汪全军：《立法法》第72条第2款中“等”的含义解释
主持人按语
本文作者为汪全军，湖南大学法学院副教授，全文注释版约15000字，发表于《法律方法》第24卷，见下文链接。
摘要：《立法法》的修改引发了一场“等内等”与“等外等”之争。修改后的《立法法》第七十二条第二款中“等”的含义直接关系到设区的市地方立法的权限范围，可谓影响重大。基于以立法者为中心的严格解释立场，通过运用文法解释、体系解释和历史解释三种解释方法，可以明确《立法法》第七十二条第二款中的“等”为“等内等”，即表示列举已尽。而为了避免在将来的立法中再次引发争议，立法机关有必要统一“等”的用法和含义。
关键词：等；等内等；列举已尽；立法技术
目次
一、“等内等”抑或“等外等”：一个未尽的争论
二、立场与方法：解释前的说明
三、文法解释：列举未尽·列举已尽·列举未定
四、体系解释：排除列举未尽
五、历史解释：应为列举已尽
六、余论：“等”的立法技术
2015年修改后的《立法法》对我国的地方立法体制做出重大调整。该法第七十二条第二款以“设区的市”取代“较大的市”，从而赋予全部设区的市地方立法权。同时，该法第七十二条第二款还以“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”这一表述界定了设区的市地方立法的权限范围。然而，这一表述甫一出现便引发“等内等”与“等外等”之争。若将该条款中的“等”理解为“等内等”，则意味着设区的市只能对城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护三类事项制定地方性法规；而若将其理解为“等外等”，则设区的市的地方立法权限便不仅仅局限于上述三类事项。
持“等内等”观点的学者一般从新《立法法》限制设区的市地方立法权的主观意图出发进行论证。对于地方立法权，新《立法法》采取了“收”与“放”相结合的立法态度。一方面，将拥有地方立法权的主体从“较大的市”放宽至“设区的市”；另一方面，收紧设区的市地方立法的权限范围，将其限制在“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”。而“'等外等’的解释显然将导致这种羁控的努力归于徒劳。”因此，这里的“等”只能是“等内等”。这种观点也得到立法工作者的印证。但遗憾的是，由于这些学者仅仅是在论述其它问题时侧面提及其对“等”的理解，因而没有进行全面细致的论证。
学界既有的讨论并未能消弭“等内等”与“等外等”之争。而“等”的含义模糊导致设区的市地方立法的权限范围不够明晰，进而给立法实践造成很大困扰。当立法事项可能超出《立法法》第七十二条第二款所设定的权限范围时，设区的市人大常委会只得通过省、自治区人大常委会向全国人大常委会请示，以避免违法立法。这种状态极大的增加了立法成本，不利于设区的市地方立法权的健康运行。而为了尽快解决这一问题，有必要进一步厘清《立法法》第七十二条第二款中“等”的含义。
（一）以立法者为中心的严格解释立场
解释学理论的发展经历了“从文本解释之技艺到精神科学的方法论，又向本体论转变，与此同时，还表现出本体论与方法论的统一及批判倾向。”其中，以作者为中心的方法论解释学试图探寻作者原意。他们认为，“解释的首要任务不是要按照现代思想去理解古代文本，而是要重新认识作者和他的听众之间的原始关系。”但是，有人对探寻作者原意的可能性提出质疑。他们秉持一种以读者为中心的本体论诠释学立场，认为“文本的意义超越它的作者”，并且解释“不只是一种复制行为，而始终是一种创造性的行为”。然而，这种认可解释者的“前理解”、主张“解释者的视阈”与“文本的视阈”相融合的解释立场又必然落入主观主义和相对主义的窠臼。因此，在批判上述两种解释立场的基础上，一种以文本为中心的解释理论产生了。该理论主张以文本为中介，消解作者中心论和读者中心论的矛盾，并将解释的任务归结为揭示文本的含义。这样，“与文本世界的关系取代了与作者的主观性的关系，同时读者的主观性问题也被取代了。”
从作者到读者，再到文本。解释立场的流变反映了解释活动的窘境。但是，具体到法律解释领域，作者中心论却具有天然的正当性。基于人民主权理论，法律是人民意志的体现。“服从法律的人民就应当是法律的创作者”。对法律的解释必须尊重立法者的原意，这是一个关乎“谁来统治”的重大问题。因此，应当秉持一种“法治反对解释”的态度，反对背离立法者愿意的过度解释。正是注意到了这一点，萨维尼认为，解释者应当“站在立法者的立场之上”，“人为地重复立法者的工作”。而即使受到诠释学理论的影响，拉伦茨也认为，“只有同时考虑历史上立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽视它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。”特别是，在公法解释领域，由于涉及到公权力与私权利的边界问题，更应该严格依据立法者的原意进行解释。而即使出现立法者原意无法探明或者现实情况重大改变等情形，法律解释也应当受制于“被规整之事物领域的结构”和“法伦理性的原则”，且不得违背“法律的客观目的”。因此，对《立法法》第七十二条第二款中“等”的解释应当遵循以立法者为中心的严格解释立场。
（二）解释的方法
从实践上看，文法解释、体系解释以及历史解释都是我国法定解释主体惯常使用的解释方法。例如，2013年4月2日，最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条就采用文法解释的方法，对《刑法》第二百六十四条中的“多次盗窃”“入户盗窃”“携带凶器盗窃”以及“扒窃”等法律概念进行了解释。又如，2014年11月1日，全国人民代表大会常务委员会发布的《关于<中华人民共和国民法通则>第九十九条第一款、<中华人民共和国婚姻法>第二十二条的解释》采取体系解释的方法，结合《民法通则》第七条的规定，对《民法通则》第九十九条第一款和《婚姻法》第二十二条中有关姓名权的规定进行了解释。再如，2001年12月25日，最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》则从保护一夫一妻制的立法目的出发，采取历史解释的方法，将《婚姻法》中“有配偶者与他人同居”这一规定中的“他人”解释为“婚外异性”，而不包括“婚外同性”。
总的来说，在对《立法法》第七十二条第二款中的“等”进行解释时，可以适用的解释方法有文法解释、体系解释（包含内部体系和外部体系）以及历史解释（即主观目的解释）。
顾名思义，文法解释即考察法律文本的字面含义。在法律解释中，文本的字面含义既是“解释的出发点”，也是“解释的界限”。超出法律文本字面含义之外的解读实质上已经“出释入造”，成为一种具有立法性质的法律续造行为。鉴于法律适用的大众化与法律制定的专业化之间所形成的二元张力，在对法律文本进行文法解释时，既要考察其作为日常用语的一般含义，也要考察其作为法言法语的特殊含义。因此，《立法法》第七十二条第二款中“等”的字面含义可以从如下两个方面进行分析：
（一）日常用语中的“等”
（二）法言法语中的“等”
在文法解释中，“法律的特殊语言用法通常应优先于一般的语言用法，除非由其他标准可知，法律有意偏离其固有的语言用法。”因此，在确定《立法法》第七十二条第二款中“等”的字面含义时，应当重点考察其作为法言法语的含义。实际上，“等”是法律规范中的一个常用字，其用法与含义十分多样。其中，在与《立法法》第七十二条第二款具有相同句式结构（即“多项列举+等+集合名词”）的法律条文中，“等”有“列举未尽”、“列举已尽”和“列举未定”三种可能的含义。（见下表）
表：法言法语中“等”的可能含义
含义
举例
说明
列举未尽
《行政处罚法》第四十二条：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利……”
《最高人民法院指导案例6号》的裁判理由明确表示，“该条中的'等’系不完全列举”。
列举已尽
《商标法》第八条：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”
《商标法实施条例》第十三条和国家工商行政管理总局商标局所提供的《商标注册申请书》模板均只对《商标法》第八条明确列举的商标要素设置了申请程序。这就意味着《商标法》第八条中的“等”仅表示煞尾。
列举未定
《侵权责任法》第三十六条第二款：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施……”
按照目前网络技术的发展水平，删除、屏蔽和断开链接是停止侵权行为的三种必要措施。但随着未来网络技术的发展，很可能出现新的措施。因而此条款中的“等”可能表示“列举未定”。
因此，从日常用语的角度来看，《立法法》第七十二条第二款中的“等”表示“列举未定”，即既有可能是“列举未尽”，也有可能是“列举已尽”；而从法言法语的角度来看，该条款中的“等”则有“列举未尽”、“列举已尽”和“列举未定”三种可能的含义。总的来说，仅使用文法解释的方法还不能确定该条款中“等”的确切含义。
（二）《立法法》的维度
在《立法法》中，第七十二条主要涉及制定地方性法规的权限问题。该条共六款，分别规定了如下内容：
第一款：省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规的权限；
第二款：设区的市的人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规的权限；
第三款：设区的市的地方性法规违反上位法时的处理程序；
第五款：自治州可以行使设区的市制定的地方性法规的职权；
第六款：第二款所规定的立法权限范围之外的存量立法继续有效。
其中，第一、三、四、五款主要涉及其它立法主体的立法权限问题和设区的市制定地方性法规的程序性事项，与设区的市制定地方性法规的权限问题关系不大。而“等”的含义理解主要关涉设区的市制定地方性法规的权限范围，因此，需要着重分析与此有关的第二款和第六款。
1.第二款的分析
第二款主要由三句话构成。其中，第二句和第三句主要规定了设区的市地方性法规的报批程序，与权限范围无关。而第一句话则直接规定了设区的市制定地方性法规的权限范围，也是“等”所在的语句。该句表达如下：
（主语）设区的市的人民代表大会及其常务委员会//（定语1）根据本市的具体情况和实际需要，//（定语2）在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，//（定语3）可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项//（谓语）制定//（宾语）地方性法规，//（定语4）法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。
2.第六款的分析
第六款主要涉及《立法法》修改后新旧规定的衔接问题。《立法法》的修改，不仅使拥有地方立法权的市一级主体从“较大的市”扩充到“设区的市”，还对立法事项范围做了不同规定。旧《立法法》对较大的市的立法事项范围规定如下：
（主语）较大的市的人民代表大会及其常务委员会//（定语5）根据本市的具体情况和实际需要，//（定语6）在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，//（谓语）可以制定//（宾语）地方性法规，//（补语）报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。
通过语料结构分析可知，定语5与定语1、定语6与定语2的内容是一致的。但旧《立法法》仅仅通过定语5和定语6对较大的市的立法事项范围做了正反两面的概括规定，而没有类似定语3和定语4的具体限定。这就使得较大的市的立法事项范围十分宽泛。可以说，除了法律保留事项之外，较大的市均可以制定地方性法规。而新《立法法》以“设区的市”取代“较大的市”，并通过定语3和定语4对设区的市制定地方性法规的事项范围做了进一步限定。
新旧《立法法》对设区的市立法事项范围规定的不一致使得较大的市依据旧《立法法》所制定的、超出新《立法法》所规定的事项范围的地方性法规处于违法立法的风险之中。为此，新《立法法》通过第七十二条第六款专门针对这一情况进行了规定，避免了新旧规定不一致所带来的困扰。倘若新《立法法》第七十二条第二款中的“等”表示“列举未尽”，那么，较大的市所制定的超出新《立法法》所规定的事项范围的地方性法规则可以理所当然地被解读为“等”所代指的事项，即无需专门设置第七十二条第六款便可避免违法之虞。也就是说，第二款中的“等”被解释为“列举未尽”与第六款之间存在语义重复。因此，从第二款与第六款的逻辑关系可知，“等”不应当被解释为“列举未尽”。
所谓历史解释，即通过考察立法过程中留存的历史资料，探寻立法者的原意。值得注意的是，历史解释所探寻的应当是作为一个整体而存在的立法者的意志，而非立法机关中个别成员的意志。因此，在考察历史资料时，应当将目光集中于草案说明、审议结果等反映立法者整体意志的文献，而不应过多地参考立法机关中部分成员的个人言论，更不能以“个别'权威人士’、'立法参与者’的事后言语”为准。《立法法》的修改经过三次审议，形成了草案说明、修正案草案等多份重要的历史资料。通过对这些历史资料的梳理，可以发现，在《立法法》的修改过程中，“积极稳妥”的立法精神贯穿始终。在《一次审议说明》《二次审议汇报》以及《大会审议说明》等历史资料中均强调，赋予设区的市地方立法权这一工作应本着“积极稳妥”的精神予以推进。分析“积极稳妥”的立法精神有助于进一步厘清立法者对第七十二条第二款中“等”的理解。
（一）积极的面向
在“积极”方面，《立法法》的修改至始至终都主张赋予全部设区的市地方立法权。在2015年修改《立法法》之前，全国仅有49个较大的市拥有制定地方性法规的权力。而随着经济社会的发展，其它设区的市也产生了制定地方性法规的强烈需求。立法者充分感知并认可了这一需求。《一次审议说明》明确指出，“遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性和积极性的原则，赋予设区的市均具有地方立法权是必要的。”这一态度在接下来的审议过程中得到了一以贯之的坚持。
而有所争议的只是采取何种具体的表述方式。《一次审议稿》第二十二条第一款和《二次审议稿》第二十六条第二款均延用了“较大的市”这一概念，并通过将“较大的市”界定为“省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市，国务院已经批准的较大的市和其他设区的市”的方式赋予所有设区的市制定地方性法规的权力。而在第十二届全国人大三次会议审议期间，有代表指出，经过长期的实践，“较大的市”已经成为一个具有特定涵义的概念。为了使法律条文的表述更加明了和易于理解，建议直接使用“设区的市”这一概念。《大会审议报告》认可了这一观点。进而，《修改决定》第三十一条第一款直接使用了“设区的市”这一表述。就这样，《立法法》的修改使得拥有地方立法权的市一级主体从49个骤然扩充至322个，可以说十分“积极”。
（二）稳妥的面向
鉴于设区的市数量较多、地区差异较大，为了维护国家法制统一、避免重复立法，立法者认为赋予设区的市地方立法权这一工作应当“稳妥”推进。因此，在《立法法》的修改过程中，立法者为设区的市行使地方立法权设置了一些限制。
1.程序限制
2.权限限制
《一次审议稿》第二十二条第三款规定，“较大的市制定地方性法规限于城市建设、市容卫生、环境保护等城市管理方面的事项。”一方面，“限于”一词的使用本就表明立法者有限制设区的市立法权限的意图；另一方面，以“城市管理”为中心语则意味着设区的市只能制定城市管理方面的地方性法规，而城市建设、市容卫生、环境保护都只是城市管理的子项。立法者限制设区的市立法权限的做法受到了部分城市的质疑。它们认为将设区的市的立法权限限定在城市管理方面并不符合立法工作的实际，权限范围有些窄。
面对这些质疑，法律委员会在《二次审议汇报》中阐释了自己的立场。一方面，法律委员会坚持限制设区的市立法权限的基本立场，认为“在中国特色社会主义法律体系已经形成的情况下，对较大的市的立法权限进行界定是必要的。”另一方面，法律委员会也做了部分妥协。《二次审议稿》不仅将设区的市的立法权限扩充至“城市建设、城市管理、环境保护等方面的事项”，还增设了“法律对较大的市制定地方性法规的事项另有规定的除外”这一例外条款。然而，法律委员会的妥协并没有平息争议。在这种情况下，法律委员会再一次选择了妥协。根据《大会审议说明》可知，提交第十二届全国人大三次会议审议的修正案草案进一步将设区的市的立法权限扩充至“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”。
而在第十二届全国人大三次会议审议修正案草案期间，仍然有代表提出不限制设区的市立法权限、进一步扩大设区的市立法权限以及“老城老办法、新城新办法”等建议。不过，这次法律委员会没有进一步妥协。《大会审议报告》详细阐释了“城乡建设与管理”、“环境保护”以及“历史文化保护”所涵盖的具体范围，并指出这些范围内的事项基本涵盖了原49个较大的市已制定地方性法规的领域。所以，法律委员会认为，“这样规定能够适应地方实际需要，建议维持修正案草案的规定。”
从《立法法》修改过程中留存的历史资料来看，虽然立法者对赋予设区的市地方立法权表现得十分“积极”，但同时也充满了疑虑。在这种矛盾的心情下，立法者采取了“稳妥”推进的态度。一方面，赋予全部设区的市地方立法权；另一方面，对设区的市开始制定地方性法规设置了程序限制和权限限制。特别是针对设区的市的立法权限，在立法过程中产生了较大的争议。一方面，设区的市希望获得尽可能广泛的立法权限；另一方面，立法者试图对设区的市的立法权限进行限定。在这种二元张力之下，最终形成了《修改决定》中的表述，达致平衡状态。回到《立法法》第七十二条第二款，倘若“等”被理解为“列举未尽”，则意味着立法者限制设区的市立法权限的意图完全落空，平衡状态将被彻底打破，这是立法者无法接受的。实际上，设区的市扩张立法权限的意图已经通过多次修改列举项的方式获得了部分满足，或者说列举项已经是设区的市与立法者所达成的最低限度的共识。因此，第七十二条第二款中的“等”已经不具有指代意义，只能被理解为“列举已尽”。
一是在法律条文中尽量避免使用“等”字。实际上，法律规范中所使用的“等”常常只是一个虚词，并无实义。当立法者试图表达列举已尽时，直接删除“等”字既不会影响语义表达，也不会破坏语法结构。例如，《立法法》第七十二条第二款可以表述为“设区的市的人民代表大会及其常务委员会……可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护制定地方性法规……”。当立法者试图表达列举未尽时，完全可以使用“以及其它”等语义明确的表达替代“等”字。此时，《立法法》第七十二条第二款可以表述为“设区的市的人民代表大会及其常务委员会……可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护以及其它事项制定地方性法规……”。
二是在法律条文中使用“列举项+等+量词+集合名词”的语言结构，以明确“等”的含义。还是以《立法法》第七十二条第二款为例，当立法者试图表达列举已尽时，该条款可以表述为“设区的市的人民代表大会及其常务委员会……可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等三方面的事项制定地方性法规……”；当立法者试图表达列举未尽时，该条款则可以表述为“设区的市的人民代表大会及其常务委员会……可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等多方面的事项制定地方性法规……”。这样便可以简单明了的通过量词判断“等”的含义。
三是通过制定一般性的立法技术规范以阐明法律条文中“等”的含义。实际上，全国人大常委会法制工作委员会已于2009年和2017年分别发布了《立法技术规范（试行）（一）》和《立法技术规范（试行）（二）》。[参见《全国人大法制工作委员会关于印送<立法技术规范（试行）（一）>的函》（法工委发【2009】62号）；《全国人大法制工作委员会关于印送<立法技术规范（试行）（二）>的函》（法工委发【2011】5号）。]这两部立法技术规范针对法律结构、法律条文表述、法律常用词语、法律修改形式以及法律废止形式等五个方面的内容制定了统一的立法技术。特别是在法律常用语方面，两部立法技术规范共明确了22组共51个词语的用法和含义，具有十分重要的意义。相应的，作为法律常用语，“等”的用法和含义也可以在立法技术规范中予以统一说明，以避免混淆。