必然路径。敲诈勒索罪（既遂）的认定，需要被害人产生恐惧心理这一要素，因为只有具备恐惧的危险、无能、无助三个因素时，被害人受到的心理（或意志自由）强制（或压迫）最大，行为人对被害人的法益支配权施加的影响最强，从而打破被害人对财产的支配关系的可能性最大。敲诈勒索罪（既遂）的认定，需要被害人处分行为这一要素，通过被害人处分行为的表现形式的不同，可以区分财产犯罪中作为交付型犯罪的敲诈勒索罪与毁弃型犯罪，处分行为也可以区分取得型犯罪中自外向内侵害的夺取型犯罪与自内向外侵害的交付型犯罪的敲诈勒索罪。敲诈勒索罪的认定中，被害人责任对犯罪成立的影响，属于法官自由裁量权的范畴，判决书中可以通过《中华人民共和国刑法》第13条“但书”作为法条形式依据予以出罪。
关键词：敲诈勒索罪；被害人恐惧心理；被害人处分行为；被害人责任
目次一、敲诈勒索罪的认定必须有被害人恐惧心理的存在二、敲诈勒索罪的认定必须包含被害人处分行为的环节三、敲诈勒索罪的认定必须考虑被害人责任的影响四、结语
一
敲诈勒索罪的认定必须有被害人恐惧心理的存在
（一）敲诈勒索罪认定中被害人恐惧心理的肯定说与否定说
敲诈勒索罪规定于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第274条，其罪状表述为“敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的”。这种对犯罪特征进行概括描述的简单罪状，对该罪构成要件类型化并没有起到多大的“法定”作用，对其认识与适用时必然需要价值判断。正如德国学者卡尔拉伦茨所说的：“事实上，当我们将该当案件事实理解为法律构成要件所指涉的事实时，已经带有价值判断的性质，或者，其本身已然是一种有评价性质的归类行为。”因此，对于敲诈勒索罪的构成要件要素和认定过程的认识与其说是一个刑法规定问题，不如说是一个刑法解释问题。于是，根据我国刑法并没有对敲诈勒索罪的罪状作详细描述规制的现状，敲诈勒索罪（既遂）的认定中被害人产生恐惧心理就成为不成文的构成要件要素。但其是否必要，理论界和实践中一直存在不同的观点和做法。
1.被害人恐惧心理肯定说
2.被害人恐惧心理否定说
3.对被害人恐惧心理否定说的反驳
对于第一点理由，笔者认为，被害人面临威胁时会产生不同的心理反应，这的确是现实情况，其实，不只是面临威胁，面临暴力或其他情形时不同的被害人都会产生不同的心理反应。因为不同被害人的个体差异是现实存在的，比如性格、胆量、能力、经验等等，都存在着差异，所以，他们在面临同一种情形时心理反应也不完全相同，从而使得不同的被害人对行为人行为的配合或阻滞情形也不相同，进而影响到行为人的行为造成的社会危害性的大小也会不同。然而，在对犯罪进行认定时，这些差异在个案中体现出来的社会危害性程度是必须考虑的，不能因此认为由于被害人的不同反应给行为人带来不同的法律后果（结论的不确定性）是违背了定罪的基本原理。犹如行为人甲采取同样的方式和强度伤害A和B二人，由于A从小习武，甲并未给A造成伤害，但给瘦弱的B造成重伤，于是，在刑法上的评价是，甲对A的行为不构成故意伤害罪，对B的行为构成故意伤害罪。对此，能够否认因被害人面临伤害行为的反应差异导致行为人承担不同的法律后果的公正性吗？因此，被害人的反应不同导致对行为人不法行为评价的差异是客观的事实，在有被害人的犯罪中都可能存在，而这也是行为人行为造成社会危害性大小的影响因素。
对于第二点理由，笔者认为，敲诈勒索罪在域内外一般归入侵犯财产类犯罪，其规范保护目的也主要是财产法益，这是目前的立法现状。但正如英国学者詹姆斯迪南所说的：“人们不应简单地将犯罪视为‘对法秩序的违反’，还应当视为‘对个体被害人权利的侵犯’。”这也是客观事实，只不过对于被害人财产法益之外的权益保护属于刑法规范附带予以保护的一个方面。至于被害人财产法益之外的权益在具体犯罪中受到侵害的情形会有所差异，从而具有不确定性，这同样是不争的事实。比如，对于抢劫罪而言，被害人除了财产受到损害之外，有可能是身体受到侵害，也有可能是自由甚至生命受到侵害。但是，不能因为被害人这些权益受到侵害是不确定的，且是规范附带保护的，就否定它们在犯罪认定中的功能，毕竟这些权益侵害与财产犯罪的认定不是同一层面的问题。被害人产生恐惧心理对于敲诈勒索罪的认定而言也是如此，只是，被害人是否产生恐惧心理会影响到敲诈勒索罪的既遂与未遂的认定。
对于第三点理由，笔者认为，恐惧心理作为被害人的心理反应，用来作为判断标准确实存在难以具体明确的问题，但这种需要对主体内心予以判断的情形在刑法中大量存在。比如行为人的主观故意、过失、目的、认识错误等，都面临着相同的问题，需要根据外在的各种客观情形进行判断。对行为相对人的心理判断也如此。所以，不能因判断标准难以具体明确为由，就对其采取回避的态度。
对于第四点理由，笔者认为，刑法条文确实是以被告人作为标准对话者或者默认对话者的表述模式，但这并不表明刑法条文在适用时对被害人的因素不予考虑。比如，如果从犯罪行为的对象来看，包含被害人在内的行为对象往往也是犯罪认定中不可忽视的因素。正如张明楷教授所说的：“行为对象要么因为直接或者间接体现刑法所保护的法益（如法益的主体或者法益的物质表现）而成为构成要件要素，要么因为类型化的需要而成为构成要件要素。”除此之外，被害人因素还体现在其他方面对刑法条文的适用，如作为超法规的违法阻却事由的被害人同意等。所以，针对作为财产犯罪的敲诈勒索罪的认定而言，正如有学者所说的：“对财产法益的侵害行为，不可能也不应该是与作为法益主体的被害人毫无关系的、仅仅从行为人一面就能把握全部意义或得到全部理解的动作举止。”
对于第六点理由，笔者认为难以说明未遂的情形也值得质疑。敲诈勒索罪作为结果犯，在行为人着手（实施威胁、要挟行为时）以后至构成要件的结果发生（即既遂）之前，都可能由于意志以外的原因未得逞而成立犯罪未遂。故行为人的威胁、要挟行为没有使被害人产生恐惧心理，或者被害人产生恐惧心理但没有处分财物或财产性利益的，都属于行为人“意志以外的原因而未得逞”。同样，在钓鱼侦查的场合，被害人不会产生恐惧心理，对于行为人而言，也属于“意志以外的原因而未得逞”，当然符合犯罪未遂的成立条件。所以，敲诈勒索罪（既遂）的认定需要被害人产生恐惧心理，不是“难以说明未遂的情形”，而恰恰很好地说明了未遂的情形。
综上，对于敲诈勒索罪（既遂）认定中无需被害人产生恐惧心理这一要素的理由不具有说服力，故而笔者赞成主流的观点，即敲诈勒索罪（既遂）认定中需要被害人产生恐惧心理这一要素。
（二）敲诈勒索罪认定中需要被害人恐惧心理之证成
恐惧心理就是平常所说的“害怕”“畏惧”等。其实“恐惧是一种强烈的心理体验，是由心理作用引起的系列身心变化，从某种程度上讲，它是人类心理应变的一种本能”，也即心理学上的刺激——反应现象。“恐惧通常包含三种因素：危险、无能和无助。危险是指受到攻击或者无力抗拒某种有伤害性的事物或现象，这种情况又往往能给人的身心带来伤害，此由感到恐惧的人来承担。无能是指可能受到伤害时，却不能避免伤害或者无力迎接挑战。无助是指危险或伤害发生时，根本得不到外界、他人任何有效的帮助。将组成恐惧的三个因素去掉其中任何一个，恐惧也将不会成为恐惧。”简而言之，针对被害人来说，恐惧就是在其面临危险时既不能自力救济又得不到外力救济时的心理反应。也就是说，当被害人受到行为人的威胁或要挟时，在具备恐惧的三个因素的情况下，被害人就会产生恐惧心理。于是，被害人恐惧心理与行为人实施的威胁、要挟等行为具有心理上的逻辑关系（或者说是一种本能反应）。不过，被害人在受到威胁或要挟而产生恐惧心理的三个因素并不齐备时，就可能产生恐惧心理之外的其他心理反应，如持被害人恐惧心理不要说的学者所提到的“尴尬、着急、羞愧、无奈、困惑等”心理反应。
另外，如果在敲诈勒索罪（既遂）的认定过程中不考虑被害人产生恐惧心理这个要素，不仅背离刑法教义学的精细化，而且会造成处罚的扩大化。毕竟在行为人实施威胁或要挟行为至相对人处分财产行为之间还存在着多种情形，且从处罚的必要性来看，也应当予以区分。比如，行为人威胁一位强大于自身的对象，被威胁者出于同情怜悯之心（也即并没有产生恐惧心理）交付给行为人财物的，若以犯罪既遂予以处罚，就没有与相对人产生恐惧心理而处分财产的行为予以区分，显然不合理。所以，将被害人恐惧心理作为不成文的构成要件要素，既是刑法精细化的表现，也是对刑事处罚范围的限缩。同时，从敲诈勒索罪（既遂）认定过程的需要出发，被威胁或要挟的“相对人的畏惧心理是恐吓行为与交付行为相连接的中间环节，是证明二者之间有因果联系的主要根据”。若不考虑被害人恐惧心理，也不利于证明恐吓行为与交付行为之间的因果联系。
二
敲诈勒索罪的认定必须包含被害人处分行为的环节
（一）被害人处分行为的规范解读
我国学者在财产犯罪的研究中，对于被害人处分行为的探讨主要集中在取得罪中作为交付型犯罪的诈骗罪和敲诈勒索罪，毕竟二罪（既遂）在认定中具有相似的过程，并且我国主流的看法都认为被害人处分行为也是这两个罪的不成文的构成要件要素。只是诈骗罪和敲诈勒索罪的认定中被害人处分行为产生的原因不同，诈骗罪是被害人因陷入错误认识而进行的处分行为，敲诈勒索罪是因被害人产生恐惧心理而进行的处分行为。不过，目前对“处分行为”的理解还存在歧义，所以对此有必要予以阐释。
1.被害人处分行为的内涵
被害人处分行为的内涵所要解决的问题，就是被害人“处分”的是财物或财产性利益的所有权或其他本权，还是财物或财产性利益的占有抑或持有？对此，理论和实务界形成所有权转移说、占有转移说、持有转移说等不同观点。
2.被害人处分行为的表现形式
被害人处分行为的表现形式属于处分行为的客观面，就是被害人使财物或财产性利益脱离自己的占有，不再控制它们的外观形态，主要表现为交付、毁坏、抛弃，其中交付是交付型财产犯罪中被害人处分行为的表现形态。正因为此，域外有立法例对交付型财产犯罪的规定中直接使用“交付”，比如，《日本刑法典》第246条对诈骗罪的规定：“欺骗他人使之交付财物的，处十年以下惩役。”其第249条对恐吓罪（对应于我国的敲诈勒索罪）的规定：“恐吓他人使之交付财物的，处十年以下惩役。”
交付既可以是“交出”这种作为动作，也可以是不作为（如放弃债权），因此域外有立法例在刑法典中虽然没有规定“处分”或“交付”等字眼，但对被害人的行为规定仍然属于“交付”的处分行为。比如，《意大利刑法典》第629条对敲诈勒索罪的规定为：“以暴力或威胁的手段强迫某人做或者不做某事，从而为自己或其他人获取不正当利益并使他人遭受损害的。”其中“做或者不做某事”就是被害人的处分行为。再比如，《德意志联邦共和国刑法典》第253条对敲诈勒索罪的规定为：“为自己或第三人非法获利，非法以暴力或明显的恶意胁迫，强制他人为一定行为，容忍或不为一定行为，因而使被强制人或他人遭受财产损失的。”其中“为一定行为，容忍或不为一定行为”也是被害人的处分行为。这里的“容忍”是指“忍受他人的拿走”，虽然“拿走”意味着被害人没有交付的动作，但也应属于“交付”。因为“交出”和“拿走”只是体现财物或财产性利益中权益转移的外观或形式，本质上都属于“交付”，“交出”属于作为的交付，忍受他人“拿走”属于不作为的交付。就像自己提货的买卖行为（如一些自助超市），买受方来到出卖方的货架提货，虽然这个属于“拿走”，但仍属于出卖方交付货物。
被害人对自己占有的财物或财产性利益予以毁坏或抛弃的，由于这也使被害人对财物或财产性利益脱离了自己的占有，从而不能对它们再进行控制，也属于被害人的处分行为，只是行为人无非法占有目的，故而只能成立故意毁坏财物罪（间接正犯）。比如，有学者在诈骗罪的研究中举过这样一个案例：“丈夫见妻子还戴着前夫赠送的金戒指，非常生气，早就想将其毁坏，但因妻子长期戴着，不好下手。一日，其妻子过生日，丈夫许愿称，如果妻子将戒指毁坏，便给其买一枚新的更好的戒指。其妻大悦，便将戒指丢入火炉熔化。丈夫此后便不再提新戒指一事。”该案中由于行为人无非法占有目的，故不构成诈骗罪而成立故意毁坏财物罪（间接正犯）。若将此案中丈夫的欺骗行为改为威胁行为，虽然具有被害人处分行为，也因丈夫并无非法占有目的，故不构成敲诈勒索罪而成立故意毁坏财物罪（间接正犯）。至于对处分行为中“抛弃”的理解也与此类似，比如行为人威胁被害人撕毁不记名的权利凭证，也因行为人无非法占有目的，只能成立故意毁坏财物罪（间接正犯）。
3.被害人处分行为的前提
也正是因为处分自由是处分行为的前提和基础，所以被害人的处分自由受到侵害也即意思决定自由权存在瑕疵，被害人的权益才会受损。故对被害人处分自由的保护，就是对其处分行为的保护，进而达到对其权益的保护。正如有学者所说的：“意思决定自由是一个由内而外的表达过程，行为人一般通过提供虚假信息或胁迫的方式，使行为人的自由决意过程受到干扰和限制。因此，法律禁止故意使用欺诈、胁迫及其他非法手段对他人意思自由加以妨碍。”
（二）被害人处分行为对敲诈勒索罪认定的影响
三
敲诈勒索罪的认定必须考虑被害人责任的影响
（一）犯罪认定中被害人责任的引入
至于被害人自陷风险（或危险接受）的行为，理论界争议颇多，由于此并非本文所要解决的主要问题，故不赘述。在此，笔者只是结合对被害人责任的理解谈谈自己的初步看法。一般而言，被害人自陷风险可以分为两类：一类是明知自己实施某种行为存在风险但仍然实施，被害人自己是风险的控制者和支配者，其他人则是参与的角色，即自控风险型；另一类是明知他人实施的某种行为存在风险但仍然参与，他人是风险的控制者和支配者，被害人则是参与的角色，即他控风险型。对于自控风险型，主要看行为人对被害人的行为是否具有加功行为。行为人若无加功行为，被害人自我答责，行为人不承担责任。行为人若有加功行为，行为人需承担责任。至于承担责任的大小，根据加功的程度而定。同样，对于他控风险型，也主要看被害人对行为人的行为是否具有加功行为。若无加功行为，被害人不承担责任，也即无被害人责任可言。若有加功行为，存在被害人责任。至于被害人责任的大小，也是根据其加功的程度而定。总之，对于被害人自陷风险的情形，并非就消解了其值得刑法保护性，而是需要根据具体情况来予以判断。
正是基于以上对纳入刑法中被害人责任的理解，笔者将刑法领域中的被害人责任界定为：“自然人或单位故意或过失实施了至少违反公序良俗的悖德行为，而引发、促进、强化了犯罪行为使自己成为被害人且得到刑法否定评价的情形。”
总而言之，由于“刑罚除了责任抵偿之外，还在于预防必要性。”故刑法中被害人责任理论的引入，不仅从预防犯罪保护社会的角度来看具有重要的意义，如域外有实证研究所表明的，“致力于在犯罪发生前解决犯罪诱因的特定项目能有效减少暴力类犯罪以及侵财类犯罪的被害，”而且，从维护社会的公平正义、同等保障行为人与被害人的权益的规范科学角度而言，也是不可或缺的。因为有时候“被害人无论是际遇悲惨，还是命运嘲弄，或者只是运气不好，并不全部都是被狡诈的‘恶狼’所噬的柔弱、无防卫能力、清白无辜的‘羔羊’。”其行为若对他人产生不利影响，理应承担因此而产生的不利后果。只有“在双方都没有过错责任的情况下，鉴于社会正义迫切需要一种强烈而加剧的趋势要求确定损失的最佳承担者”。
（二）被害人责任在敲诈勒索罪认定中的适用
四
结语
犯罪的本质是对法益的侵害或威胁，刑法的目的和任务是保护法益。法益就是指“根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。其中由刑法所保护的人的生活利益，就是刑法上的法益”。并且“刑法打击一切具有严重社会危害性的犯罪行为，刑法规范的基本模式是禁止，保护的对象是整个国家与社会”。对于这些已被普遍接受的刑法理论与观念，无论是在理论的探讨中还是在司法实务中，行为人往往都是刑法这个戏台上的主角。但是即便如此，很多犯罪的认定也离不开被害人这个配角，有时被害人可能还起到至关重要的作用，甚至不分伯仲。敲诈勒索罪的认定就具有一定的代表性。现实中对于一些敲诈勒索案件的认定存在，很多时候是没有跳出行为人视角的桎梏，从而使无论是对构成要件的解释，还是对符合构成要件且没有法定的出罪事由，但又明显违背常情常理的情形成为争议焦点。正如本文阐释中所体现的，在敲诈勒索罪的认定中，被害人恐惧心理、被害人处分行为以及被害人责任适用的阙如，就是导致某些“疑难案件”的原因。所以，对被害人因素的分析不失为一条消解这些“疑难案件”的途径。
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《政治与法律》2024年第10期目录
【习近平法治思想研究】
1.党纪效力辐射情形下党纪严于国法理论探讨与再阐释
——基于自我约束理论视角
赵小婉（2）
【主题研讨——区域协同立法的再认识】
2.正本清源：区域协同立法的基本要义与性质辨正
肖爱（19）
3.区域协同立法权限厘定的理论阐释与制度展开
黄喆（37）
4.如何理解《立法法》第83条：基于“区域协同”类型化的展开
王美舒（53）
【经济刑法】
5.敲诈勒索罪认定中的被害人因素分析
骆群（70）
6.有因型敲诈勒索的法益识别与入罪限缩
郑泽星（85）
【专论】
7.以遗嘱方式设立居住权“参照适用”规范之适用
焦富民（100）
【争鸣园地】
8.中国式数据信托的生成逻辑、困境检视及优化路径
曹泮天（113）
9.备案审查暂停规范效力决定的理论及制度建构
黄卫（131）
【实务研究】
10.论“醉驾”新规下醉酒型危险驾驶罪中机动车的新标准
梁云宝（145）
11.机器学习的著作权侵权判定：超越非表达性使用理论
涂藤（162）
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