原文标题退休年龄的法理分析及制度安排
作者信息林嘉中国人民大学法学院教授
一、我国退休年龄立法及法律适用中的困惑
(一)退休年龄的立法及存在的问题
(二)退休年龄规定引发的法律适用困惑
第一，由于退休年龄的规定因性别和身份的差异而不同，因而引发了基于性别不平等的诉讼案件。当下，我国就业中的性别歧视问题已十分严重，如果在退休问题上也有歧视性规定，显然不利于妇女权利的保护。
第二，立法上对劳动合同终止条件的规定存有矛盾，导致实践中劳动合同终止的认定存在争议。《劳动合同法》第44条将“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”作为劳动合同终止的条件，而按照《社会保险法》的规定，领取基本养老保险待遇的条件是“达到法定退休年龄时累计缴费满15年”，也即要同时满足达到法定退休年龄和缴费满15年的条件。但实际上有相当部分人是不能满足“累计缴费满15年”的条件，但已达到退休年龄，此时，劳动合同是否要终止？这就产生了法律理解或适用的漏洞。劳动者达到法定退休年龄，劳动合同是否自行终止？如果未办理劳动合同终止手续，劳动者与用人单位之间的劳动关系是否存在？笔者认为，年龄的规定只是劳动合同终止的条件，劳动关系的终止，仍然要看双方是否办理了退休或终止手续，否则，劳动者即便过了退休年龄，如果未办理退休手续，劳动关系仍然存在。
第三，现行法律规定认定工伤需要以劳动关系存在为前提，对于超龄劳动者在工作过程中发生的伤害，能否认定为工伤？由于法律规定劳动关系终止的标准有“享受基本养老保险待遇”和“达到法定退休年龄”两个，导致实践中法律适用标准不同，其结果是同样在工作中受伤但不能得到相同的待遇。劳动者在工作过程中受到伤害，本应得到工伤保险的人文关怀，但却因年龄而不能认定为工伤，或者因地区的不同而受到不同的对待，对该制度应当重新检讨。
第四，将退休年龄作为判断劳动关系是否存在的依据有很大弊端，导致超龄劳动者劳动关系无法认定，劳动者的劳动权益得不到保护，并由此引发大量争议。这种简单粗暴的处理办法，一方面不利于对劳动者的保护，同时也涉嫌对超龄劳动者的歧视；另一方面也不利于企业的平等竞争，企业为了降低成本反而愿意招用超龄劳动者。因此，对这类问题，未来立法应当有所回应。
(一)退休是权利还是义务。对该问题需要从宪法及法律制度层面去分析。从宪法层面看，我国《宪法》是将退休作为公民的一项基本权利而不是义务来规定的。从法律制度层面看，我国的退休制度从理念到实践仍然采用了计划经济时代遗留下来的强制退休制，该制度的背后是对劳动者劳动权的剥夺和限制。
(二)退休后能否享有劳动权。退休与劳动权之间不应当有必然的排斥关系。目前我国采取的退休后不受劳动法保护的一刀切做法有失合理及合法性。未来立法应当打破纯粹以退休年龄来判断是否有劳动关系的做法，只要劳动者从事从属性劳动，就应当受劳动法保护。如果退休后再就业的，可以在劳动保护制度和社会保险制度上作出衔接，比如养老金可以适当减少，同时要求用人单位缴纳相应的社保费用，如工伤保险、医疗保险等。
(三)退休年龄与社会权的男女平等。由于我国法律规定男女退休年龄不同，导致对女性社会权的不利影响。当初法律规定男女不同退休年龄，很大程度上出于对女性的照顾和保护，但发展至今日，这种差别对待成为对女性的不利益、变为对女性权利的消减时，立法需要重新检讨。
三、退休年龄制度设计的考量因素
退休年龄的确立涉及政治的、经济的、社会人口等多种因素，需要综合各种因素来考虑。
(一)政治因素的考量。确定退休年龄时，必须充分考虑如何最大限度地保障劳动者劳动权和社会保障权的实现。目前我国正面临着全面深化改革阶段，需要有稳定的社会秩序。在退休年龄问题上，应当通过充分的酝酿讨论，获得全民的最大共识和得到“最大公约数”，才能使退休年龄改革法案稳步推进。
四、完善退休年龄的制度建议
第一，采取“渐进式”的方式合理延迟退休年龄。首先，要进行充分的讨论和论证，给民众充分表达的自由，广泛征询各方意见，获得民众最大的共识，也为下一步落实延迟退休提供必要的思想和舆论准备。其次，提供一个过渡期，应当在科学精算的基础上，预先提出在未来若干年内逐渐实现延迟退休的计划，让民众对照该计划有一定的心理预期。再次，过渡期能够消弭延迟退休对目前已临界退休的人员的不利影响，体现“老人老办法、新人新办法”的灵活做法。过渡期的确立，可以参考人口老龄化的进程和老年人口高峰值的到来，以立法通过后的一定期限，可以考虑以20年为期逐渐过渡到将法定退休年龄延迟到63至65岁。前十年的速度可以放缓一些，后十年的速度可以相对加快。
第二，适当区分不同的职业与人群，适用不同的退休年龄制度。在制度设计上，可以考虑以下几点：首先，通过上述“渐进式”的方式逐渐延迟退休年龄，并以此作为基本退休年龄，适用于一般职工；其次，对于符合条件的特别人群适用提前退休的规定。比如，长期从事井下、有毒有害、高空高温、繁重体力劳动等岗位满一定年限的劳动者，退休年龄可以在基本退休年龄基础上提前3至5年。某些特殊岗位的劳动者如飞行员、消防队员等，退休年龄也可以提前3至5年。符合提前退休年龄的岗位由国家统一规定。此外，患职业病或长期患病的职工，符合条件的也可以提前退休；最后，对于符合条件的特别人群适用延迟退休的规定。比如，对于达到一定条件的专业技术人员、高级管理人员或高级行政人员，退休年龄可以在基本退休年龄的基础上延迟3年，特别需要的延迟5年。
第三，逐渐拉近男女退休年龄的差异。在确定退休年龄方案时，应当率先对女职工退休年龄进行修订。第一步应当尽快将目前实行的女职工50岁退休年龄延迟到55岁，统一女工人与女职员的退休年龄。第二步是规定一个合理期间(比如10年)，统一男女职工的退休年龄。当然，考虑到男女在生理上确实存在一定差异，基于对女性职工尤其是女性体力劳动者的特殊保护，在统一男女退休年龄后，应当尊重女性的个人意愿，在制度设计上赋予女性提前退休的选择权。
第四，实行弹性退休制度，作为对法定退休年龄的补充。弹性退休是在法定退休年龄外，赋予劳动者有条件地选择提前退休或延后退休，并领取不同比例的退休金的制度。由于法定退休年龄过于刚性，而劳动者参加工作年限、缴费年限、以及所从事的工作性质等存在差异，因此，应当在制度设计上为劳动者提供各种不同的选择。第一，可以将法定退休年龄与养老金领取比例相挂钩。当劳动者达到基本的缴费年限(目前我国法定最低缴费年限为15年)，且接近法定退休年龄的，可以自愿申请提前退休。应当在立法上设定提前退休的条件以及养老金领取的相应比例，根据劳动者提前退休的年限，在全额养老金的基础上领取比例养老金。第二，将退休年龄与养老金缴费年限相挂钩。当劳动者缴纳养老保险金达到一定年限、且满足距离法定退休年龄的一定年限，可以申请提前退休。比如，缴费已达35年(该年限的确立要与退休年龄相结合)，可以提前退休并领取全额养老金。这样，既考虑了不同人群对退休年龄的不同需求，也体现了养老保险制度权利义务相统一的原则。
作者信息上海交通大学法学院教授季卫东
序言
本文提倡“议论的法社会学”并以此作为变得日益暧昧不清的“法与社会”研究运动乃至那种偏激化、解构化的“社科法学”今后的一个替代性范式。其宗旨是建立关于语言博弈及其程序条件和寻求权利共识（并非无原则妥协）等建构机制的广义法社会学模型，以便实证地分析和说明法律体系和法律秩序的本质，并推动中国法学理论的创新。
作者认为这样重新定位后的程序-沟通-权利共识指向的法律社会科学研究，对克服国家规范体系碎片化、各部门法相互间缺乏沟通渠道、“新的中世纪”在全球规模再现等各种各样的割据局面理当有所贡献。对法律解释学（包括法教义学的推理、辩论术、包摄技艺以及概念计算方法）真正在中国确立其学科地位，当然也是大有裨益的。与此同时，能够兼做实用法学跨部门、跨学科、跨国界交流平台的重新定位也有利于广义的法社会学本身的发展、壮大以及进入法学主流。
法律不确定性问题的不同应对
法教义学与社科法学之争的根本焦点其实是法律的不确定性问题。
众所周知，法律规范适用的本质是事实认定、权利判断以及对越轨行为的制裁。因此，客观性、中立性、公正性理所当然地成为法学自始至终所追求的基本目标。在成文法系国家，所采取的方式是特别强调法官严格遵循条文规定的内容，以防止审理案件中的主观任意。在判例法系国家，特别强调的先例的约束力、慎密的推理以及议会主权，从而避免判决蜕变成审判机构的命令。正是基于这样排除法律之外各种因素影响的思路和逻辑演绎的操作方式，法教义学、实证主义法学、法的形式性理论才渐次发展，蔚为大观。这是一个把规则逐一嵌入正当化连锁结构之中的推理体系，其基础是对部分规则的公理性和实效性的信赖以及把这种信赖逐层推广到其他规则，编织环环相扣的法律之网的机制。
然而现实情况反复证明：即便是关于形式性的讨论，法律家们都无法避免各种不同的形式要件之间的纠结，特别是原则（法律的一般条款）与规则（法律的具体条款）之间的对峙或者冲突。因为规则在形式上的正当化会导致某种刚性需求，而公序良俗、诚实信用等原则在形式上的正当化则会导致一些弹性需求。换言之，前一种形式是法律确定性的屏障，而后一种形式却会成为法律变动性的原因，在这里不同的形式将产生不同的效应。这就是所谓“法律的形式性悖论”——固守形式要件的结果却有违形式要件。这种形式性悖论也体现了法教义学或者实证主义法学内在的根本矛盾。
“作为科学的法学”与验证的困境
为了克服司法过程的不确定性和主观性，克里斯托伐?兰德尔（ChristopherC.Langdell,1826-1906）等一大批学者开始大力提倡“作为科学的法学”，试图以事实验证的确定性来弥补规范的不确定性；尤其是强调把各种社会调查、实验以及经验分析方法运用到对规范现象的研究方面，以便准确地预测和把握判决以及法律推理。进入二十世纪之后，在刑事诉讼领域，借助确定性、客观性很强的自然科学知识和方法形成所谓“科学的证据”用于事实认定的纠纷处理方式日益普及。在民事诉讼领域，涉及医疗责任、环境保护、建筑标准、知识产权等前沿问题的“科学审判”以及针对社会风险的“预防性科学诉讼”也日益增多。
但是，事实证明，通过科学以及社会科学的方法和手段未必能够真正克服法律适用过程中的不确定性和主观性。即便审判机构非常重视自然科学意义上的证明，也会存在所谓“科学鉴定的两难困境”，即由于法官不可能具有足够的科技专业知识，必须对涉及科技的案件争议点另行进行科学鉴定；但对这种科学鉴定结果的评价和取舍也还是需要充分专业知识的，而判断权却只能由法官来行使。对司法实践的调查研究也已经证明，个人的效用和价值判断本身是无法量化的。因此，某种判决是否对自己有利、有利程度的大小以及价值顺位等判断都会因人而异，难以进行外在的客观衡量，法律的可预测性、确定性也很难这真正实现。
“作为技艺的法学”与议论的形态
既然法律的适用以及法学不可能完全克服不确定性和主观性，那就不得不以不这样的现实为前提来定位法律和法学。因此，另一种立场是干脆从技术甚至艺术的角度来理解法学的本质，并且在这样的框架中追求正义和公平。美国法社会学界始终重视经验科学以及结构-功能分析法，但从1980年代开始也把注意力转向价值涵义以及相应的沟通行为，逐步形成了所谓“安赫斯特学派”。属于这个学派的一批学者通过法律意识的调查、法院外解纷方式以及街道行政执法的考察以及法律三类型论或法律多元主义框架的建构，推动了“日常生活中的法律”研究，把法律理解为从话语、实践中自发生长而成的社会结构，更加强调微观层面的支配与抵抗活动对于秩序的塑造作用，着力描述个人行为与社会结构之间的互动关系对制度、文化以及意识形态的影响。
实践中的法律主要表现为话语，主要通过立论和相应的议论来达成合意或共识的沟通活动，来呈现出一定的过程和结构并具有制度的前提条件。任何一个法官都知道，在处理案件时必须始终面对当事人双方的一系列不同权利主张及其论证；要在大量的叙事和修辞中，要在这样的话语与话语相互对抗的构图中进行抉择，必须对复数的解答不断进行斟酌、权衡以及说服的作业。在这里，议论由复数的立论组成，每一个立论都必须给出理由、进行事实上或者逻辑上的严密论证，每一个立论都是可以辩驳的并通过反证的检验而正当化。也就是说，关于法律和正义可以有多种多样的看法，但只能做出一个决定；因此判决必须尽量考虑各种不同主张及其理由，以便说服社会。换句话说，要把被对立的权利主张撕裂成两个系列的法律议论重新统合起来，只有通过辩驳和验证这样的过滤装置才有可能。
抗辩清单对于法律沟通过程的重要性
在这种法律的逻辑体系里，任何立论都是附带消灭条件的，因而有可能被归入例外之列、是不确定的。但是，如果立论经得起辩驳和反证的检验，那就可以存续于议论的过程-结构，因而具有确定性、客观性、正当性。我以为，把例外和反驳的条件也都编织到法律规则体系里去的这种“可撤销性（defeasibility）”，对于正确把握“议论的样式”以及法律的逻辑体系具有关键的意义。
由此可以推而论之，法律议论的最根本特征在于双重可撤销性或者说双重不确定性：法律依据是可以因抗辩而撤销的，需要正当化的主张、命题以及决定也是可以因抗辩而撤销的。正如拉丁格言所表述的，“一切主张在未经证明之前应推定其不成立（Omniapraesumunturpronegante）”，这里存在着说服力竞争以及淘汰的机制。这种正当化过程才是法律秩序的生命力源泉，也是规范确定性的关键所在。
辩驳、论证、承认、撤销、变更、确定等一系列议论和达成共识的过程，正好反映了法律秩序最核心的建构装置，也就是规范的话语技术。更重要的是，聚焦议论的法学研究可以促使法律命令说（权力的逻辑）以及法律道德说（传统的逻辑）逐步式微，加强庭审功能和律师的角色作用，这对中国推行依宪执政、依法治国的体制改革也具有重要的现实意义。在一定意义上也可以说，要建成法治中国的巴别塔，语言博弈与沟通机制具有决定性意义。
议论的法社会学：研究范式创新
论证性对话以及抗辩的活泼化势必不断凸显价值和立场的差异，因而加强议论和交涉的政策指向，助长法律沟通的政治化趋势。政策议论以及法律沟通的政治化势必加剧判断和决定的不确定性，也使得法律关系在关于正义、道德以及社会福利的层出不穷的辩驳之中难以稳定。法律议论既然无法杜绝政策问题，那么确定性问题的解决就应该从场域的建构开始，为政策性讨论确立必要的游戏规则，并加强科学论证的环节。首先应该形成理想的对话状况，明确程序公正的条件，确立规则选择的标准。其次还要确立议论的基本框架，以便合理控制说服力竞争的连锁反应，为达成基本共识以及关于具体权利的共识准备条件。
基于上述分析，法律命题不确定性的渊源以及法律规范确定化的机制就在法律议论及其抗辩清单之中，而围绕秩序建构的个人间话语博弈以及法律与社会之间的互动关系为法的社会科学研究提供了非常辽阔的发展余地。为此，研究方法的重点从应该结构和功能转移到涵义上来，聚焦沟通行为，立足主观间性和话语博弈，建立一个兼顾程序、沟通以及权利共识指向的理论体系，并对实践中的法律意识和法律行为进行实证分析，进而在制度改革方面推动政策科学研究。在这个意义上可以说，当今的时代，尤其是中国，需要确立一个新的跨学科知识领域，即“议论的法社会学”。这就是我对今后法的社会科学研究范式转移的基本认识。
结语
本文把现实主义法学以极其鲜明的方式提出的“法律不确定性问题”作为出发点，并沿着（1）通过制度设计或者科学研究等等方式来摒弃不确定性以及（2）反过来在不确定性的前提条件下进行制度设计和科学研究这样两条基本线索，梳理了作为法学主流的法解释学与作为新兴学科的广义法社会学之间的辩论以及不同应对策略，关照中国法教义学与社科法学之争的来龙去脉和视觉上的盲点；从中归纳出作为科学的法学观与作为技艺的法学观以及法律的本质就是话语、叙事以及议论，就是沟通行为，就是象征性符号的互动关系这样的核心命题。
作者认为，在“法律不确定性问题”打开困境的关键并非严格的教义信仰，也不是彻底的科学主义，而在于法律议论本身的可撤销性，或者说与各种权利主张相伴随的抗辩清单。在不断反驳和论证的话语技术竞争过程中，解决方案的多样性会逐步淘汰减少，直到最后找出一个大家都承认或者接受的正解，至少是唯一的判定答案。我们念兹在兹的法律确定性，只有在这个意义上才是可行的、真实的，并且通过程序要件获得制度上的保障。然而不得不承认，这种确定化的过程本身却是周流不息、永无止境的。
基于以上的分析、总结以及判断，作者提倡“议论的法社会学”，并认为这就是中国法学和法治范式创新的一个非常重要的切入点。如果聚焦法律议论的社会生态和制度安排，就会发现把法教义学与社科法学的争论与合作推进到新阶段的重要契机已经隐然可见，并有可能在这个基础上形成一个在规范和价值涵义领域长驱直入、具有中国风格的法律社会科学研究新流派。
作者信息侯猛（北京大学法学院）
在法律实务特别是司法实践中，社会科学如何引入，对法律人有何意义，学界尚缺乏基本共识。本文认为，在法学院进行社科法学教学的主要目标，是为了训练法律人对案件的判断力，增强案件的说服力。因为能够说服力当事人的裁判，不仅需要法律逻辑推理，有时也必须包括因果关系解释。社会科学的核心是解释因果关系，法律人在裁判过程中进行社会科学判断，有助于实现法律效果与社会效果的统一。
一、以事实为中心
裁判过程可以简约为事实认定和法律适用两个阶段。“法律人在裁判过程中所进行的社会科学判断，主要是围绕事实问题展开。事实认定必须通过证据来完成，证据在裁判过程中的作用十分关键。这样，社会科学与证据的关系就相当密切。而法解释学特别是法教义学，主要是围绕法律问题来展开：“法律人从事的工作在于将抽象的法律适用于具体个案，涉及法律的解释、漏洞的补充或法律续造等法律方法的问题”。
归纳来说，第一，法律人所面临的首要问题是事实问题，而非法律问题。无论注重演绎推理，还是注重类比推理，都要首先面对事实，都需要证据认定事实，都需要社会科学来支持证据的证明力。在这个意义上，事实问题就是证据问题，就是社会科学问题。第二，两大法系证据证明标准不同，社会科学的运用也存在差异。法教义学在大陆法系占据绝对优势，注重演绎推理，围绕法律问题展开。事实问题主要由证据法处理，但证据制度总体上并不发达，不利于社会科学的引入。而在判例法传统的英美法系，注重类比推理，事实问题是核心，相应的证据制度也比较发达，更利于社会科学的引入。第三，不同的诉讼结构，产生不同的社会科学需求。例如，1990年代以来进行的民事审判方式改革，是从职权主义转向当事人主义模式。法教义学所对应的职权主义纠问制，由法官主导事实认定和法律适用。这样在裁判过程中引入社会科学的关键在法官，但法官缺乏有效激励。而在由双方当事人律师主导，法官相对被动的对抗制中，社会科学引入的关键在律师，律师有激励机制，并促使法官进行社会科学判断。
二、社会科学与裁判事实
(一)科学证据的准入
(二)研究方法的判断
作为证据的社会科学，有的是个案或定性方法得出的结论，有的是定量方法得出的结论。与定性证据相比，定量证据证明力的争议更大。最有代表性的案例是2011年Wal-MartStore,Inc.v.BettyDukes.案。原告BettyDukes和其他几位(前)员工认为沃尔玛公司存在普遍性的性别歧视。原告提出的证据是运用回归分析方法得出的结论，但最高法院最终以5：4推翻了这一结论。法院认为，定量分析虽然能够说明普遍性问题，但结论不一定适用于分析的所有个体。这会侵犯沃尔玛公司在每一个个案中辩护的权利。
(三)新兴技术的引入
能够引入裁判过程的证据，不仅包括科学知识，也包括技术。长期以来，美国最高法院对于视听资料的态度相当保守。但在2007年Scottv.Harris案中，最高法院对视频录像的态度有所改变。Harris因为高速驾驶受到警察Scott追捕。事后Harris指控Scott执法过当，违反宪法第四条修正案。法院认为，警察的行为并不违反第四修正案。法院之所以做出这样的事实认定，就在于法院将清楚拍摄事故的现场视频，作为其判决理由的一部分。现场视频对法院最终判决产生了强烈影响。视听资料以及其他新兴技术的引入，尽管更有可能呈现案件真实，但不同的受众，其认知程度各自不同，对事实的理解也各不相同。这意味着科学判断的客观性仍然存在问题，反而彰显出法官专业判断的重要性。。
三、社会科学与法官心证
(一)只能考虑的专家意见
社会科学进入司法的主要方式是专家意见。但专家意见不属于《民事诉讼法》上的7种法定证据。因此，专家意见中的社会科学结论很难作为证据使用。因为没有证据作为有力支撑，社会科学与事实认定之间的联系就相当脆弱。退而求其次的做法是，具有社会科学属性的证明材料，成为法官心证的范围。但既然是法官心证，社会科学采纳与否没有严格要求，这反而又会增加裁判的不确定性。典型案例是如“3Q垄断案”，最高法院对于专家意见的态度。
(二)不只是修辞的文学典籍
四、社会科学与立法事实
五、社会科学与后果判断
社会科学判断不仅用来理解事实问题，同时也可以贯穿于案件的整个法律适用过程。司法裁判不仅需要后果判断，而且需要社会科学上的后果判断，以更好回应社会变化。但社会科学判断，特别是法经济学所主张的权利相互性、成本效益分析，与自然法学包括法教义学的价值判断发生对立。在后者看来，人权作为基本价值已经写入宪法，有些不可克减的基本权利已经成为信条。如此看来，法教义学并不是反对事先后果判断，而是反对不按照法治原则(例如，自由、民主、人权原则)进行后果判断。如拉伦茨所言，“因为法官希望尽可能对事件作出‘正当’的裁判，在事件中实现正义也是司法裁判的正当意愿，因此，预先考量法官自己认为正当的事件裁判，原无不可。”
六、社会科学与形式法治
在司法裁判过程中强调后果主义，强调社会科学的引入，会不会违反形式法治？这为法解释学者，特别是一部分中国法教义学者所担心。这里可以做如下澄清：只注重后果的司法裁判，的确有可能构成韦伯意义上的“实质理性”裁判。。但总的来说，对后果进行社会科学判断，有助于减少裁判的恣意性。社会科学的判断并不否定法治的基本价值，但差别在于灵活性。强调后果导向的司法裁判，更注意在追求形式法治的过程中实现法律和社会效果的统一，以尽可能减少法律与社会之间的隔阂。在裁判中引入社会科学最多的美国，注重类比推理，同样坚持了形式法治的价值。
如果能够消除彼此偏见进行合作，法教义学和社科法学可以联手对抗的共同敌手是政治专断。同时，法教义学给出理由，社科法学也是给出理由。法律和社会科学合作，有助于增强裁判的说服力。在现代社会，当事人对司法的要求越来越高，如果当事人提出质疑，或对法院不够信任，抑或当事人的智识足以挑战法官，这就要求法官给出更充分的理由，这种理由往往是因果关系意义上的。这就迫使法律人在处理案件时，必须同时运用逻辑推理和社会科学的解释。
作者信息程金华，华东政法大学国际金融法律学院教授、法律实证研究中心主任。
法律实证研究，是指将法律现象视为客观事实，利用观察、访谈、参与等定性方法和/或者问卷调查、统计分析等定量方法发现法律事实，对这些事实进行归纳，描述其特征，分析事实之间关联或者因果关系，并阐释其发生机制的研究。像任何一门新的学科、一种新的研究方法或者一个新的理论范式的兴起一样，法律实证研究在当代的兴起经历了曲折与误解。本文的意图是对当代中国(自改革开放以来)法学界所从事的实证研究进行一个事实上的考据，以了解法律实证研究目前的现状与特征，分析现状背后的机制，并提出一些优化法律实证研究实践的建议。
一、中国法律实证研究的兴起(I)：形式证据
除了法学核心期刊，我们还可以在官方资助的课题中找到法律实证研究在中国法学界兴起的更多形式上的证据。根据全国哲学社会科学规划办公室官方网站所公布的历年(1993-2015年)法学项目立项资料，本文以同样方法统计了该基金所资助的所有标题中含有“实证”字样的法学研究项目。法律“实证”研究项目的立项有明显的增长趋势。
二、中国法律实证研究的兴起(II)：补充证据
对于中国法律实证研究兴起这样一个“静悄悄的革命”，前文所用的形式证据，尽管可以帮助我们对变化全局有个较好的把握，但并不精确——尤其是漏掉了很多严肃地利用科学的定性或者定量方法来研究法律的学术实践。不过，为了弥补上述形式证据的不足，此处对几点重要事实要进行说明，作为证明法律实证研究在当代中国的兴起的补充证据。
当然，上述法学核心期刊(包括“三大刊”)、不同年龄阶段的活跃学者和《法律和社会科学》平台对于法律实证研究的接纳与推进不是孤立的，甚至是相互支持的。简言之，结合上文的形式证据及此处的补充说明，我们可以确信，法律实证研究已经在目前的中国法学界获得了应有的一席之地。
三、法律实证研究实践的主要特征
当下中国关于法律的实证研究呈现了如下一些明显的“新兴＋转轨”的中国特色。
首先，已有的“实证”研究存在较多层次，此“实证”与彼“实证”难以区分，“实证”的边界模糊。从已经发表的论著来看，中国法学者所理解的法律实证研究有较多层次，很难确定“实证”的边界范围。其次，从“说实证”演变到“做实证”，从讨论宏观的法治理论命题转向微观的法律制度问题。中国学者从说法律实证研究开始，到目前已经开始慢慢做法律实证研究。从目前的发展状态看，法律实证研究在中国的发展是幸运的，不仅有相当数量的研究在评议、反思这种研究方法，也有相当数量的学者在做具体的实证研究。再次，在法学不同领域，法律实证研究存在明显的不均衡分布，同时也呈现由个别学科向所有法学领域扩散的趋势。尽管实证研究在不同法学领域的布局不一样，但是当前中国法律实证研究不再局限于某几个人，也不局限于某几个领域。其整体态势是呈现扩散的趋势。最后，已有的实证研究尽管数量越来越多，但是明显缺乏基于共同数据或者相似数据的证伪、批评、对话或者改进研究。
除了上述主要特征以外，当前中国的法律实证研究还有其他一些特点。比如，留美的学者比留学欧洲的学者更多从事实证研究。总的来说，当前中国的法律实证研究在数量、范围上有了长足的进步。但是相对而言，实证研究的质量参差不齐，尽管对法学界的理论创新有所帮助，但是对法律制度变革的实质性影响还有待提高。
四、法学实证研究兴起(及其泡沫)的市场机制
在当前中国的法学研究中，研究成果同其他领域的产品一样，有两个生产的渠道，一个是通过知识市场的自由竞争自发形成，另一个是因为“官督商办”而计划产生。整体上而言，法律实证研究的出现是知识市场自由竞争的结果，其背后并无政府的特别推动。
(一)知识的市场供给
(二)知识的市场需求
当前中国学术市场对法律实证研究的需求有两个层面，一个是短期的出版需求，一个是长远的知识需求。所谓短期的出版需求，是指随着法治建设成为中国政府的重大社会工程，以及法学教育因之而形成的“大跃进”局面，法学学术市场也繁荣起来，对法学论著的出版就成为一种“刚性需求”。法律实证研究成果作为一种新型学术产品，是比较“抓眼球”，迎合了购买方求新、求异的心态。所谓长远的知识需求，是指对能够反映中国法治建设的真问题、提供有效解决法律体系建设方案的知识需求。法律实证研究，是以事实与问题为导向的研究，以发现真实的社会问题见长。无论现有的法律实证研究是否已经发现了真实问题，也无论是否已经提供了解决中国法治现实问题的答案，但在知识论层面，法律实证研究应有其一席之地。
(三)市场“泡沫性”与知识供给的挑战
从上文对当代中国法律实证研究增长的市场机制中也可以看出，这一波“市场行情”在供给上具有阶段性，在需求上主要受短期需求影响。像其他产品的市场运行一样，法律实证研究的学术市场存在一定程度的“市场失灵”以及由此形成的知识泡沫。考虑到中国现在法学教育在量上明显供过于求、在质上明显供少于求的现状，未来的法学研究市场一定会和法律教育市场一样，经历一个“挤泡沫”的过程，以减少量的投入、增加质的提升。法律实证研究也不能摆脱这个趋势，未来被挤泡沫是个大概率的事件。
中国法律实证研究能否在未来的“挤泡沫”过程中不被边缘化，取决于其能否克服供给和需求两端上的挑战，并找到知识供给与需求的长久均衡点。从知识的供给方看，要达到这个理想目标还面临诸多挑战。简言之，法律实证研究必须是好的研究，必须在中国有自己的听众，但这两者在目前中国都匮乏。
五、代结论：中国法律实证研究者的基本立场
法律实证研究，无论是定性研究还是定量研究，已经在中国得到了快速的发展，并且呈现了一些利好的特征。实证研究者群体在壮大，研究领域在扩散，研究成果在增加，影响面在扩大。这些都是好迹象。但为了未来在“挤泡沫”过程中不再被边缘化，中国法律实证研究者应当坚守如下一些基本的学术立场。其一，共同努力建设一个开放的学术共同体。其二，承认实证研究方法的缺陷，坚持研究方法多元与互补。其三，推动法律实证研究方法内部以及与其他研究范式(尤其是法教义学)的理性对话，促成中国诸种法律知识的相互沟通与共同发展。最后，以解决中国的法治问题为出发点和归宿，以形成自己的独特理论与法治发展模式为副产品，而不是把顺序反过来。上述关于中国法律实证研究者应当恪守的基本立场，在不同的场合已经被呼吁过。本文再此归纳性重申，以强调其关键性。生活在当代的中国法律实证研究者应当有回应时代问题、解决时代问题的雄心，但是更需要有从事科学工作的细心、精心和耐心。
原文标题行政决策终身责任追究制的法律难题及其解决
作者信息韩春晖，国家行政学院教授
一、引言
二、行政决策终身责任追究制的法律难题
在公法学的视野中，公法责任的内在体系包含责任起因、责任形式、责任主体、归责原则和追责主体等基本要素。目前，我国现行法律规范体系和法律机制存在许多法律缺陷，使得行政决策的责任追究机制都难以真正被启动，而且即便被启动也无法保证追责到位，想要“终身”追责更是难上加难。
(一)责任起因：行政决策难界定
从法律适用的技术上来讲，要评判一个行使公权力的行为是否违法或者不当，第一步骤必定是确定该权力行为的具体属性，进而具体选择适用什么法律规范。因此，对于行政决策的界定成为责任追究无法忽略的首要难题。在我国，由于法律活动与政治实践的纠缠交织，使得要明确界定一个决策是否属于行政决策更加艰难。更何况，即便确定了该重大决策在某一阶段的行为属性为行政决策，也并不意味着就可以启动法律程序进行追责。退言之，假定随着我国司法实践的不断发展和突破，所有的行政决策都能够被提起行政诉讼，但由于受起诉期限“六个月”的约束，也并非所有的行政决策都可以被“终身”起诉，自然也不可能“终身”追究决策者的个人责任。
(二)责任形式：多样繁杂难追究
大体来看，西方的事务类公务员一般不承担政治责任，只承担法律责任，且必须符合法定的时限。其政治责任随着政党更替轮换而消失，其法律责任随着追责时效逾期而消失，一般不存在“终身”追责的可能性。在我国，基于某一决策者终身的“党员身份”可以对行政决策者的政治责任、党纪责任和行政责任“终身”追责，但对于非党员的行政决策者进行“终身”追责则可能遭遇合法性质疑。
(三)责任主体：多头规避难确实
在行政决策中，行政首长或其他决策参与人也可以利用决策机制本身的不健全规避本应承担的法律责任。其一，以党委决策来掩盖政府责任。其二，以集体决策来弱化个人责任。其三，以上级决策来转嫁自己责任。其四，以离开岗位来逃避原有责任。其五，以主体不清来分摊部分责任。其六，以决策风险来推脱职务责任。
(四)归责原则：多元标准难客观
行政决策问责的归责原则是“过错归责＋结果归责”，但是实际情形却远非如此简单。在该暂行规定出台之前及之后的各种单行法和地方性、部门性问责文本中，关于问责事由的规定远比该规定庞杂得多。有研究表明，在行政问责中实际上存在过错归责、违法归责、过错或违法归责、结果归责多元标准。而且，由于许多地方有关问责的规定采取“失误”、“失职”、“不力”、“违法”、“失当”、“违反……规定”等含混词语来表述追责事由，导致这些归责原则一直难以形成比较客观化的判断标准。
(五)追责主体：同体追究难公正
长期以来，我国对行政决策责任追究绝大多数属于政府系统内部的同体追究方式，即上级机关追究行政责任。显然，这种同体追究为主导的追责体系存在两大缺陷：一是责任不到位。在同体追责的封闭体系中，追责过程不容易公开，有着天然的偏袒的倾向，可能会出现大责小究、小责不究的现象，使责任追究徒具空文，流于形式，责任追究的客观性、公正性都备受质疑。二是体制性障碍。当这种同体追责体系要扩展为终身责任追究制度时，其体制性障碍会更加凸显。
三、行政决策终身责任追究制的法治建构
我们必须采取法治方式来建立和推行行政决策终身责任制，否则它也将沦为“不受监督的制度”。
(一)规定并遵守“课责选择”的基本规则
应当明确规定并且遵守如下六个基本规则：第一，政治责任优先追究规则。第二，党纪责任与行政责任、刑事责任不可替代规则。第三，国家赔偿责任先于个人追偿责任规则。第四，行政首长责任先于其他人责任规则。第五，名义机关领导干部责任优先上级机关的规则。第六，行政机关的追责阻断党委责任的规则。
(二)统一并厘定“责任主体”
我们应当将行政决策终身追责制的责任主体统一表述并厘定为“行政机关的领导干部”。具体包括行政首长和负有责任的其他行政领导，但是排除一般的行政机关工作人员，更要排除非行政机关的参与人员，特别是排除作为党委决策主体的工作人员。
(三)建立并细化客观化的归责标准
我国目前关于党纪处分的归责原则与问责制基本一致，可以同等适用。关于追究行政责任的“违法归责原则”，其适用应当分两个层次。首先，我们可以借鉴英国的“过错线(fault-line)”理论，来排除性地规定不得被追究法律责任的行政决策事项和范围。其次，对于可以追究法律责任的行政决策事项，我们可以借鉴英国司法审查的标准来评判行政首长的行为，包括“不合法(illegality)”、“不合理(irrationality)”和“程序不当(proceduralimpropriety)”。关于刑事责任的认定标准，自然应遵循“排除合理怀疑”标准。大体来说，刑事责任的认定标准要严于行政责任的认定标准，行政责任的认定标准应当严于党纪处分和问责制的认定标准，它们构成了一种客观化、阶梯性的归责认定标准体系。
(四)构建并完善多元合作的追责体系
(五)区别解释并适用“终身”追责时效
对于行政决策刑事责任的追责时效，则不能简单化地界定为“一辈子”。即便是行政首长已经调离或退休，只要他曾经做出的行政决策造成了重大损失，构成了渎职罪的，仍然可以从损失发生之日起15年内追究其刑事责任。但是，由于责任人自身寿命的差异，这种刑事责任可能是“一辈子”，也可能不是“一辈子”。因此，解决终身追责与追责时效之间抵牾的途径只能二中选一：要么将刑事责任和行政赔偿的追偿责任两种形式排除在行政决策责任体系之外，要么对“终身”这意图表达政治愿景的概念依据责任形式的不同作区别解释和适用。
第一，要建立多元、客观、科学的行政决策结果评估体系。其一，要建立上级部门、社会组织、专业机构等多元化的评估体系，改变由上级部门评估的单一结构，增强评估主体的独立性和公信度。其二，要建立一套客观化的评估目标、评估方法和评估指数，使得行政决策的评估报告能够清晰展现差异度。其三，评估机制的设计必须综合考虑专业性、民主性和关联性多种因素，最终能够产生具有科学性评估报告。
第二，要尽快建立和完善主体多元、合作高效的追责主体体系。其一，要实现决策主体、评估主体与追责主体三者相分离。其二，要实现行政决策责任调查人员与行政决策责任决定人员的适度分离，以提升行政决策责任追究机制自身的合法性和正当性。其三，不同类别追责主体之间应当分工明确、各有侧重、主次分明。其四，要建立行政决策终身责任追究的法律保障措施。
第三，要拓宽行政诉讼的受案范围，并探索建立公民个人提起公益诉讼制度。我国行政诉讼原告往往局限于“相对人”和“有利害关系的公民、法人和组织”，没有直接利害关系的普通公民无法通过行政诉讼的方式对行政决策进行司法监督。
第四，尽快出台《重大行政决策程序条例》，明确规定行政决策追责所需的合法性要求。其一，厘清行政决策和党的决策、人大决策之间的关系。其二，运用多种立法技术清晰划定“重大行政决策”的范围。其三，明确规定行政决策责任追究的追责主体、追责机制和追责要件。其四，依据党的十八届四中全会《决定》的精神来具体规定行政决策的程序环节，并对各个程序环节的合法要件作出明确规定。其五，尽可能合理地规定行政决策程序的期限要求。
作者信息吕泽华（青岛大学法学院讲师，法学博士）
量刑证明与定罪证明具有证据法学理论体系的同生异体的关系，因此量刑证明的研究应贯彻“一分为二”的基本理念，才能既看到司法证明的特殊性，更见到证据法学理论体系的统一性，实现彼此的系统性协调发展。
一、统一与分离——定罪与量刑证明关系分析
(一)从实体一体证明到程序分离证明
为规范量刑裁判活动，实现量刑公正，在量刑规范化司法改革的背景下，量刑程序与定罪程序逐步的从一体走向了分离。
(二)证据法学理论体系的统一抑或分离
笔者认为作为证据法学学科体系，其基本的理论体系，基本价值、规律是共通的，在进行细化的某一领域的证据或证明体系构建时，不能背离学科分离细化上的基因遗传关系，而应该在母体共性共识的基础上进行子体特殊性研究。唯此，证据法学才是理论统一、脉络一致、体系清晰、覆盖全面的学科。
1.事实还是请求——证据法学逻辑起点探源
首先，从证据属性来说，证据的生命力即在于它是事实的组成部分，是事实的历史印记，通过它可以求得事实的真实面目，事实属性是证据的本质，因此说，通过证据证明的是“量刑事实”而不是“量刑请求”。其次，量刑请求是刑罚主张，不是量刑事实主张。量刑请求的事实依据——量刑事实才是量刑证明对象。
2.限缩还是辐射——定罪证明理论适用的广延性
代表性的观点认为，“无罪推定原则”、“反对强迫自证其罪原则”在量刑程序中不再具有适用的空间。这类思想纯粹围绕“罪”来狭义理解权利保障思想，都是从“罪”字的字面涵义来解读原则精神的。实际上，“无罪推定原则”和“反对强迫自证其罪原则”是刑事诉讼的两个基本原则，立论基础除人权保障思想外，更深层次的是防止冤枉无辜。就我国诉讼模式演变来说，在量刑与定罪一体证明之时，无罪推定和反对强迫自证其罪的原则思想是适用于整个实体证明过程的，也就是说此时量刑证明也是在两“罪”原则精神的辐射域内的。定罪与量刑实体一体的关系犹如一母同胞的兄弟，共同的诉讼证明本质犹如共同的血脉关系不可剥离。再者，我国虽然确立了法院统一定罪权原则，但有别于英美法系的罪刑分离程序设计，我国的一审定罪并不是立即生效的，量刑是在定罪生效前进行的诉讼活动，量刑事实的证明甚至是在定罪事实证明的同时或者接续进行的，此时“无罪推定原则”和“反对强迫自证其罪原则”并不失效于诉讼程序。
二、严格与自由——量刑证明模式的套用之争
(一)严格证明与自由证明——一种模糊而断裂的静态证明模式认识
从规范内容、严格程度把握上，各国法律制度、学理以及学者理解也可能产生认知层面的差异，这就是严格证明与自由证明分类学说的问题所在。不同法系、不同诉讼模式以及立法现状决定了各国司法证明在法律规范上的差异，简单的套用严格证明或者自由证明都有削足适履之嫌。
(二)规范证明——我国量刑证明的模式选择
我国的量刑证明应以“规范证明”为特征，通过理论与实践的发展，推动量刑证明向更规范、更严格的方向发展，而不宜定位某种抽象特征的证明模式。
(三)层次性规范证明——我国量刑证明的发展进路
(1)对法定量刑情节的证明应该等同于定罪证明。(2)对酌定量刑情节可以不严格到定罪证明规范化程度。至于量刑证明规范化发展的程度问题，笔者认为这是一个司法经验与理论不断提升的过程，还与诉讼模式的发展演变程度有关；同时，法定情节证明的规范化程度将是酌定情节进一步发展完善的进路与指引，呈现双轨运行，愈发统一的发展形势，两者共同组成我国量刑证明的规范化发展路径。
三、标准与差异——量刑与定罪证明的证据规则之议
(一)证据规则标准的统一性
1.非法证据排除规则是否适用于量刑证明
第一，合法性是司法证明有别于其他证明的本质，无论定罪证明还是量刑证明，都有合法性的规范问题。第二，量刑证明活动，即使仅是平等主体间的证明关系，也有合法性的要求，在各种价值权衡中确立其合法性的规范要求，违法取得的，也应排除，适用非法证据排除规则。第三，我国量刑证据的取得，并不一定都是平等主体取得，那些需要公、检机关取得的量刑证据，也应该适用非法证据排除规则。
2.品格证据规则是否适用于量刑证明
简单直接套用英美法系品格证据规则在定罪与量刑上的适用来说明我国适用规范，未免过于武断。因为我国定罪与量刑属于从一体规范转向逐步分离的发展过程，也并不具有陪审定罪的司法制度现实，尤其是我国并没有确立诸如英美的品格证据排除规则，所以说品格证据规则在定罪中适用而在量刑中不适用的观点是无的放矢的。而从定罪证明与量刑证明“一分为二”的逻辑衍生关系来看，量刑证明也属于司法证明，也是对事实的证明，因此量刑证明必须建立在量刑事实真实的基础上，不能仅以获取广泛量刑信息的目的而降低证据资格和证据司法适用规范要求。
3.传闻证据规则是否适用于量刑证明
我国并不存在英美复杂的传闻证据规则体系，也不存在多样冲突的判例与观点，更没有陪审团定罪的制度模式，因此，简单而绝对的阐述传闻证据规则的量刑适用是缺乏合理性基础的。
量刑证明活动是否适用传闻证据规则，并不是因为量刑证明没有定罪证明重要，而是看量刑证明的模式如何选择？为维护量刑公正，体现诉讼证明程序的严谨与规范，有必要适用基本的传闻证据规则，以利于庭审质证、认证的规范需要。
4.最佳证据规则是否适用于量刑证明
量刑证明也需要适用最佳证据规则，而不是学者主张的最佳证据规则的不适用。因为量刑信息除了要广泛收集外，还有更关键的是恢复量刑情节事实的本来面目。另外，最佳证据规则也同量刑证据的证明力有关，为有效规范量刑事实的裁判，需要对量刑证据的证明力强度进行合理规范。
5.意见证据规则是否适用于量刑证明
确保证据真实性的意见证据规则在量刑中不是不适用了，反而是应该更加规范的适用，防止为获取更多量刑信息的目的，而取得了贻误量刑公正的糟粕证据。
(二)证据规则规范的差异性
第一，证据类型的增生。为获得被告人的个体危害性程度、改造难易方面的信息，有关被告人品格的证据可以纳入量刑证明，突出表现为社会调查报告的司法应用。
第二，具体证据规则规范内容的差异。比如对证据的非法性规范上，量刑证明会因一些平等主体对抗关系而不同于定罪证明中遏制公权滥用的规范内容；品格证据会因为量刑证明的需要，而更广泛地纳入量刑证明，这必然会不同于定罪证明中品格证据严格排除适用的规则内容。
四、一维与多元——量刑证明责任的模式选择之疑
(一)量刑证明责任多元论的兴起
学界开始有观点主张量刑证明实行不同于定罪证明的一维证明责任分配模式，实行“谁主张，谁举证”的责任分配模式，证明责任主体实行多元化，甚至包括法官的证明责任分配。
(二)量刑证明责任多元论的立论质疑
首先，量刑程序的独立更主要的是因为量刑在司法公正中的地位日益凸显，诉讼分工细化发展的综合结果，而不是因为量刑证明特殊性的原因。
其次，定罪、量刑实体一体证明的传统模式，检控方实际是承担实体证明职能的，其不仅对定罪进行证明而且对量刑也承担证明责任。
最后，作为他山之石代表的英国，量刑程序中仍存在无罪推定的理念支撑，检察官客观义务的保障，平等对抗的诉讼模式，辩方拥有“合理怀疑”保障下的抗辩权利，其证明责任仍主要在检控方，而不是“谁主张，谁举证”的类民事证明责任分配。
(三)我国量刑证明责任的模式探索
首先，量刑证明证据提供的义务主体仍应该是检控机关，其不但承担属于犯罪构成要件的量刑情节证明义务，而且要承担《量刑指导意见》中确立的法定、酌定量刑情节的证明义务，是量刑证明的主要责任主体。
其次，对其他酌定量刑情节，因为其属于法定法官裁量的参考依据，对其证明，应充分保障被害人、被告人的举证权利。而应立足我国立法实际，对于酌定情节的证明，检法机关也有一定的证据收集和举证义务。
再次，为获取更广泛的量刑信息，有关司法解释已经确立了中立机构的证据提出义务，比如未成年被告人居住地的县级司法行政机关、共青团组织以及其他社会团体组织的社会调查报告提供义务。
五、单一还是分层——量刑证明标准适用之惑
(一)学界有关量刑证明标准的多彩纷争
目前，学界主流观点主张量刑证明标准应分层，而不是单一的定罪证明标准。
(二)量刑证明标准分层理论的反思
1.定罪与量刑证明标准是否应该不同
首先，从实体公正角度看，定罪与量刑均是实体公正的组成部分，并无轻重之别。其次，从量刑情节与定罪情节的关系来说，定罪情节也属于量刑情节的有机组成部分。最后，回归司法证明角度，无论定罪证明抑或量刑证明都是对事实的证明，两者司法证明属性上具有共同性，决定两者并不应该有证明对象基本性质上的差异。
2.量刑情节的多样性是否是分层的理由
量刑情节的证明是一个真与伪的事实判断问题，而量刑情节对应的刑罚幅度是一个量刑权重的问题，体现着价值上的选择。量刑差异应该体现在刑罚幅度的设计上，而不应该建立在量刑情节的证明上。
(三)量刑证明标准的重构设想
我国现今诉讼立法与司法现状而言，犯罪构成内的量刑情节事实应与传统的定罪证明一样，适用统一的“犯罪事实清楚、证据确实充分、排除合理怀疑”的证明标准。从重处罚的量刑情节也应适用同一标准。最高院的《量刑指导意见》规范了量刑情节的具体内涵，对这些量刑情节，还需要进行司法实践经验积累和理论提升。其中属于法定量刑情节的，应该从严把握，因为这些情节在刑法总则和分则中有规范，在《量刑指导意见》中也有明确，需要严格证明，应同于定罪证明标准。而对酌定情节而言，因为赋予了法官酌定适用量刑情节的自由，其证明标准可不同于上述证明标准要求，可作降低处理，或优势证明，或合理可信标准。但这仅是权宜之计，因酌定情节也是《量刑指导意见》规范的情节，“酌定”更应该指刑罚的适用，而不是酌定情节证明本身，因此酌定情节的证明标准最终也应等同法定情节。
面对司法现实，笔者主张证明标准最多也仅做两层分类，以单层证明标准分配为根本，兼设例外情形的证明标准。但笔者更倾向于证明标准的单层规范，以确保量刑情节证明上回归“事实”的本真属性，价值判断留给量刑情节对应刑罚幅度设计上，希望这是未来量刑改革的进路。
作者信息徐祥民，中国海洋大学教授，博士生导师
现行环境法的基本设计逻辑是：设定行为规则——惩罚违反者(我们可以把这种立法设计思想称为“不法行为惩罚主义”)。按照这样的逻辑结构建立的法律常常都是成功的，但把这样的逻辑应用到环境法上来，应用到以实现人与自然和谐为总目标的法律中来，或者说是应用到需要接受人与自然和谐这一标准检验的这个法律部门中来，结果或检验者给出的结论就不一定是成功了。
现行环境法，包括应对污染、资源减少、生态破坏、环境退化四类环境问题的环境法，如果不讨论附则部分，大致的文件结构是两部分：一部分是原则、规则，这部分的作用是设定行为规则；另一部分是罚则，其作用是明确违反规则的责任。这种结构简化一下就是“规则＋罚则”。
“规则＋罚则”之所以难以产生良好的环境保护效果，其根本原因不在“义务人”选择非法行为和执法者枉法，而在这种法律的直接规制目标设计错误。“规则＋罚则”的法律，不管是来自古代还是由现代国家制定，不管规则粗还是细，不管罚则中的罚是重还是轻，其直接规制目标都是行为人不违反规则。简单说就是不犯。
“行为人不违反”是许多行政法律的直接规制目标，对许多行政法律来说，这种规制目标是合适的。但是，对环境法来说，这个规制目标却不那么合适。让我们看大气污染防治的例子，在大中城市中，所有的公交车的尾气排放都达到“欧标Ⅲ”或更高的标准，不必然使一个城市的空气质量符合人们的健康要求，因为“欧标Ⅲ”和对“欧标Ⅲ”的执行并不能决定空气中汽车尾气的含量，而汽车尾气含量的大小决定空气质量的高低。
生态文明要求环境法创造出其他的规制目标。实现控制总量就是不同于“不犯”的规制目标。这一立法设计不是按“设定行为规则——惩罚违反者”这一逻辑展开的，而是直接要求实现目标——控制总量。在这种立法设计中，直接规制目标是某个控制总量。如果实现了这个控制总量，法律的直接控制目标也就实现了。
考虑到总结果控制制度实际上还是对人的行为的控制这一点，我们把这类制度称为总行为控制制度，把这类制度的设计思想称为总行为控制主义。
总行为控制制度可以带来立法者预期的环保效果。通过控制采伐限额、让采伐者履行更新造林义务，可以创造保持或维持一定的木材储量、一定的森林覆盖面积的环保业绩。用规划的方式调动政府和社会的力量，实施有益于水土保持的行为，阻止有害于水土保持的行为，可以实现规划设定的水土保持目标。但是，那些规定了总行为控制制度的单行环境法并没有普遍收获环境得到有效保护的喜报。
创设或采用总行为控制制度的那些单行环境法对确定总行为边界所做的“规定”是不同的。大致存在以下三种情况：
第一种是，只宣布建立总行为控制制度，不规定如何确定总行为控制边界。
第二种是，不只宣布建立总行为控制制度，而且把确定总行为控制边界的依据规定为自然的某种要求。
第三种情况是，不只宣布建立总行为控制制度，而且规定确定总行为控制边界的依据，只是这个依据不是自然的限度，而是法律另外设定的某种标准。
使用“依自然的控制指标”之所以必然产生符合人与自然和谐要求的环保成果，基本原因在于，这“依自然的控制指标”其实就是在立法者规定的环境质量目标许可范围内选择的控制指标。《草原法》中的“以草定畜、草畜平衡”(第45条)，《森林法》中的“消耗量低于生长量的原则”(第29条)，《渔业法》中的“捕捞量低于渔业资源增长量的原则”都是立法者规定的不能退让的环境质量目标，是立法者对“自然的限度”的接受，是法律化的“自然的限度”。“以草定畜、草畜平衡”是必须维持的环境质量。这是国家和有关部门、有关地方必须争取实现的质量目标。这个目标对草原管理者提出的要求是：不能允许因牧养更多的牲畜而造成草原持续产草量下降。简单说就是不得“超载过牧”。依这一目标就畜牧活动确定的总行为控制指标就是在法律规定的不得造成草畜不平衡的限度内选择的一个总“畜”量。这是一个保证环境保持在“草畜平衡”这一质量标准之上的控制指标，这个指标的执行自然不会带来草畜不平衡的后果。
总行为控制制度只有在服务于某种环境质量目标时才能成为必然有利于环境保护的制度，成为能够有效推进人与自然和谐的制度。这告诉我们，对实现环境保护目标来说，具有决定意义的不是总行为控制，而是环境质量目标；不是把某个总行为设定为规制目标，而是把环境质量目标确定为法律的直接规制目标。
环境质量目标不只是可以把总行为控制制度的控制能力转化为环境保护的正能量。它能够充分挖掘政府及其职能部门开展环境保护的潜力，充分调动国家的和社会的环保力量，有效排除来自组织和个人的环保阻力。环境质量目标应当成为环境保护法制度体系的核心。不仅在我国环境法中已经使用多年的总行为控制制度应当置于环境质量目标之下，成为实现环境质量目标的制度工具，而且我国环境法应当按照实现环境质量目标或提高环境质量目标的需要构建制度体系，也包括修正总行为控制制度以外的其他制度，把“规则＋罚则”结构中的“罚则”改变为服务于实现质量控制目标的保障手段，等等。
在现行环境法中存在两种标准制度，一种以为个体行为设定的标准(我们可以称之为环境行为标准)为核心；一种以测度环境质量的标准即环境质量标准为核心。
环境法要想更有效地推动环境保护工作，确保实现环境改善或使环境恶化趋势受到遏制，就应该采用环境质量标准，而不是环境行为标准。国家要想用法律有效推动环境保护工作，确保实现环境改善或使环境恶化趋势受到遏制，就应该接受环境质量目标主义这种环境法设计思想，而不是不法行为惩罚主义，就应该建设环境质量目标主义环境法，以环境质量目标为直接规制目标，而不是不法行为惩罚主义模式的环境法，以义务人不犯为规制目标。
环境质量目标主义环境法具有以下三个突出特点，而具备这几个特点的环境法既可以克服不法行为惩罚主义环境法和一般总行为控制制度的不足，也符合环境保护实践对环境法制建设提出的要求。
第一，环境质量目标主义环境法是目标先定的法。
第二，环境质量目标主义环境法是政府负责的法。
第三，环境质量目标主义环境法是服从科学的法。
以下四项制度的建设既是必须解答的难题，也是环境质量目标主义环境法建设的关键：
第一，环境质量标准制度建设。
第二，环境决策制度建设。
第三，环境规划制度建设。
第四，环境质量和环保业绩评估制度。
原文标题质疑法定资本制之改革
作者信息蒋大兴
传统上，一些国家曾认为，最低资本要求是债权人保护的有效方法，也是股东获得有限责任的对价，这种事前规制机制(exantemechanism)可以阻止创设资本不足的公司再将风险转移给债权人，因此，赞成维持甚至强化最低资本。而另一些国家则从未臣服于最低资本，它们采取一种事后规则的方式(expostrules)保护债权人利益，最低资本因此成为成本高昂和多余之物，“受到了严厉攻击”。仿佛不取消最低注册资本、不废除实缴制，就不能创造最佳的公司生存环境，更无法融入“全球最佳公司法”之列。本文拟用实证方法，从公司资本制度的合约、经济与文化基础角度，反思2013年中国公司资本制度之改革，以证明立法者的预设即“传统法定资本过于严苛”没有实践基础。
一、法定资本制是什么：比较法上的格局
可见，在比较法上，法定资本制并非“单一体系”。在大陆及英美法系国家，均可发现法定资本乃“多样性”之存在。法定资本是一种多元的、并非固定不变的结构，也非大陆法系的专利；法定资本还是一种复杂的规范系统。因此，法定资本的改革不是独立或单一的改革，若仅在公司法领域展开法定资本的改革，则可能降低债权人的保护水平。
二、资本认缴制合约逻辑基础的欠缺
资本认缴制之本质为“合同缴纳制”/“承诺认购制”。该制的功效基础是合约信用，若合约信用欠缺，则资本认缴制极有可能失败或实施成本高昂。在中国，合同信用基础十分欠缺，这可从三方面得到反映：法院处理的民商事纠纷数量、案件强制执行状况及出资瑕疵纠纷数量。
首先，信用良好的社会有较好的守约率，从而较少合同/民商事案件。建国60年来纠纷数量在大幅上升，在2008-2013年全国法院审结的一审民案中，合同纠纷数量均居第一，每年都占民案半壁以上江山。民案中合同纠纷居高不下、“三角债”屡清不绝、关联担保盛行，以及P2P网贷公司频频卷款跑路等现象，都映射了中国社会私人信用不好，社会诚信滑坡、当事人自我解决纠纷能力较弱的状况——这反映了中国社会商业信用不佳的现实。
其次，法院判决自动履行的状况能反映一国信用水平，司法判决是一种强制性的国家契约，对司法判决不尊重的国家不可能有良好的合约信用。在我国，司法判决没有权威，当事人拒不执行法院判决裁定的现象十分普遍。从2008年到2012年，执行案件的收案数量一直在上升。在申请强制执行的案件中，民案可谓一枝独秀。即便有直接强制执行力的公证债权文书，当事人也不能很好履行。这从另一角度证明“有约未必信守”是一种常态。
再次，投资人合约信用的欠缺，还可从出资瑕疵纠纷数量一直居高不下的状况中窥得一斑。按北大法宝2012年2月23日数据库统计，出资瑕疵纠纷是公司法实务中案件数量较多的一类。这也在一定程度上反映了我国投资者并无很好的商业信用。推行资本认缴制之后，一些投资人不考虑自然人年龄状况，随意约定过长缴资期限(例如，100年)，或者不考虑自身融资能力，随意约定过高注册资本(例如，过亿的认缴额)，甚至以此进行投资欺诈，则从另一角度印证了投资人合约意识之淡薄。
三、法定资本制的经济逻辑基础
对法定资本最直接的批评是，因法律要求公司在设立时须有最低资本，给公司设立造成障碍、导致资本闲置。特别在一些不甚发达、国民收入较低的国家，创设公司的利益被过高的注册资本抑制了。为此，我们可观察资本形成率、最终消费率，比较企业实收资本与注册资本、国民收入状况，以观察法定最低注册资本要求，是否对投资人的经济力(国民收入能力)形成一种无法忍受的障碍。
首先，资本形成率与最终消费率的高低，反应该国投资的活跃度以及经济发展程度——最终消费率越高，意味着投资行为相对较少；资本形成率越高，则意味着国民资本性支出越多，投资行为越活跃。自1990年以来，我国国民支出中的资本形成比例总体呈增长趋势，而最终消费率则在下降，这意味着国民生产总值中的资本性支出不断增加，消费性支出则在减少。到2012年，二者基本持平。从资本形成率来看，资本形成不足现象在我国并不明显。
其次，我们可通过比较企业实收资本金状况，来观察投资人投资力是否充足，进而判断法定最低资本是否超出其经济力并构成实际负担。以2011年度内资私营公司实收资本金为例，私营有限公司户均为0.14516亿元，私营股份公司户均为0.24915亿元，户均实收资本金分别是法定最低注册资本额的483.87倍和4.98倍。可见，在内资工业企业中，户均实收资本金都远高于法定最低注册资本额。这表明，法定最低注册资本数额，未成为该类公司设立的门槛。
再次，若考察企业实际注册资本，也能发现同样的逻辑——企业实际注册资本远高于法定最低注册资本。这表明，法定最低注册资本只是一个“虚构”的最低限，最低注册资本对企业设立的阻碍没有我们想象的那么大。以国家工商局2013年数据为例，从户均注册资本(金)的情况来看，不同类型企业户均资本金从5.48万元到2771.3万元不等，即便是对注册资本(金)没有特别要求的个体工商户，户均资金都远远超过法定最低注册资本额3万元。而最有代表性的内资企业，其户均注册资本(金)达到569.77万元，是有限公司法定最低注册资本(金)的189.92倍。很显然，曾经的法定最低注册资本额不会构成公司设立的明显障碍。
最后，法定最低注册资本对投资人而言是否过高，还可通过考察国民收入水平与法定最低注册资本额的关系判断。以最低注册资本3万元、一般有限公司需2-50个股东为例，则根据股东人数不同，人均所需投入注册资本额分别在600元-150元之间，筹集该等注册资本，城镇居民需分别工作0.45-11.27个月。只要参与公司设立的人员达到5人以上，不到5个月就可以筹集到法定最低资本。
四、资本认缴制文化逻辑基础的欠缺
资本认缴制是适应诚信文化的资本制度，其在我国欠缺相应的文化基础。我国文化有一种求大倾向，这种倾向会助长商业不诚信行为。因此，对公司资本制度进行严格管制，可以削减“求大文化”的负面影响。不加拘束的资本认缴制，扩张了“求大文化”负面效应。参与设立企业的投资者多属有较强“表现欲望”之人。在此种表现欲求下，无论法律规定多高的注册资本或是否取消最低注册资本——只要注册资本的概念仍得保留，求大的投资者就会选择更高的注册资本，以强化企业信用，满足个人欲望。如此，只要注册资本还能带来竞争利益——无论该种利益是法定的(例如，有些法律要求某些行业有较高的注册资本额)抑或现实的(例如，社会生活中对注册资本的迷信)，竞相设定更高注册资本都会成为公司设立实践中的必然现象。可见，是否规定最低注册资本，对实际注册资本额和实收资本额都不会产生决定性影响。此种“求大”的文化逻辑也预示着，完全建立在意思自由基础上的资本认缴制，在我国是缺乏文化基础的。
五、结论
盲目去除传统法定资本制的主张，是欠缺通盘考虑的。无论是从比较法、合约逻辑、还是经济逻辑视角观察，我们都可发现，2013年发生在中国的资本实缴制及法定最低资本额的取消都是“没有逻辑的逻辑”。若对公司设立不加限制，会导致无成本、非理性的公司设立，进而会导致更多欺诈及社会财富浪费。最低资本虽未必有债权实现的保障功能，却有促成理性设立行为之信号及预警功能。一些国家之所以能用严格的事后规制来解决非理性公司设立，这与其良好的社会信用基础有关。可见，对公司设立偏重事后规制国家，其社会信用基础通常良好，对背信行为有严格惩罚机制，也唯有此种社会，才可减少公司设立的事前规制。中国目前社会信用状况不佳，不良信用行为的法律成本几近为零。若对社会失范行为，仅采事后规制策略，会致成本高昂。再则，因执法效率不足，我国还存在事前和事后规制“双重失效”现象，对公司设立失范行为继续采“双重规制”策略(既重视事前也重视事后规制)，维持较为严格的法定资本制(实缴制)，可能是更好的选择。
法定资本是一种多元的规制体系。若我国采取更宽松的资本认缴制，在放松前端控制的情况下，未能一体化地设计更为完整的后端控制体系。例如，对虚假认缴、违约不缴、明显欠缺履行能力的资本认缴及公司不能清偿债务时股东认缴资本的加速到期、破产阶段衡平居次规则等，缺乏规制及导入，则目前的资本认缴制改革必然充满风险。事实上，中国已经进行的法定资本制是一种单向度的改革，并未系统考量合同法、公司法、会计法以及破产法如何协同行动，实现资本规制的最佳效果，这必定会增加事后法院的规制负担。
原文标题公司资本制度改革的正当性：基于债权人保护功能的法经济学分析
作者信息黄辉
一、导言
二、改革前公司资本制度保护债权人的成本收益分析
从法经济学的角度看，公司资本制度的主要功能在于降低公司股东与外部债权人之间的“金融代理成本”,缓解二者之间的信息不对称，避免逆向选择和道德风险问题。公司出资制度主要有两个相互关联的功能：一是作为担保工具，即股东向公司的出资成为公司财产，而公司财产是公司偿债能力的担保；二是作为信号工具，即公司资本信息通过信息披露，向外界传达关于偿债能力的信号。通过这两个功能，公司出资制度能够减低由于信息不对称带来的金融代理成本，从而促使交易达成，提高经济效率。
但真正问题是，公司资本制度的上述收益到底有多大呢？公司的初始出资只是一个历史数值，只反映在出资那一时刻的公司财产，而在公司后来的经营过程中，公司财产不可避免地会变化，既可能增值也可能减值。因此，外部债权人根据公司的注册资本数额评估偿债能力无异于刻舟求剑，这使得公司资本制度的担保功能和信号功能都大为减损。另外，公司资本制度的上述功能并不适用于所有的债权人。公司债权人可以大致分为两类：一类是自愿债权人(或称为可调整债权人)，另一类是非自愿债权人(或称为不可调整债权人)。自愿债权人主要是自愿与公司进行契约交易的债权人，比如银行和供应商等。这些债权人能够利用公司资本制度的担保和信号功能，但这种收益已经很少。非自愿债权人主要是公司侵权之债的债权人，比如产品责任问题和环境损害问题中的受害者等，对于这些债权人而言，公司资本制度缓解信息不对称的功能难以适用，因为公司资本数额和侵权损害之间并没有直接的关联，即公司资本数额不是侵权损害是否发生以及范围大小的影响因素，这些债权人无法根据公司资本额的大小调整自己的行为而获得保护。
综上，2013年改革前的公司出资制度在债权人保护方面的收益甚微，同时其成本很高，实际上是一个非常低效的债权人保护机制。
三、改革后新型的效率更高的债权人保护机制
2013年改革在一定程度上削弱了公司资本制度的债权人保护功能，但是这并不意味着债权人保护的整体水平下降。债权人保护是一个跨学科的系统性课题，公司资本制度并不是唯一的债权人保护机制。实际上，除了公司资本制度之外，还存在很多其他的债权人保护机制，主要可以分为两大类，一类是基础性的保护机制，包括公司资本制度和合同法或契约机制；另一类是特殊性的保护机制，包括担保和保险机制、看门人机制和信息披露机制，以及公司法人格否认制度、董事义务制度和破产法中的衡平居次制度等。
当然，担保机制通常适用于契约交易中的自愿债权人，而对于侵权受害者等非自愿债权人，一个有效的保护措施是保险机制，即让公司购买商业保险，由保险机构进行清偿。与公司资本制度相比，保险机制的保护更有效率。原因在于，前者非常僵硬，资本数额与侵权损害之间并无直接关联；后者通过保费与公司经营风险相匹配，解决公司经营风险的“外部化”问题，而且，这是一个持续、动态的监督过程，与固定的最低资本相比，能够更加精确地将公司经营风险“内部化”。
四、改革成本问题
2013改革的效果是将债权人保护的范式从传统的公司资本制度转换到多元化的债权人保护机制，而这些新型的债权人保护机制的效率更高，故2013改革在债权人保护方面是存在相对净收益的，但法律改革是一个动态过程，不能仅仅对于改革前后的法律秩序进行静态的成本收益分析。法制改革的过程也存在成本，即所谓的“变法成本”。如果一项法制改革的变法成本太大，以至于超过改革可能带来的净收益，则该改革仍然是无效率、不成功的。
五、反思与建议
2013改革的总体方向和实体内容是正确的，而且改革的直接成本也不高，契合了目前的国情条件。但是，由于改革没有事前充分征询意见，特别是没有对于改革的合理性进行清晰的说明，使得在新旧机制的变革过程中出现了一些争议和混乱，增加了间接的改革成本。建议我国以后在公司法改革时进行成本收益分析，并作为立法理由予以公布，以保证改革方向和内容的合理性，同时降低由于思想混乱而带来的间接变法成本。
另外，建议对于2013改革的一些争议问题进行以下处理。首先，废除最低资本额制度并没有废除股东的出资义务，而只是改变了股东出资义务的范围或数额，但由于《公司法》付诸阙如，现实中仍然可能产生混乱，建议参考国外经验提供具体的指引。第二，对于注册资本的数额范围问题，明确以下两点：在下限方面，取消最低资本要求只是不再为公司资本规定一个人为的最低额，但不是完全没有注册资本；在上限方面，股东应当可以自由设定，并在这个自己设定的范围内承担出资义务。最后，股东可以自由设定出资期限，但在公司破产时，出资期限条款将失去作用，即出资义务提前到期。破产程序是一个成本较高的机制，不宜动辄通过破产程序要求未出资股东履行出资义务，故应引入一些成本更低的机制，比如在《公司法》中明确规定，当公司不能清偿到期债务而未出资股东的出资义务尚未到期，股东的未到期出资义务将提前到期，债权人有权提起诉讼要求未出资股东履行义务，从而有效地解决未出资股东的债权人责任问题。
作者信息浙江师范大学法政学院教授
一、公平公正待遇条款适用的难题：语义分歧与裁决冲突
公平公正待遇条款表述简单，文义抽象，不符合法律规则所要求的语义具体明确之要件，也不具备法律规则“行为模式＋处理结果”的逻辑结构，这些构成性或先天性不足导致了公平公正待遇条款在具体适用于案件的过程中，始终存在两个互为因果的难题：一是规则文义解释或理解的分歧；二是仲裁裁决结论的冲突。
首先，公平公正待遇条款，直接将表现法律价值和伦理的“公平公正”词汇嵌入条款之中，文意抽象，外延广阔，其适用或解释存在分歧。国际投资仲裁实践中，认为可以归入违反公平公正待遇条款的情形达11种之多。根据经合组织2004年的一项研究，这些情形或要素主要包括：适当注意；正当程序；透明度；善意原则（尊重基本预期、透明度、无需存在专断要素的组合）。但国内外学者对于将公平公正待遇作为独立条款不断扩张其外延的仲裁实践提出了批评。认为仲裁员实际上享有“法官造法”的权力，将公平与公正待遇标准抬举为国际投资法中的超级“帝王条款”，严重损害东道国对外资的管理权。所以，国际、国内学术界关于公平公正待遇的含义理解始终存在两种矛盾的主张或倾向。一种是将其作为独立条款，主张赋予仲裁庭自由裁量权，秉承公平公正原则结合具体投资争端解释公平公正待遇条款。另一种是将其附属于国际习惯法，严格限制仲裁庭的自由裁量和任意解释风险，甚至将公平公正待遇仅局限于东道国不违反正当程序，不采取歧视性行为和不实行专断措施等方面，反对运用公平公正待遇条款影响东道国的经济管理主权。这些意见或观点反映了对公平公正待遇及其解释的分歧。
其次，公平公正待遇条款语义上的解释或理解分歧，导致了投资争议裁决的冲突。这方面的典型案例，当首推国际商事仲裁庭裁决的“劳德(Lauder)案”。劳德以自身名义和其控股的荷兰公司的名义，分别依据《美国和捷克双边投资条约》和《荷兰和捷克双边投资条约》对捷克政府提起仲裁，分别由斯德哥尔摩仲裁庭和伦敦仲裁庭仲裁，对于捷克政府行为是否构成征收、是否违反公平公正待遇和国际法上的最低待遇标准、是否为外国投资者提供了充分的安全与保护等问题上都得出了相反的结论。类似的情形也发生在阿根廷被诉的国际投资仲裁案件中。北美自由贸易协定框架之下关于公平公正待遇的投资裁决也存在不一致现象。可见，文义分歧导致裁决冲突；裁决冲突又强化了文义分歧，二者相互作用，造成了依据公平公正待遇条款滥诉和双边投资条约可预见性降低等一系列风险，已经引起了国际社会的高度警惕并招致不发达国家的强烈不满。
二、公平公正待遇条款改良方法的偏差：规则不堪承受之重
三、公平公正待遇条款性质的定位：向条约原则的回归
法律原则不同于法律规则。美国学者德沃金最早提出并论述了法律原则与法律规则的区别。如果把公平公正待遇条款置于法方法和法律原则与法律规则差异的认识之中进行对比、归类，完全可以得出结论：公平公正待遇条款不是条约中的法律规则，而是法律原则。其一，公平公正待遇条款，完全符合法律原则的所有特征：语义抽象、适用标准模糊、适用方式上的权衡或衡量以及法官一定的自由裁量权。其二，公平公正待遇条款，完全可以根据德沃金关于法律规则与法律原则区别的初步论述被恰当地纳入法律原则的类别之中。公平公正待遇条款不可能完全以“全有或全无”的方式发挥作用，其适用中始终贯穿着与透明度、合法预期等高度抽象性原则的考量。公平公正待遇原则与其他待遇原则之间的选择并不是非此即彼的关系。并且，公平公正待遇适用范围涵盖广泛，既不能详细列举，也不能进行例外排除。其三，公平公正待遇的要素分析方法（适当注意；正当程序；透明度；善意原则）在实践层面证成了公平公正待遇条款的法律原则属性。
四、我国公平公正待遇条款路径的选择：原则与规则的方法互补
据不完全统计，我国所缔结的120多个双边投资条约中，关于公平公正待遇条款的订立模式主要有以下几种情形：一是不规定公平公正待遇条款；二是在条约序言中规定公平公正待遇(有的在序言中规定后，还在正文中重复提及)；三是在正文中具体规定公平公正待遇条款，或以待遇条款或以投资促进条款或以最低待遇标准条款的形式加以规定。这些规定，主要存在两个方面的问题：一是公平公正待遇条款在我国双边投资条约中的性质和地位归属不清。二是公平公正待遇标准在条约文本中的具体表述各不一致，相去甚远。其标准模糊，随意性较大，一旦发生争议，扩张性解释与适用的风险难以排除。并且，关于如何选择或表述公平公正待遇标准，在我国签订双边投资条约实践中，似乎更多地考虑到了缔约他方的表述习惯和利益诉求。
公平公正待遇作为人类理性和法律价值的反映，不论它以何种形式出现以及是否出现，出现在何处，都改变不了它作为法律原则的性质和地位，双边投资条约的所有法律活动都离不开它的指引和约束。将这样一个抽象的条约原则，试图作为一个具体的条约规则来订立与适用，必然导致无法避免的规则不能具体化的难题、条款适用泛化的困境，以及国际仲裁裁决前后矛盾的弊端。不仅如此，而且造成了条约内部“原则＋规则”的法理结构坍塌，混淆了条约原则与规则在法律特点和适用方法上的差异，限制了条约适用的灵活性和涵盖面。缔约和仲裁实践都证明，公平公正待遇条款规则化的方法最终不可能解决当前国际仲裁所面临的问题。我国双边投资条约关于公平公正待遇条款选择“原则＋规则”的模式，既是法方法论的一般要求，也是推动我国双边投资条约法律化转型和升级的需要。
作者信息聂鑫清华大学法学院副教授
一、政体的妥协：半总统制(混合政体)的探索
民国草创，总统制与内阁制是当时中国可以选择的两种主要政体。总统制采行政上的独任制，政治权力和政治责任集中于总统一身，这造成总统“精神的孤独”与独裁的可能，于是有不少学者从民主制衡的原理认为内阁制优于总统制。但是在议会主权的内阁制之下，仍会发生代理人成本与国会专制的风险；《联邦党人文集》关于“国会专制”的理论，也适用于民初的中国国会的现实教训。在1919年魏玛宪法之前，临时约法与天坛宪草即包含混合制的因子。在这里，笔者并不打算鼓吹说近代中国先于魏玛共和国、远超法兰西第五共和国，为混合政体之开创者；笔者只是想陈述一个事实，如同魏玛共和国与法兰西第五共和国一样，近代中国独立“开发”出半总统制半内阁制的混合政体，这也是一种创作。
1930年代，在国民党一党垄断制宪背景下出台的五五宪草，乃是所谓“超级总统制”，总统获得了不受(有效)监督的权力。1946年制宪的首要任务，是修正五五宪草规划的“超级总统制”，宪法规划的总统权力介于美国总统与法国第三共和国总统之间。其确立的混合政体，国民党的制宪代表孙科称其为“修正的总统制”，代表第三方力量的张君劢称其为“修正的内阁制”；双方在立场上或有差异，但他们都认为中国人可以在选择西方宪制的过程中，基于中国现实有所修正、有所创造，在他们讲话中也洋溢着这种自信：“我们采取美国总统制下行政部稳固的长处，而不忘掉民主国中应有之责任政府之精神，我们了解欧美民主制度，已有数十年之久，但我们此次不甘心于小孩式的亦步亦趋，而愿意拿出多少创造的精神来。”
二、制宪权的移转：从国会到国民大会
抗战胜利后政治协商会议通过十二项宪草原则，并决议设立宪草审议委员会。1946年宪法的起草，排除了立法机关的控制，草案由一个典型的“非常规会议”拟定，该会议容纳了各党派代表及其他社会精英，以闭门会议、政党协商的方式拟定宪草；而最后通过该宪法的制宪国民大会，乃是临时召集的任务型大会，为代表人民制宪而召集，制宪完成随即解散，故不存在“制宪自肥”(利益回避)的问题。制宪权由作为政府组成部分的常设立法机关，转移给阿克曼所谓“非常规会议”。如此安排，并非是制宪者特别青睐美国制宪的范式，而是基于近代中国制宪的经验教训，以及现实的政治协商与政治妥协。
三、释宪主体的转换与宪法法院的创设
在传统议会内阁制政体下，基于议会主权的观念，很难想象由独立的司法机关(准司法机关)对于议会立法的审查。或许与握有实权、并非虚位的君主(总统)对于内阁制政体的修正有关，在德语国家逐渐发展出了一种与美国不同的宪法审查制度，典型如1920年奥地利宪法设立的国事法院(宪法法院)。虽然德国和奥地利在一战后均设立了国事法院，可它们的运作并不十分成功，在权威与声誉上均无法与美国联邦最高法院比肩。尽管如此，德语世界的新典范还是被游学德国的张君劢、吴经熊等人很快移植到中国的宪法草案中。
四、结语
正如有学者所说，柏拉图、亚里士多德、马基雅维利、霍布斯、洛克、托克维尔作为政治哲学家之所以伟大，在于“政治哲学的实践维度”，“伟大的政治哲人总是投身于他们时代的政治，并为我们思考自己时代的政治提供了榜样。”本文所提到的政治人物兼思想家，如孙中山、张君劢、吴经熊，他们都深深参与了近代中国的政治实践与立宪事业。我们可以质疑他们宪法理论的周延性与独创性；却无法否定“制宪先贤”基于其理解的时代需要，超越欧美老师，而作出的宪制选择与创作。当然，尽管在制宪事业上有一些“创作”，近代中国在以上各领域都既非新典范的开创者，也非其发扬光大者，甚至没有机会将纸面的制度真正落实为宪法实践。但毕竟近代中国制宪者在师法欧美的同时坚持了“独立的精神”与“理性的选择”，也取得了“不俗”的成绩。本文的写作便是对于以上种种“创作”的记述与纪念。
原文标题标准必要专利反垄断诉讼问题研究
作者信息王晓晔，湖南大学法学院教授，博士生导师
标准必要专利是指技术标准中必不可少和不可替代的专利。我国自《反垄断法》生效以来，已有多起涉及标准必要专利的案件。其中华为诉IDC一案涉及与标准必要专利诸多反垄断的问题，成为研究标准必要专利与中国反垄断法关系的经典案例。本文通过剖析该案例，阐明标准必要专利反垄断诉讼的几个主要问题。
一、标准必要专利权人是否占市场支配地位
市场支配地位反映了企业与市场的关系，即拥有这种地位的企业不受竞争的制约，从而可以不必考虑竞争者或者交易对手就可自由定价或者自由作出其他经营决策。因此，标准必要专利权人是否在其必要专利许可市场占支配地位，就成为该案审理中首先解决的基础性问题。
(二)IDC的市场地位
二、必要专利的FRAND许可费
鉴于IDC作为必要专利权人向标准化组织作出过FRAND承诺，即以“公平、合理和无歧视”的条件向第三方实施许可，本案的核心问题便是确定IDC对华为公司的FRAND许可费。法院如何确定这个案件的FRAND许可费？FRAND承诺与反垄断法是什么关系？确定FRAND许可费是一个合同法的问题吗？
(一)FRAND许可费的确定
(二)FRAND许可费与反垄断法
FRAND承诺虽然可被视为标准化组织与标准必要专利权人之间的协议，但其本质是在约束必要专利权人。这个逻辑与反垄断法规制占市场支配地位的企业一样，即当一个企业仅在有限程度或在完全不受竞争制约的情况下，它有可能实施有效竞争市场条件下不可能实施的行为，从而需要一种对占市场支配地位企业进行监督的机制，目的是禁止滥用其市场支配地位。由此看出，标准必要专利权人作出的FRAND承诺虽然对其构成一种约束，但这种约束不是决定性的。道理很简单：专利权人的拒绝交易或者索取过高许可费的行为在竞争性市场条件下是合法的，但在垄断或者存在市场势力的条件下却失去其合法性。这也即是说，不管是否作出过FRAND承诺，标准必要专利权人的市场行为都应当受到反垄断法的约束。
(三)FRAND许可费与合同法
不可否认，国际上的确有依据合同法判定FRAND许可费的案件，如美国西雅图华盛顿地区法院2013年4月判决的微软诉摩托罗拉案。然而，如果把确定必要专利的FRAND许可费视为合同法案件，这在理论上存在很多令人困惑之处：第一，尽管标准化组织要求必要专利权人承诺以FRAND条件许可其必要专利，但这种协议没有规定，当必要专利权人不履行其FRAND承诺时，标准化组织应当采取的法律措施。第二，尽管标准化组织要求必要专利权人按照FRAND条件实施许可，但这种协议没有明确何谓FRAND许可。第三，就必要专利权人和潜在被许可人之间的关系看，尽管前者向标准化组织作出的FRAND承诺应当惠及后者，但从大陆法系的观点看，如果他们没有通过谈判达成专利许可协议，双方也就不存在一个关于许可费的协议。
三、标准必要专利权人的禁令请求权
在华为诉IDC一案，法院指出，华为公司在与IDC的谈判中一直处于善意状态，IDC的禁令之诉是逼迫华为接受其不合理的许可条件，明显违背其所作的FRAND承诺，性质上是滥用市场支配地位，受反垄断法的约束。
(一)必要专利权人禁令请求的限制
鉴于必要专利权人的侵权之诉或禁令之诉可能出于“专利劫持”的动机，有些反垄断执法机构和法院已经认识到有必要限制必要专利权人的侵权之诉或禁令之诉。
(二)禁令之诉和禁令抗辩的前提条件
在华为诉IDC案，法院认定IDC在美国法院和美国国际贸易委员会寻求禁令是滥用市场支配地位时，强调了华为公司与IDC谈判的诚意和善意。这说明，法院并不认为必要专利权人没有权利寻求禁令救济。由此便产生了一个问题，即必要专利权人在什么条件下可以到法院请求禁令或者停止侵权？另一方面，对必要专利权人的禁令请求提出抗辩的潜在被许可人应处于什么样的“善意”状态？
欧盟法院2015年7月16日通过一个临时判决，对标准必要专利权人提起禁令请求的前提条件和潜在被许可人对禁令请求提起抗辩的前提条件分别提出了一个清晰和明确的意见。与德国橘皮书标准案判决的重大不同之处是，欧盟法院提出了必要专利权人提起禁令请求之前应具备两个条件：一是须以书面方式告知被告的侵权问题，且说明侵权方式；二是被告表明以FRAND条件订立许可协议的意愿后，得向被告发出要约，说明许可条件，特别是索要的许可费和许可费的计算方式。与欧盟委员会关于三星公司决定的重大不同之处是，欧盟法院强调被指控的侵权人提起禁令抗辩前应切实与权利人进行许可费的谈判，谈判的诚意应表现在以下两个方面：第一，他对权利人的要约应按照商业惯例以善意和不拖延的方式作出反馈；如果不接受要约，他应迅速地以书面方式提出一个依FRAND条件的反要约。第二，如果双方不能就反要约达成协议，他们应不迟延地通过独立第三方决定争议中的许可条件。这种情况下，被指控的侵权人应按照商业惯例提供银行担保或者托管账号，以保证支付其应当支付的专利许可费。笔者赞成欧盟法院的观点，即应当努力在知识产权保护和自由竞争之间寻求平衡。
四、本案的几点启示与思考
(一)标准必要专利权的行使会适用反垄断法
在华为诉IDC案，法院分析了标准必要专利的本质和特殊性，认定IDC在其必要专利许可市场占支配地位，进而判定IDC索取不公平的许可费和在美国提起禁令之诉是滥用市场支配地位，这就使一个看似专利法的案件依据反垄断法进行了审理。这说明，当知识产权法和竞争法出现冲突的时候，特别是涉及标准必要专利的情况下，竞争法往往得到优先适用的地位。
(二)我国《反垄断法》第55条存在问题
我国《反垄断法》第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”这里的问题是，经营者的“滥用”行为一定得超出知识产权保护的范围吗？华为诉IDC案表明，权利人依法行使知识产权的行为不能保证这种行为得到反垄断法的豁免，例如IDC要求华为支付高额许可费以及在华为未支付许可费而使用专利的情况下到法院请求禁令之行为，依据专利法并不违法，但依反垄断法则是滥用市场支配地位。这说明，《反垄断法》第55条第1句在适用中存在问题。
(三)本案待解决的问题
还有一个问题是，根据本案判决以及国外实践，尽管必要专利权人的禁令请求权应当受到限制，但是提起禁令抗辩的潜在被许可人或侵权人也应处于善意状态。那么，“善意状态”应是一种什么样的状态？口头同意接受FRAND许可条件是否满足“善意状态”？如果口头表达不足以表现“善意”，潜在被许可人还应当作出什么样的努力？考虑到高科技行业出现了越来越多的涉及标准必要专利的争议，这在实践中是一个迫切需要解决的问题。
作者信息刘宪权
一、内幕交易违法所得认定争议：规范基础、判例实践与理论探索
(一)实际成交差额规则与市场吸收规则之争讼
实际成交差额规则强调基于内幕信息实施金融商品买卖所呈现出的实际价差变动，据此应当直接以建仓与平仓之间的价差认定内幕交易违法所得。而市场吸收规则强调行为人利用内幕信息公开后对金融商品市场价格所产生重大影响所获取的交易利益才应当进行刑事归责，如果行为人在内幕信息尚未公开之时就已经完成平仓，则似乎丧失了内幕交易违法所得的归责基础。更为重要的是，量化判断对于定性判断具有直接的制约效应，违法所得的量化直接关系到内幕交易犯罪“情节严重”、罚金基准、追缴等问题的认定。即使在定性判断上构成内幕交易犯罪行为要件，如果违法所得难以准确认定或者存在较大争议，实际上仍然无法以内幕交易、泄露内幕信息罪进行定罪处罚。
(二)严格净利润规则与核定违法所得规则之争讼
1．严格净利润规则
2．核定违法所得规则
我国大陆资本市场犯罪判例则大多数区分全部未平仓与部分未平仓两种情形，分别设置内幕交易违法所得认定规则。内幕信息公开前建仓，但直至案发前全部未平仓的，以信息公开当日收盘价作为核算违法所得的基准价格。
(三)内幕信息传递者违法所得认定规则之争讼
正是因为因果关系解释框架的局限以及归责范围上的争议，导致司法实践中对于信息传递者违法所得认定规则存在三种不同意见笔者认为，从纯粹的刑法解释角度分析，上述三种意见均有相对应的规范解释逻辑支撑。如果被建议者、被泄露者本人没有基于内幕信息实施交易行为，而是将交易信号或者信息内容继续进行流传，对于内幕信息初始传递者而言，这种具体事实确实很难为其所具体认知。然而，后续环节中的任何行为主体基于重大未公开信息实施金融交易，客观上又兑现了内幕信息的经济价值，对于资本市场信息效率的实质危害是客观存在的。但如果将后续环节所有基于重大未公开信息实施的交易行为违法所得都认定为内幕信息初始传递者的违法所得，刑事归责范围显然失之过宽。内幕信息初始传递者的罪量限定于后续首次内幕交易违法所得，在责任范围控制导向上具有一定合理性，等于是将被建议者、被泄露者传递信息的直接接收人实施的交易行为等同于其本人行为，但在信息泄露链条非常长的情形下，缺少足够的理由说明为什么不能将后续环节一定次数或者层级范围内的内幕交易违法所得认定为犯罪数额。
(四)内幕交易违法所得的实质：内幕信息经济价值的犯罪化兑现
二、内幕交易实际违法所得：内幕信息经济价值的司法计算
(一)内幕交易实际违法所得司法计算原则
内幕交易违法所得的认定原则上应当采用实际成交差额规则。实际成交差额规则在计算上非常便捷，只要将基于内幕信息所实施交易行为的平仓金额减去建仓成本就可以得出违法所得数额。作为内幕交易违法所得司法判断规则，这种认定方法在裁判应用与行为规范指引双重层面都具有很强的可操作性与有效性。市场吸收规则的计算方法则相对复杂，需要测算出内幕信息影响期间内的金融商品市场价格，并排除其他重大市场因素对价格的影响，在此基础上确定基准价格后减去内幕交易建仓平均价格，乘以基于重大未公开信息的交易量，从而得出违法所得数额。
(二)内幕交易实际违法所得司法计算的例外规则
1．内幕信息影响力耗尽
2．其它市场介入因素
3．内幕信息实际影响不明显
4．正当经济利益
内幕交易违法所得的司法认定应当限定在欺诈性行为影响的范围之内，资本市场吸收重大信息并实际反映为价格波动之外的其他经济利益，并不能作为内幕交易违法所得，并据此对行为人进行归责。由此可见，市场吸收规则正是能够在“例外”这一司法规则生存空间中确定其积极的规范作用与价值定位。
(三)特殊情形下的内幕交易违法所得认定
1．股票分红
2．做空交易
三、内幕交易拟制违法所得：内幕信息经济价值的司法核定
(一)内幕信息公开前平仓的拟制违法所得核定规则
(二)内幕交易未平仓部分的拟制违法所得核定规则
(三)内幕交易规避损失的拟制违法所得核定规则
(四)内幕信息传递者的拟制违法所得核定规则
作者信息郑金玉
一、第三人撤销之诉制度目的及构成要件：理论探讨和实践问题
从法律适用角度看，将制度目的放到司法实践中，结合法律规范承载和表述的具体内容，特别是法律明确规定的构成要件进行实然性研究更具有现实意义。构成要件即法律要件，是当事人追求某种法律效果必须满足的法定的前提条件，缺一不可。制度目的往往需要在立法中转换为构成要件，并通过构成要件实现司法层面的具体操作。
三项程序要件还是比较容易把握的。相比之下，实体要件更为重要，三者中，何者为司法实践的主导性因素将会显著影响该类诉讼的程序运行特点。案例显示，第三人撤销之诉实践时常遇到诸多棘手问题，比如，法院到底应该以什么为依据判断“法律上的利害关系”或第三人“原告主体适格”问题？“原裁判错误”这一要件应如何处理？第三人撤销之诉的法律要件多达六项，多数法院只是选择其一为理由作出不予受理、驳回起诉或驳回诉讼请求的裁判，这很容易给人一种随意裁判的印象。如何规范该类诉讼的运行程序才可以避免这种随意性的审理和选择性的裁判？
二、规制虚假诉讼：雷声大、雨点小的实践
由第三人撤销之诉这样较为单纯的程序应对虚假诉讼显然力不从心。在第三人撤销之诉中，对于经过复杂的诉讼程序、艰难的事实主张和证据证明的虚假诉讼“既遂”行为，若是仅仅撤销其生效裁判，就有“轻描淡写”之嫌了。规制虚假诉讼行为不宜作为第三人撤销之诉制度的直接目的而加以强调，没有必要将其作为立法规定之外的构成要件要求当事人主张并证实，否则，一方面会增加第三人撤销之诉制度的运行困难，另一方面认定了此类行为而相应的处罚无法跟进，反而会“漂白”、纵容违法行为。我国刑事立法已经确立了处罚严厉的惩治虚假诉讼行为的条款，法院在判决、认定此类妨碍司法罪(虚假诉讼罪)时，“顺便”撤销(不必再待第三人诉请撤销)原案判决、裁定或调解书更合乎逻辑。当然，第三人撤销之诉与规制虚假诉讼行为之间毫无关系，随着撤销之诉实践的展开，随着原裁判的撤销，潜在的虚假诉讼行为也会有所收敛。
三、原告主体适格：模糊不清的核心要件
四、原裁判错误：再审思维的惯性运行
实践中有不少把“原裁判错误”作为审理重点的案例。然而，一些法院没有把握住审理“度”的问题。不少法院采用全面审理的模式，把原案诉讼已经审理的事实、案件涉及的所有纷争重新“理一遍”，甚至忽视了原裁判的存在，越过原案审理的范围，溯及纷争的源头，以至还可以接受当事人就原案纷争重新提交的证据，试图把当事人之间涉及的所有问题、各类纷争综合到一个程序中加以审理。这种没有节制的“全面审”模式并不是第三人撤销之诉所需要的。从某种角度来讲，为我国司法实务所熟知的再审诉讼模式已经显著影响了第三人撤销之诉的实践特点。实践中，法院对该要件一笔带过，甚至回避的情形也比较多见。作为第三人撤销之诉多项构成要件之一的“原裁判错误”，应作宽于再审事由的审查，法院的审理范围应当有所控制，其处理要求和程序安排也应当适度放松。这样，第三人撤销之诉就能比较容易地演进为另外一种独特的诉讼程序，发挥明显不同于再审的程序功能。
五、规范实践运行的程序路径：基于诉讼阶梯推进理论的建议
一些细小的事项反映了该类诉讼在实践中定位的混乱，这与法院把第三人撤销之诉视为“非讼”程序，并考虑简化处理的思维倾向有关。这种倾向与把第三人撤销之诉视为解决所涉全部纠纷的综合性诉讼程序的思路同时存在。“非讼”程序的观点不可取，将其视为综合性诉讼程序的思路也不可取。二者与第三人撤销之诉的程序性质不相称，后者更有可能导致该类案件的诉讼程序纷繁复杂而缺乏条理。原告以其实体权利为依据，请求法院“撤销”原裁判的，需要法院审理、裁判的范围应限于其权利依据、撤销事由是否成立，与此无关的事项不必再列入审理和裁判范围。在传统的诉讼类型中，这就是典型的“形成之诉”(及其附带的“确认之诉”)。法院判决撤销原裁判的法律效果，就是使各方当事人之间的纠纷全部或部分回到原点。第三人撤销之诉中法院裁判的事项具有明显的限定性，这也使得其生效判决的既判力客观范围带有相应的限定性。
第三人撤销之诉应按照通常诉讼程序审理、裁判。然而，该类案件比普通案件繁杂，为防止法院的审理和裁判陷入无序状态，其程序上需要更为周密、细致的安排。在诉讼法学理论中，诉的构成要件都有自己的程序归属，法院在某个程序阶段可以处理认定哪些要件，然后又可以作出什么样的裁定，诉讼阶梯推进(诉讼程序的阶段)理论都已给出明确的结论。该理论认为，诉讼程序通常呈现明显的三阶段(立案、诉讼审理和实体审理)结构特征，与诉讼程序三阶段对应，诉的构成要件可以分为起诉要件、诉讼要件以及权利保护要件，法院应在对应的程序阶段分别把握这三类要件。诉的要件分类及诉讼阶梯推进理论可以强化司法审判的规范性、条理性，增加诉讼结果的可预期性。该理论对第三人撤销之诉的程序制度构建具有明显的指导意义。
第三人撤销之诉立案阶段。“2015年民诉法解释”在立法规定之外为第三人撤销之诉确立了(类似再审之诉的)“起诉审查”立案程序。法院可以适当扩大审查范围，某些诉讼要件(以及该类案件的特殊要件4、5、6)可以一并纳入该阶段进行初步审查。诉讼审理阶段。诉讼要件(以及该类案件的特殊程序要件)较为复杂的案件，法院仍有必要考虑设置诉讼(要件)审理程序。但诉讼审理程序并不为我国司法实践所重视，实践中的诉讼审理与实体审理之间也没有截然的阶段区分也是我国的司法现实，当前没有必要过分强调诉讼审理在程序外观上的独立性，部分案件的“诉讼审理”融入“开庭审理”程序在我国仍是可行的。实体审理阶段。三项实体要件是该类诉讼实体审理阶段处理的主要内容。有案例显示，第三人撤销之诉的三项实体要件相互关联，密不可分，法院应当合并处理、综合认定。“权益受损”可以在一定程度上涵盖“原裁判错误”要件。而“权益受损”要件的判断，又可以根据原告主体适格的认定结果比较容易地推导出来。原告主体适格则应以其实体权利根据为判断依据。这样，原告的实体权利依据(实体事由)就是综合处理三项实体要件的核心内容。
现实生活中，案外人真正能够与他人案件扯上关系的情形毕竟有限，第三人撤销之诉被滥用的担心并没太大必要，“既判力相对性”原则在我国社会的普遍确立也将是一个比较漫长的过程。当前，人们更愿意把诉讼视为“公权力”主导的领域，更愿意相信生效裁判的宽泛约束力。这种较为普遍的社会心理决定，“矛盾判决”一时还难以被广泛接受，裁判拘束力的“扩张”也将很少受到限制。在这一背景下，允许第三人撤销之诉按照“中国逻辑”运行，为受扩张力很强的生效判决影响的案外人提供必要的救济，可能更具有合理性和正当性。
作者信息佀化强，重庆大学重庆大学法学院特聘研究员，博士生导师
党的十八届三中全会、四中全会确立了“让审理者裁判、由裁判者负责”的政策，并实行“谁办案谁负责”的终身负责制。然而,长期以来中国法官诉诸于“规则依赖”、“机构依赖”和“制度依赖”以逃避“独立裁判”。历史总是惊人地相似。历史上英国法官与中国当下法官一样，为了逃避“裁判责任”、推却“裁判权”，不约而同地遵循“规则依赖”的行为逻辑，即“依证据裁判而不是依良心确认的事实真相裁判”。这一“避罪方式”，不仅直接导致了错案发生，还涉及到司法责任中“归责标准”的界定和司法责任如何落实等一系列问题。
一、事实认定“难题”下的“证据裁判主义”例证
2013年中国东部某法院处理了一起简单的借款纠纷案件，案情如下：
“一审被告刘某向原告张某借款6500元钱并给对方出具书面借据一份。后来，张某将刘某诉至法院，要求法院判决被告刘某还款6500元。刘某辨称已分三次归还张某4500元，因二人系朋友关系故没有让对方书写收据。张某对此予以否认，但刘某提交的一份录音显示：刘某之妻李某丽几次向张某提到6500已经归还4500元、还欠2000元，而张某当时并未对该主张予以否认。但是，一审法院判决被告支付原告6500元欠款。
被告刘某上诉至中级法院。双方均未提交新证据，主审刘法官让当事人双方拿自己的祖宗三代和子孙后代发毒誓。上诉人(一审被告)毫不犹豫地按照法庭要求进行赌咒，而被上诉人(一审原告)始终不肯赌咒。刘法官向当事人说道：谁说谎，你们个人心里清楚，我也清楚。最后，通过刘法官私下做工作并在其建议下，本案以上诉人撤诉结案。”
同样的案件同样的处理之道发生在英国的中世纪至17世纪。据16世纪的文献记载：“如果一个人欠另一个人一笔钱，在清偿日当天债务人支付了所欠债务，但并未收取清偿证明书也未收回他的原借据。此后，原债权人提起诉讼要求债务人支付……如果他承认自己收到了债务人偿还的这笔钱，在记录法院(译者注：即普通法法院)债务人的债务得以免除；但是，如果债权人主张法律，债务人将得不到救济。”上述民事借款纠纷中法官处理之道的核心是，“依证据裁判还是依自己内心形成的事实真相裁判？”其实，这是英国中世纪至17世纪法学界和神学界倍受争议的话题，也是普通法法院与良心法院（衡平法院）数世纪的大争论：依证据裁判还是依法官良心裁判？
二、“证据裁判主义”的原因及其后果
“证据裁判主义”乃基督教“血罪观念”的产物：无论刑事审判中判处被告死刑的法官还是在战场上杀敌的士兵，均被视为“谋杀者”，其后果乃遭遇地狱之灾。正是这一神学教义，导致了死刑案件中神明裁判与13世纪后“依证据裁判而不是依个人良心裁判”的法定证据制度的盛行，正如被中世纪神学家、法学家频频援引的奥古斯丁规则所言：“杀死他的不是我，而是法律”。不幸的是，这一原本仅适用于流血案件中的证据裁判主义，却被中世纪至18世纪的英国普通法法官扩展适用到民事审判中，因此，“根据证据裁判而不是根据良心知悉的事实真相裁判”这一裁判之道，于普通法法官而言乃避免地狱之灾的道具，但对于无辜的一方当事人和普通民众而言，就意味着灾难和不堪忍受的司法暴力，不仅引发了15世纪英国Kentish叛乱，还遭到沃尔西、托马斯?莫尔、马修?黑尔等人的批判。
三、中国法官的压力源和依赖形态
中国当下的绝大多数法官并无地狱之灾的忧惧，但是，他们面临着多重压力源：1，当事人上访、闹访以及媒体渲染；2，“刚性维稳”政策下扭曲的错案追究制；3，“上访率、息诉率、改判率”作为绩效考核指标；4，熟人请托、其他外界干预；5，司法公信力落入“塔西佗陷阱”。上述压力和风险让法官苦不堪言。为了转移风险、规避责任，在并不存疑的案件中，他们形成了“依赖惰性”，通常表现为“规则依赖”、“机构依赖”和“制度依赖”。
规则依赖，即在有风险的案件中，依“证据而不是依内心确信或倾向于的事实真相”裁判，或求助于原本就不应适用的“证据不足、事实不清”的证明责任分配法则。结果，原本常见的“原被告各执一词”、对立双方提交的“证据有矛盾、不一致”，就直接与“证据不足、事实不清”的“心证结果”划等号，并不复杂的案件就成为“疑难案件”。所谓机构依赖，即将审委会作为自己转移风险的机构和道具。而制度依赖是指，由于不敢对证据可信性进行自由判断，一审法官有意识地做出“证据不足”或“依证据而不依事实真相”的判决，从而将风险转移给二审法官。而二审法官也深谙此道，面对一审法官转移来的风险其分别采取三种应对之道：第一，如果一审判决的事实认定错误并不明显，则萧规曹随做出“维持原判”的裁定；第二，纵使事实认定“明显错误”，二审法官的裁定书“基本上都是千篇一律的‘事实不清，证据不足’”并以此为由发回重审，将风险责任“归还”一审法官，从而造成“循环诉讼”；第三，如果遇到正义的法官，为了让当事人得到应有的正义的同时也让自己免受潜在的风险威胁，他们将选择第三种方案：调解。
四、从“依证据裁判”到“依良心裁判”：英国归责标准的转变
宗教革命后清教神学确立了如下原则：1.必须基于本人的独立判断并形成“自己”的良心，其他任何人哪怕是正确的良心或意见，也不得作为自己的判决依据；2.良心须达到“确信”之程度；3.法律证据与良心相悖时，须依良心所确定的事实真相裁判。违背上述任一规则，法官将面临永世的地狱之灾。这釜底抽薪地抽空了原有“证据裁判主义”赖以确立的基础从而让法官失去了昔日的“挡箭牌”，僵化的“证据裁判主义”不仅不再是法官推卸责任的道具，反倒成为招致罪孽的祸根。大量的证明力规则也成为历史的垃圾，从法律中剔除。同样，证据法上的二分法就此确立：“证明力”或称“可信性”属于事实问题，乃法外空间，完全交由裁判者依良心自由判断；而“证据资格”或称“可采性”乃法律问题，由法律加以规定。
五、中国司法责任制的落实与公正裁判的保障
我国要真正落实“独立公正行使审判权”从而让“司法责任”取得正当性，必须解决三个问题。
第一，消除压力源阻隔压力，从而让法官“敢于裁判”。《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》和最高法院关于落实该规定的实施办法，最高人民法院《完善司法责任制的意见》和设立巡回法庭以及设立跨行政区划的法院的尝试，《司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定》和相应的实施办法，等等，在很大程度上消除了法官的压力源。
第二，除却“推责道具”、克服其“依赖惰性”从而让其“不得不独立裁判”。最高法院《完善司法责任制的意见》中独任庭和合议庭祛行政化的裁判生成机制以及相应的责任承担方式、审委会和法官会议的责任划分，成功做到了让法官不得不独立裁判。
2015年《完善司法责任制的意见》中的这两款规定，不仅不符合《依法治国的重大决定》所提出的“事实认定符合客观真相”的原则要求，还彻底架空了旨在减少错案发生的终身负责制；不仅让前述的十八大以来取得的改革成果付之一炬，还让法官重归“规则依赖”的裁判路径，致使披上了“合法”外衣的“错案”大行其道。因此，当务之急就是按照十八大以来的政策：第一，清理并废止原有的行政和民事证明力规则；对刑事的证明力规则予以甄别，废止其中不合理的部分将其中相对合理的部分改造为证据能力(或可采性)规则；第二，修改《完善司法责任制的意见》中的追责和免责条款，恢复1998年《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》中的表述。
第三，在赋予其“独立审判权”的同时，确保“公正裁判”。历史和经验表明，试图通过构筑限制法官心证的证明力规则体系以达到减少错案的努力不仅是徒劳的，而且导致错案发生。相反，在证据证明力和可信性方面赋予法官充分的心证自由和不受限制的裁判权，这是最大程度减少错案、得出符合真相的裁判的不二选择。
但是，如何防止该权力滥用？根据西方的经验，解决之道是迂回辗转的：司法责任制将法官受贿等腐败行为作为弹劾或纪律惩罚的重中之重甚至是唯一的目标，实行“终身负责”的严格责任。换言之，无论判决结果多么符合事实真相、适用法律多么正确、裁判程序多么公正，只要存在司法腐败，就要严厉追责。与之相反，尽管事实认定出现错误或适用法律错误，如果不存在司法腐败，法官就不承担所谓的错判责任。或许，这种间接的调控方式，是赋予权力但又能避免权力被滥用的唯一可行之道。