本文拟从整体上梳理和提炼他的主要理论，探究这些理论的背后基础，在同其他理论的比较中，分析这些理论的主要特点，尝试评价这些理论的利弊得失。在此基础上，指出德沃金的法律理论，对中国法治的借鉴价值。
德沃金受过哲学和法律的专业训练，担任过美国最高法院大法官的助手，大型律师事务所的律师，以及英国牛津大学和美国纽约大学等著名学府的法学教授。他知识广博，观察敏锐，思想深刻，著述颇丰。他的知识好理论，横跨哲学、伦理学、经济学、政治学和法学等多个学科。他的主要著作有：《认真对待权利》（1977）、《原则问题》（1985）、《法律帝国》（1986）、《生命自主权--堕胎、安乐死与个人自由的论辩》（1993）、《自由的法：对美国宪法的道德解读》（1996）、《至上美德》（2000）、《民主是可能的吗？》（2006）、《身披法袍的正义》（2006）、《最高法院的阵形--最高法院中新右翼集团》（2008）以及《刺猬的正义》（2011）等。本章拟根据上述著作，聚焦于他政治哲学和法律理论所论述的几个主要问题。
一、法律是一个解释性概念
德沃金不同意法律实证主义的观点，后者许多案件都不存在明确具体的规则，通过对模糊规则的语义解释，也无法做出正确判决。同时，某些法律规则虽然明确具体，但它们可能是违反正义精神之法，需要诉诸原则进行修改或废除。因此，规则并非法律的全部，还包括其他更基础性要素。因此，对于法律是什么这一问题的回答，不仅取决于法律实际是什么，还取决于法律应该是什么。德沃金也不同意法律现实主义的主张。他指出，在法律适用中，法官虽然扮演重要角色，但他们在处理案件时，受到法律传统和法律共同体的约束，因而夸大法官个人直觉和偏好对判决结果的影响，并把它们作为法律的重要内容，并不符合真实的法律实践。针对批判法学的观点，德沃金指出，法律虽然与政治存有联系，但并不等同于政治。法律体现的是道德和正义的价值，而不是阶级偏见和意识形态。在批驳上述法律概念的基础上，德沃金提出了自己的法律概念，这就是解释性法律概念。
（一）解释对法律的意义
德沃金认为，法律解释不同于游戏和竞赛，因为对于游戏，人们可以参与，也可以不参与，只要选择参与，就要接受游戏规则的约束。但特定社会成员，注定是习俗和法律的参与者，因而是内在解释者。换言之，他们注定是习俗和法律的遵守者，同时也是习俗和法律的解释者。他们所遵守的习俗和法律，同他们对习俗和法律的解释，都处在互动的变化之中。
（二）建构性解释
德沃金所主张的建构性解释，具有以下特点。
（2）在态度上，建构性解释要求解释者采取参与者的态度，与文本保持互动关系，而不是把文本作为外在之物，中立和客观地描述其表面意思。参与者的态度要求以互惠的关系理解他人的意见。
（3）在步骤上，德沃金在讨论习俗的解释时，提出了解释的三个阶段。这种分类也适用于建构性解释。一是前解释阶段，确定解释的文本，在法律解释中则是指可适用的法律渊源，如宪法、一般立法和判例法；二是解释阶段，寻找和确立文本的理由和论据，理解文本的意义；三是后解释阶段，根据当下的需要，对文本的意义进行改进和重构，使之适合处理当下案件的需要。
（4）在方法上，建构性解释既要排除一味回溯过去的因袭主义，又要避免只是面向未来的实用主义。前者要求法官发现法律，后者要求法官创造法律。整体性要求的是解释性判断，把回顾过去和展望未来结合起来。在这个动态的解释过程中，法官立足当下问题，追溯过去，从历史传统中获得足够的支持。由此，这种整体性解释，已经超越法官发现法律还是创制法律之争。换言之，法官通过动态的解释，既发现法律，又创制法律，两者统一于解释过程。
（三）连环小说：法律解释的一个类比
德沃金认为，法官解释法律，十分类似文学创作中，不同作者合作续写一部连环小说或系列小说（chainnovel）。在这项工作中，一批小说家接连写一部小说；在这个系列作品中，每位小说加都对他所写的章节进行解释，以便写出新的一章，而这一章又给后面的小说家多加了一些材料。每位小说家都力求写好自己的那一章，出色地成为整体的组成部分。他认为，此项任务的复杂性，犹如根据法律，判决疑难案件。法律解释与文学创作的共同之处，具有以下几点：
（1）在一部连环小说中，除第一位作者之外，后来的作者既是解释者，又是作者。他必须整体理解先前作品的意义，才能进行优质创作。同样，法官在判决中，既是解释者，又是作者。他也必须从整体上理解先前的法律与判例的意义，才能做出正确的判决。
（2）在一部连环小说中，除第一位作者之外，后来的作家，如果机械接受先前作品的约束，难以写出具有创造性新作品；如果完全不受先前作品的约束，他所创作的则很可能是独立作品，与该小说整体缺乏内在联系。因此，他必须同时避免这两种倾向。同样，对文本（制定法、先例和其他可资利用法律资源）的意义，法官如果采取因袭主义，则不会做出符合当下情境的最佳判决，如果采取实用主义，则会使其判决背离特定的法律传统。
（3）在一部连环小说中，除第一位作者之外，后来的作家在理解中，会考虑先前作品的意义，但他也会运用自己的前见去观察、思考和改进先前作品的意义。理想的状态是，解释者的前见与先前作品的意义相互检验，实现一种动态整合，从而获得一种使他满意的结果。同样，法官在判决中，考虑先前文本的意义，但也会运用自己的前见去把握和改进文本的意义，通过动态的调适过程，达到微妙的视域融合。在这种视域融合的状态下，法律文本的意义得到了改进，而法官的前见也得到了调整，即保留合理的前见，放弃个人偏见。
（4）在一部连环小说中，每位后来的作者，解释先前作品的潜在目的，都旨在补充或改进先前作品的意义，使它们变得更为出色，进而创作出最佳之作。同样，法官也都试图通过自己对文本意义的解释，补充或改进该文本的内容，使文本更为完善，从而做出最佳判决。
（5）法官司法与文学创作，也存有一些差异：第一，在连环小说的创作中，作家要以更为严肃的态度对待作品连续性，而在司法实践中，法官则会更注重诉诸当下原则，理解和运用先前的文本。第二，作家的创作可以诉诸艺术直觉，而法官判决案件，则诉诸理性，并受到立法和司法先例的限制。第三，对于文学作品，读者具有选择的自由，但对于法官的判决，当事人必须执行。上述差异，并不妨碍法律与文学的相似性。
（四）法律解释的理论基础
有些学者注意到了伽达默尔哲学解释学对德沃金法律解释理论的影响。例如，美国学者埃斯克里奇就明确指出，德沃金运用了伽达默尔的理论。他也本文人则运用伽达默尔的哲学解释学原理，解释美国的制定法。中国学者李锦，也注意到了伽达默尔解释学对德沃金法律解释理论的影响。但他认为，德沃金的法律解释理论，主要受到英美分析哲学的启发。
实际上，德沃金的法律解释理论中，关于法律是一个解释性概念的观点，关于法律类似文学事业的观点，以及关于解释不是发现文本作者的原意，而是理解文本内容意义的观点，都明显受到伽达默尔解释学的影响。
（五）作为整体性的法律
（5）整体性要求，确立基本权利的优先地位。作为整体的法律预设，公民不但享有法律权利，还享有道德权利和背景权利。
（6）整体性要求，公民的道德生活和政治生活相互结合。作为公民，当与他人的利益发生冲突时，应根据正义的原则和法律解决冲突。换言之，整体性要求，所有公民都是法律的参与者，都应重他人权利，尊重法律。
在讨论法律的整体性时，德沃金非常重视原则的作用。他认为，只有诉诸原则才能确保法律的纵向和横向一致性。本节讨论的和新问题是，在德沃金的法律理论中，原则具有怎样的含义？原则与政策、规则是怎样一种关系？原则同权利和司法又有何种内在关联？
（一）原则模式社会与规则模式社会
1.三种社会模式
2.法律实证主义的社会模式
德沃金认为，法律实证主义从语义学出发，所构想的社会是一种规则社会模式。关于法律实证主义的法律理论命题，德沃金的概括是：（1）一个社会的法律，就是一套特殊规则。它们直接或间接地由公共权威所制定，以强制和惩罚那些违反规则的行为。（2）在找不到合适的规则时，法官行使自由裁量权。（3）法律义务和权利都基于规则，法官在自由裁量时，并不是根据法律来确定权利和施加义务。换言之，法律实证主义认为，只有规则，才具有决定案件结果约束力或强制力；某些原则虽具有强制力，但并不能决定一个案件的特定结果；人们对原则的权威性及其分量，一直存在争议，因而原则不能算做法律。针对法律实证主义的上述主张，德沃金认为，原则不仅属于法律的内容，而且是维持法律一致性的重要基准。
3.原则的主要特征
根据德沃金的论述，原则主要具有以下几个特征：
（3）原则关涉个人基本权利问题。在美国宪法的《权利法案》中，基本权利属于原则范畴，如言论自由和良心自由等。原则是权利的抽象表述，在承认权利具有优先性的社会，必须承认原则的优先性。
（6）原则处在变化中。在罗尔斯的自然模式下，正义原则一经确立，就永久不变，人们必须服从它，而无法根据新的情境赋予它们以新的含义。但在建设性解释模式下，原则处在变化和发展中。这种变化和发展得益于所有社会成员的参与和推动，更主要得益于法官的独特作用。
（二）政策与规则
在德沃金对法律的分类中，除了原则，还有政策和规则。我们可把它们称作原则之法、政策之法和规则之法。
1.政策之法
政策涉及的是共同体的集体福利和生活方式等，如经济、政治、社会或环境的改善，为了以取得总体的效益而对不同利益进行协调，某种共同生活方式和伦理价值的维护与改善。
其次，政策之法可以根据政治、经济和社会等变化，及时调整，而无需保持前后一致。政策之法之间如果相互冲突，则根据原则来衡量；如果它们都不违反原则，则通过比较总体效益来决定。
2.规则之法
3.规则、政策和原则之间的关系
德沃金认为，除了宪法性法律之外，在美国，绝大多数国会的制定法都属于政策之法、在司法中，尤其在疑难案件中，最高法院的判决中涉及的是原则问题。为了确保法律的整体性，第一，规则必须符合政策或原则，否则无效；第二，政策必须符合原则，否则无效。
以一项合同为例，更有助于理解规则、政策和原则之间的关系。（1）如果该合同符合法律规则，且符合政策和原则，则该合同有效；（2）如果该合同符合法律规则，但内容涉及珍惜动物制品的交易，而后者为政策所禁止，该合同则无效；（3）如果该合同符合法律规则，也不违反政策，但内容如涉及种族歧视，则该合同亦无效；（4）如果规则违背政策，却符合原则，那么，在审判中，该规则的有效性应得到确认；（5）如果政策和原则对规则的限制或禁止不合理，那么，应请求法院重新解释政策和原则。
德沃金列举许多案例说明规则、政策和原则之间的关系。我们选择其中几个案例。
（2）关于政策违反原则，有这样一个典型的例子。1945年，一个名字叫斯威特的黑人，申请进入德克萨斯州大学法学院，但他没有被录取。原因是该州法律规定，只有白人才有资格进入法学院。最高法院宣布德州这一政策之法，违反了作为平等保护的宪法原则，因而无效。
（一）权利的概念与地位
1.权利的概念
2.权利的地位
在讨论权利的地位时，德沃金认为，从权利与义务的关系上，不同的政治理论，主要可分为以目标、义务和权利为基础的理论。
（1）以目标为基础的理论，主张政治社会的核心是集体目标，如提高就业率、增进福利、塑造群体美德以及追求乌托邦理想等。义务和权利都要服从目标，如为了追求土地使用的社会效益，土地所有人享有不受侵犯的财产权，他人则承担不侵犯这种财产权的义务。在这种模式下，权利和义务都成为服务于效益目标的工具。
（3）以权利为基础的理论，重视个人的独立性和个人选择的优先性，目标和义务都服从权利。在这种模式下，追求集体福利目标之法，则服从保护个人权利的需要。
德沃金认为，以目标为基础的理论以牺牲个人为代价，是蔑视道义的功利主义，很可能带来专制主义的恶果，因而必须予以摒弃。就康德等人的义务论而言，虽然与权利论一样，都将个人置于中心地位，但由于它强调服从准则的优先性，而不是个人选择的优先性，因而与权利论迥然有别。德沃金认为，以权利为基础，还是以义务为基础，两者的差异巨大。第一，有些义务并没有与之相对应的权利，例如，根据宗教神学义务论，个人对上帝履行的敬拜义务，并不享受与之相对应的个人权利。第二，以权利为基础的理论，权利是根本，义务则具有附属权利的性质；以义务为基础的理论，则与之截然相反。例如，在权利论下，一个人享有不受欺骗之权，由此派生出他人不得说谎之权；在义务论下，一个人有不得说谎的义务，则派生出他人不受欺骗之权。第三，这两种理论依赖不同的基础，例如，在权利论下，权利的合理性基础是基本的权利；而在义务论下，义务的合理性基础则是根本的义务。德沃金认为，美国的主流政治理论，都属于权利论进路，而他所坚持和阐发的正是以权利为基础的理论。
（二）权利的类型
德沃金在论述疑难案件和权利问题时，对权利进行了分类。
背景权利是公民在制度权利之外的抽象权利。背景权利是一种潜在的权利。当公民认为现行体制无法保障个人的基本权利和自由，可以联合起来要求重构宪政体制，建立新的政治、经济和法律制度。制度权利是真实权利，也是法律权利。
2.道德权利与法律权利。道德权利是个人基于道德所享有的基本权利，源于自然权利，许多道德权利得到了宪法和其他法律的确认。根据美国宪法，个人具有反对政府的道德权利；享有不受法外之刑惩罚的道德权利；享有言论自由和信仰自由的道德权利。法律权利是法律制度所确认的权利。法律制度不仅包括法律规则，还包括法律原则。许多法律权利，如宪法权利，同时也是道德权利，但并非全部法律权利都属于道德权利，如选择结婚还是独身等，就不涉及道德问题。同时，有些道德权利也不是法律权利。道德权利既包含背景权利，也包含制度权利，但不等于两者简答相加。因为许多制度权利并非道德权利，而许多道德权利也不是背景权利。一般说来，公民有服从法律的责任，但当服从法律与他的道德责任相冲突时，则有权遵从自己的良知判断，因为公民的良心自由是一项道德权利。
3.抽象权利与具体权利。抽象权利是一种普遍的政治诉求，政治术语中重要的权利都是抽象权利，例如平等、尊严和言论自由等。背景权利属于抽象权利，有些道德权利也属于抽象权利。具体权利是得到准确界定的权利，法律权利则属于具体权利。许多具体权利是从抽象权利衍生出来的，例如言论自由是抽象权利，而在报刊上公布国防计划的权利，则属于具体权利；前者为后者提供了论据，后者是前者的具体体现。同样，正当程序是抽象权利，隐私权和被告沉默权，则是从这项抽象权利衍生出来的具体权利。许多道德权利属于抽象权利，但作为法律权利的道德权利就是具体权利。
（三）权利与法律：公民不服从
主持公民不服从并反对《兵役法》的主要理由：（1）美国正在越南使用违反道德的武器和战术。（2）越南战争从未得到美国人民代表谨慎的、深思熟虑的和公开投票的批准。（3）美国在越南没有至关重要的利益，足以证明从长远看可以迫使一部分公民在那里去冒生命危险。（4）大学生缓服兵役或免服兵役的法律规定，对其他阶层、尤其是下层社会的人们构成了歧视。（5）根据该法，基于宗教信仰而反战的人可免服兵役，但基于良知等道德理由而反战的人，则没有被免除服役义务。此种区分与宪法不得设立国教的原则相悖。（6）该法律将商议抵制该法的行为，规定为犯罪行为。但问题是，不通过这类抵制和争论，无法证明这场战争的非道德性。与此同时，一些法律界人士则基于上述道德观点，从法律角度支持异见人士反对《兵役法》。（1）美国发动越战，违反了国际条约，属于违法行为。（2）宣战程序上存在疑问。3）把不合理负担强加给某些适龄青年，违反了宪法的正当程序和平等保护原则。（4）对大学生的优待，反了宪法平等保护原则。（5）对基于宗教信仰的理由反战和基于道德理由反战，进行武断区别，违背了宪法。（6）禁止商议抵制兵役法的活动，侵犯了公民的言论自由权。
（四）权利论的特征
根据德沃金关于权利的界定和分析，权利具有以下特征：
权利的至上性，也体现在权利属于原则问题。诉诸原则的论证旨在确认个人权利，原则是描述权利的命题。权利具有道德基础，而不是政策问题，因此必须认真对待。这意味着，权利具有道义论的性质，而不是目的论的性质。
第四，权利具有相对性。（1）在紧急状态等特殊情况下，政府可以限制权利。（2）权利具有历史性反映了权利的相对性。权利的发展是个渐进的过程，不断趋于完善。（3）权利的相对性也体现在它的地域性，权利的实现受到特定民族或国家具体条件的限制。
鉴于权利具有如此的特征和重要性，德沃金指出，如果政府不尊重法律，它就不能够重建人们对于法律的尊重；如果政府忽视法律同野蛮命令的区别，它也不能够重建人们对于法律的尊重；如果政府不认真对待权利，那么它也不能够认真对待法律。
四、赫拉克勒斯的隐喻：疑难案件与唯一正解
根据现代国家的分权理论，立法机关负责制定法律，行政机关负责执行法律，司法机关负责把法律适用到具体案件。因此，司法的职能在于运用法律处理纠纷。然而，这种标准化的理论，并不能正确反映现实。至少英美法的实践，并不完全符合这种理想图式。在美国，由于实行三权分立体制，司法机关在实践中取得了审查立法的权力。此外，国会制定法只是法律渊源之一，实践中，司法机关以判例形式所形成和发展的普通法，比制定法具有更重要的作用。尤其值得注意的是，在法律解释中，司法机构具有核心地位。
（一）疑难案件与司法裁判
1.疑难案件
所谓疑难案件，是针对一般案件而言，是指在该案件中，（1）缺乏制定法或先例规则；（2）虽有制定法或先例规则，但它们模糊不清；（3）法官之间对可适用于该案的法律，存在意见分歧。
根据哈特所主张的法律实证主义观点，对于一般案件，法官通过解释制定法的语义，就可以解决一般案件。在疑难案件中，由于缺乏相应的法律规定，法官就应以立法者的角度，即假定立法者在这种情况下会如何裁决，以自由裁量的方式作出判决。美国法律现实主义，代表了另一种极端观点，认为法官的判决并不受法律的约束，实质上是它们的个人意见或偏好的反映。德沃金运用自己的理论，通过分析疑难案件，提出了自己的主张。他认为，在疑难案件中，法官应通过建构性解释，获得正确答案，即唯一正解（singlerightanswer）。
2.司法与象棋
德沃金认为，在哈特的理论中，他把司法看作类似国际象棋的活动。（1）在国际象棋比赛中，规则对于该游戏具有构成性，游戏源自规则，没有规则，活动无法进行，除了服从规则，不考虑其他因素。（2）参赛双方和裁判都服从规则，在裁判的监督下，胜方有权赢得比赛。（3）在规则有争议的情况，法官只要解释规则的含义，就可以澄清模糊之处。（4）在某些情况下，对于有关争议，没有规则可以适用。如一方以嘲笑的方式搅扰对方的情绪，对方认为这种嘲笑影响了他的竞技状态，要求裁判予以干预。这种情况类似司法中的疑难案件，裁判有权进行自由裁量。
关于象棋裁判的自由裁量权问题，德沃金认为，在象棋比赛出现上述的争议时，即参赛者嘲笑对方，是否构成违规，这个问题应根据许多因素，如象棋比赛的性质，嘲笑对比赛的搅扰程度，以及参赛者所应承受的搅扰程度等，做出解释，从而认定嘲笑者是否有权那样做，或被嘲笑者是否有权由此赢得比赛。由此，德沃金认为，在疑难案件中，象棋裁判也不是行使自由裁量权，而是通过考虑各种因素的解释，做出最佳判断和正确裁决。
（二）赫拉克勒斯如何办案
建构性解释法律，需要法官具有很高的理论素质和实践能力。为此，德沃金设计了一位理想的法官形象。他既是司法者，又是法学家：具有超人智慧、丰厚学识、惊人耐力和卓越技巧。他身处类似美国审判制度的工作环境中，具有敬业精神和丰富经验。这位理想的法官称作赫拉克勒斯（Hercules）。赫拉克勒斯是古希腊神话中的英雄。他是宙斯之子，神勇无比，力大无穷，完成了许多看似不可能的任务。
第一，关于法律权利存在的范围，两者主张不同。以堕胎案为例，赫伯特认为，法律权利仅以制定法和先例规则为限，在制定法和先例找不到允许妇女堕胎的规则，就应断定妇女不享有这种法律权利。但赫拉克勒斯认为，公民除了享有具体的法律权利，还享有道德权利。根据美国宪法正当程序的条款，对任何基本自由的限制都无效。妇女在怀孕头三个月选择堕胎，是她们的基本自由，是她们享有的一项道德权利，即不受妨碍的自由隐私权。赫伯特会认为，法官无权创造这种隐私权。赫拉克勒斯会辩解说，这项道德权利是暗含在正当程序条款之中，也体现在先例的原则之中，并具有道德基础，因而他并没有创造这项权利。对这项权利的确认，是对法律进行建构性解释的结果。赫拉克勒斯在每个层次上进行论证时，都使论证与更高层次的论证基础保持一致。在论证中，他可诉诸宪法理论和政治哲学以及道德哲学。
按照赫伯特的思路，实证的法律规则模糊不清或不能解决疑难时，诉讼当事人就根本没有制度化的权利，所以他所作的任何一项判决，都是一种新的立法。他在这样做时，应当把自己看作多数人的代表，即立法机构的代言人，否则他的裁量就缺乏合法性。但赫拉克勒斯认为，在疑难案件中，像正常案件一样，各方也享有权利。因此，他要解决的问题，事关各方权利，不能假托多数人意见做出判决。
（三）唯一正解的含义与获得途径
德沃金认为，即使是在疑难案件中，法官通过建构性解释，仍然能够找到正确答案，做出正确的判决。
1.对唯一正解的质疑
德沃金认为，对于唯一正解的命题，存在诸多实际的和可能的质疑。有些质疑来自法学界，有些质疑来自哲学界。概括起来，这些质疑主要包括以下几点。
（1）怀疑论的质疑。怀疑论可分为内在怀疑论和外在怀疑论。内在怀疑论又分为有限怀疑论和全面怀疑论。内在怀疑论认为，对于法律文本的解释，正如文学上对于《哈姆雷特》文本的解释，存在一种完美的理解。但实际上，任何一种具体的理解都有局限，都难以达到完美之境。因此，各种解释之间，并无高下之分。这种观点认为，从理想的角度讲，法律事业虽然存在唯一正解，但法官无法达到这种理想境界，获得唯一正解。这是有限的内在怀疑论。彻底的内在怀疑论则认为，对于法律文本的解释，正如文学上对于《哈姆雷特》文本的解释，根本就不存在完美的理解，各种解释并无优劣之别。
（2）法律实证主义的质疑。法律实证主义主张，一些案件，法律规则明确、具体，因而存在正确答案；一些案件，法律规则模糊，或者根本就没有可适用的法律规则，因而不存在正确答案，法官只能诉诸自由裁量。
上述质疑的共同结论是，在疑难案件中，没有唯一正解。
2.德沃金对唯一正解的论证。
（3）诉诸原则，确定正确答案。法律并不仅由规则构成，还有原则；权利也并不仅仅限于具体的法律权利，还有道德等其他权利。解决案件不仅诉诸特定法律部分，而且还依赖法律的整体。因而在疑难案件中，法官从法律的整体性出发，通过建构性解释，就能够发现争议各方的权利和义务，从而就能找到正确答案，做出正确判决。同时，法官如果着眼法律的原则和整体，就不会存在法律的空隙，对具有模糊性法律词语，也会超越语义学的局限，做出实质性的解释。
另外，法律实证主义由于拒斥疑难案件存在唯一正解的主张，因而在疑难案件中，不得不诉诸自由裁量权。但这种观点，却违背了它所坚持的法律确定性的理想。通过上述论证，德沃金回应了法律实证主义的质疑。
关于两个对立命题之间存在中介点的观点，德沃金也做出了回应。他指出，在司法中，汤姆的合同处于有效和无效之间的情况，确实存在；原告和被告的主张，其有效性旗鼓相当的情况，也偶尔出现。在这种情况下，法官不得不做出平局判决。但是，这种平局判决更可能出现在法律发展程度较低的社会。在类似美国等法律发展程度较高的社会，存在丰富的可资利用的法律资源，例如制定法、先例、政策和原则等。借助这些法律资源，法官足以对绝大多数案件中原告和被告的法律主张，进行具体鉴别和权衡，从而做出有利于一方主张的判决，而平局判决极为罕见。
五、两种美德：平等与自由
平等与自由，是现代西方政治哲学和法学的核心概念，也是现代法律的主要精神价值。因此，德沃金把平等与自由称作政治的两种主要美德。在西方，不同学派都不反对两个概念。但如何理解这两个概念的含义及其相互关系，人们却存在诸多分歧。实际上，在自由主义内部，也由于立场和方法的差异，不同学者对这两个概念的理解，也往往各持己见。德沃金从他所坚持的自由主义立场和方法出发，对这两个概念及其相互关系，进行了理论重构，做出了独特的分析。
（一）至上美德：平等理论的重建
一般人会认为，德沃金是自由主义的捍卫者，因而他会同罗尔斯等大多数自由主义一样，在平等与自由的关系上，会强调自由的优先性。然而，这是一种误解。德沃金对平等和自由的含义，重新进行了界定和分析，并由此重构了平等与自由的复杂关系。
1.平等权
上述权利所以是基本权利，不仅在于它们基于宪法，而且在于它们基于道德。根据自然法理论，每个人都享有与生俱来的自然权利；根据社会契约理论，只有每个参与订约人是平等和自愿的，契约才具有效力。当契约生效后进入政治社会，作为自然权利的平等权，必须得到宪法和法律的确认，必须得到政府的尊重。
德沃金在分析中，把平等分为以分配为核心的经济平等和以政治权力平等为核心的政治平等。本节只讨论他的经济平等理论，下节在讨论他的民主理论时，再叙述他的政治平等理论。
2.福利平等与资源平等
（1）主要几种平等观。经济平等问题主要涉及的是分配问题。他指出，在经济平等问题上，主要有四种平等观。其一，功利主义平等主义观。它主张，从长远看，政府在制定并执行有助于最大平均福利的政策，并以同样的方式对待每个社会成员的福利时，就达到了平等的关心。其二，自由放任平等观。它主张在平等的起点上，实现机会平等，平等意味着不去干涉任何人的生活，让人们的命运由他们自己的能力、主动性和运气来决定。其三，福利主义平等观。它认为，使每人的福利尽可能与其他人平等时，才算是做到了平等的关心，其中福利主要是成功和幸福感。其四，资源平等观。它旨在使经济结构终分配给每个公民的资源，尽可能是平等的份额，其衡量标准是把每个人所拥有的资源的价值，作为此人拥有它们给别人造成的成本。
相比之下，功利主义平等观，为了多数人的利益而牺牲少数人的利益和自由，为了未来而牺牲当下一部分人的利益和自由；自由放任平等观，为了自由而牺牲平等，留下了惨痛的历史教训。这两种平等观的弊端十分明显，因而已经不再流行。当代在经济分配领域，福利平等观和资源平等观之争，就成为可考虑的选项。
（3）资源平等观。资源平等是指，一个分配方案在人们中间分配或转移资源，直到再也无法使他们在总体上使资源份额更加平等，即资源份额平等实现了最大化。一个人的资源可以理解为包括其财产，或者财产加上其体格、技能、性格和抱负等人格特征，或除此之外还有其他的合法机会和其他机会。德沃金的资源平等概念包括以下几层意思。第一，平等关涉到个人权利问题，资源平等是一种权利。第二，资源既包括物质资源，也包括人格、技能以及机会等非物质资源；第三，资源平等是平等关心和尊重原则的体现，因此对每个人的生命和基本生活水平的保障，具有同等重要性。第四，资源平等既然作为一种个人权利，就应当体现个人的选择。
按照资源平等观，分配分为两步，即平等的初始分配和后来为了调控不平等的再分配。关于初始分配，与自由放任平等观下的分配相同，即除了盲人孩子的份额适当增加，其他孩子平等地分配财富。但与后者不同的是，在初始分配之后，资源平等观主张，持续地通过再分配机制调控不平等。为此，德沃金设计了资源平等分配的理想模型。
3.资源平等的运行模式
为了建构资源平等的新型实践模式，德沃金以美国残疾人和失业者为例，指出了当时的医疗和失业保险领域所存在的问题，并根据资源平等的理论，提出了新的解决方案。概言之，这种方案就是，以初始拍卖的方式，实现资源最初的平等分配。然后，以虚拟保险市场的方式，测算出人们在理想条件下的平均保险水平，然后以保费作为基准，把虚拟的保险转化为一种税收制度。
（2）初始拍卖后的再分配理由
初始拍卖之后，导致分化的原因之一是运气。但是，运气可分为选择的运气和无情的运气。一个人如果选择赌博，输光财产，就应接受这种后果；一个人如果不幸地罹患残疾，就不是选择的结果，而是由于遭遇了无情运气。社会是一个成员联合体，对遭遇无情运气的人，不应人置之不理，而应给予关心和帮助。
基于上述理由，对于残疾人和失业者，就应给予补助。按照资源平等的思路，对残疾人和失业者进行补助，不是对他们欠缺福利的状态进行补助，而是对他们欠缺技能的状态进行补助。无情的运气，通常都会导致残疾人的劳动技能完全或部分丧失。失业者通常是也由于欠缺天赋和技能。但是，天赋与后天努力不易分辨，因而天赋可作为技能的组成部分。这样，失业者是在欠缺技能上，与残疾人的情况具有相似性，只存在某种程度上的差异。换言之，对残疾人和失业者的补助，都是基于他们欠缺技能。
（3）模拟保险市场的再分配方案
为了解决上述问题，德沃金提出了新的方案。他认为，借助虚拟保险市场，可以获得合理的解决办法。其一，残疾人和失业者的不利处境，是由于他们欠缺技能。为了预防这种情况发生，就应通过保险机制补助这种技能缺失。然而，技能无法客观衡量，个人可能隐瞒自己技能的真实情况。因此，可操作的方式是，把个人收入作为技能的反映，因为收入与技能存有内在关联。在初始拍卖之后，出于理性的考虑，人们设法预防可能出现的风险，而在实行市场经济的环境中，预防风险的主要途径就是参与保险。只要存在合理的保险制度，所有人都不参加保险的情况，就不会出现。当然，但也不应推定，所有人都会投保全部险种。常态可能是，大多人都投保部分险种，如投保常规医疗和失业险等。但这不是理想状态。理想状态是，所有人都参加平均水平的保险。然而，至少有些人无力投保。例如，某些人天生残疾或有疾病隐患，虽想投保，但保险公司可能拒绝为他们保险；或收费过高，导致他们无力承担。再如，某些人可能由于欠缺技能，没有收入或收入很低，无力支付保费。
然后，再根据平均保额，测算出所需平均保费。把平均保费作为税率基础，从而把虚拟保险转化为一种税收制度，建立累进税的再分配制度。用于补助无力投保的穷人，即在他们患病或失业时，获得由税收支持的合理补助。例如，对于残疾人的补助可以采取报销医疗费方式，或者建立一种保健体系；对于失业者的补助，可以采取支付失业补偿金的形式。
德沃金所构想的以上方案，具有以下几个特点。
第一，残疾人和失业者只是分析的典型，德沃金所设计的资源平等方案，覆盖的范围不止于此，前者代表在医疗上需要补助的人群，后者代表生活贫困的人群。
第二，如同初始拍卖不是真实的拍卖，虚拟保险也不是真实的保险，只是德沃金论述的一个策略，或一种思想实验。通过这种策略或思想实验，他想要揭示，在理想状态下，资源平等会有怎样的面相和结果，从而在现实世界构建一种接近那种平等的公平制度。
（二）自由与自由主义
1.自由的含义
德沃金认为，自己是自由主义的捍卫者，但他并没有给自由下一个严格的定义。不过，他从不同角度对自由的论述，可以明确表达他对自由含义的理解。
其二，自由可分为基本自由和非基本自由，宪法确认的许多自由就是基本自由，言论自由和良心自由是基本自由的核心。基本自由具有重要的地位，属于权利范畴，即自由权。作为权利的基本自由概念具有两层含义。第一，自由的范围不限于政府所允许之事，因为仅做政府允许之事，自由可能容忍专制；第二，自由在地位上压到任何功利主义的目标，个人行使自由权，即便不利于集体利益，也应得到支持。因此，言论自由作为一种自由权，不受政府限制，更不被功利主义目标所压倒。只有在自由权与其他权利相冲突的时候，或在紧急状态的特殊情况下，自由才可限制。自由不是随心所欲，为所欲为，因而非基本自由则意指做政府所允许之事，例如遵守交通管制的规则等。德沃金认为，自由并不等于权利，只有基本自由，如言论自由、信仰自由、良心自由等，才属于权利。因此，不存在一般的自由权，自由权都是具体的，而非基本自由则不属于自由权。上述关于两种性质不同自由的区分，既坚持了自由的核心价值，又纠正了将自由等同于权利的倾向。
其三，个人应对自己的自由负责。在生活方式上，个人具有广泛的选择自由，但必须对自己选择的行为，承担后果。例如，当一个人选择了奢侈嗜好，就应承担由此可能带来的不利经济后果；选择了某些冒险活动，就应承担由此可能带来的身体损害后果；选择了参与公民不服从活动，就应承担由此可能带来的不利法律后果。
2.自由主义的含义
由上可见，德沃金所主张的自由主义，具有以下几个鲜明特点。第一，自由分为基本自由与非基本自由，前者属于个人权利，后者属于在允许的范围进行选择，法律未禁止即为允许，因而个人选择的范围十分广泛。第二，自由与平等相互构成，互为前提，并不冲突，但经济领域平等主要应是资源平等，而不是福利平等。第三，自由也意指个人承担责任，即个人不妨害他人的自由，并对自己的选择后果负责。显然，德沃金所主张的自由主义，区别于其他各种版本的自由主义。
（三）平等与自由的关系
1.理想模式
关于平等与自由的关系，德沃金的论述较为复杂。我们拟超越那些复杂的过程及其所涉及的许多操作性概念，直接把握他的核心思想。
2.现实调整
如上所述，在真正实现了资源平等的理想状态下，自由与平等并无冲突。因此，在上述第一个例子中，就不应对人们提供竞选经费的数量予以限制；在第二个例子中，就不应对人们选择医疗的自由进行限制；在第三个例子中，就不应对最高工时进行限制。因为，在那种理想状态下，没有任何人比他人有更多的财富为竞选提供资金，没有任何人会由于经济状况较差而无法利用私人医院的特殊服务，也没有任何面包师会接受超时的工作。
由此可见，在自由与平等的关系上，德沃金的主张既区别于古典自由主义，也区别于新自由主义，还区别于罗尔斯所主张的自由主义。
六、民主与法治：不同的民主观与法治观
（一）民主：两对民主观
德沃金对两对对民主观进行了比较。一对是多数民主观和伙伴民主观，另一对是依赖民主观和独立民主观。在比较它们的利弊得失之后，他提出了自己的主张。
1.多数民主观和伙伴民主观。
多数民主观奉行多数至上主义的原则，凡属国家大事，都以多数人的意见为转移，其简单版本是诉诸大众民主的民粹主义，而较为复杂的版本则是，在坚持多数决的同时，还强调公民对国家重大事务，应具有知情权，然后做出选择。
伙伴民主观与多数民主观不同，具有以下三个特点。
（2）坚持公民平等原则。多数民主观重视公民的普选权，而伙伴民主观除了重视普选权，还重视公民平等的民主参与权，即公民通过政治参与，充分表达自己的意见，从而影响国家的重大决策和发展的发展。
（3）坚持民主对话原则。多数民主观重视结果博弈，而伙伴民主观则重视平等对话和理性辩论。为此，伙伴民主观反对富豪和媒体操控选举和对民主施加不当影响，反对多数人压制少数人意见。德沃金认为，对于道德问题的判断，多数人往往并不比少数人更正确，因此少数人的权利，尤其需要受到充分尊重和保护。
2.依赖民主观与独立民主观
作用平等(equalityofimpact)是指，一个人对政治的作用，是通过投票的方式支持或选择某种决策，所能引起的变化；影响力平等(equalityofinfluence)是指，一个人不但依靠自己，而且通过引导或劝诱别人同他一道行动，通过投票选举或其他政治参与方式，所能引起的变化。前者是指个人单独对政治决策过程施加影响，后者是指个人通过联合其他人一道对政治决策施加影响。
德沃金通过分析指出，从横向平等的角度，由于个人的地位不同，例如穷人和富人、普通人和有影响力的媒体人，在对政治决策过程所能产生的作用上，其政治权力事实上并不平等；从纵向平等的角度，由于个人的地位不同，普通公民与国会议员，在对政治决策过程所能产生的作用上，其政治权力也不可能平等。因此，就重视民主过程的独立民主观而言，所能寄望的就是影响力平等。然而，在横向平等上，即便对富人和媒体人的不当影响予以限制，由于个人的教育、参与政治过程的主动性以及与他人的沟通能力等，都存在差别，因而人们也无法做到影响力平等。在纵向平等之维，影响力平等的实现，一定要借助广泛的政治动员和大规模的民主运动，而这会影响政府官员的独立性，也会影响效率等目标。因此，从纵向的角度，符合独立民主观的影响力平等，即便可能，但因其存在诸多负面效应，也不可取。这样，对于政治权力平等来说，独立民主观虽然表面具有吸引力，但实际运作上却不可能或不可取，因而必须放弃。换言之，仅仅寄望民主程序能够产生所期望的结果，在政治权力实际不平等的现实中，并不可取。在民主运行中，必须对结果予以控制。
这样，德沃金就回头分析，依赖民主观是否能够更有助于推进政治权力平等。他认为。经过某些改造，依赖民主观比独立民主观更有助于推进政治权力平等。依赖民主要避免产出专断的结果，自身需要进行两点改造。一是必须强调作用平等，例如在美国，无视各州人口的差异，都选出2名参议员，就忽视了作用平等；二是必须强调参与的价值，使结果真正体现民意。关于后者，依赖民主观明显吸收了独立民主观重视参与过程的取向。
综上所述，首先，德沃金在坚持依赖民主观的同时，吸收了独立民主观的参与要素，从而兼顾了民主的参与过程和实质结果。其次，他认识到，即便进行了这样的整合，无论是在横向和纵向上，人们在政治权力上也无法做到真正的平等，不久措施是改革不合理的政治结构和民主形式，如在选举中强化作用平等，在影响力上限制一些人利用所掌控的财力和媒体对其他人施加不当影响等。最后，由于人们无法做到政治权力的实际平等，也由于多数人的错误决定可能压制少数人的正确意见，由此导致对个人权利的侵犯，因而涉及原则问题，必须对多数人的决定进行合宪性的司法审查，以确保少数人意见得到尊重，他们的权利不受侵犯。
（二）法治：两种法治观
法条观法治和权利观法治之间的主要区别，有以下几点。
第三，根据民主原则，立法机构是民意代表机构，因而法条观法治认为，公民个人权利，以立法规则为限。权利观法治则认为，除了规则，法律还包括原则。原则涉及的是个人权利问题。因此，在缺乏法律规则或规则不合理的情况，司法机构可以根据原则发现并确认个人权利。许多原则不是存在于制定法中，而是载于由法院所形成和发展的普通法中。
七、一个评价：德沃金法律思想的得与失
德沃金的政治哲学和法律理论，涉及的内容十分广泛。对他的主要观点进行阐释，已经很不容易，试图对他的理论进行评价，更不容易。关于德沃金理论的主要贡献，我们指出以下几点。
第二，当代的法律实证主义认为，法律的正当性源于法律自身；功利主义和实用主义认为，法律的正当性源自功利或福利目标。在英美国家，上述学派影响很大；在美国，实用主义的影响尤大。它们的一个共同点是，认为法律的正当性并不源于道德。德沃金批判了法律自治论和法律目的论，明确指出法律以道德作为基础，规则和政策之法必须服从作为道德体现的原则之法。他同时指出，道德关涉个人之间如何对待的问题，在宪法中得到了集中体现。但是，道德不是不是固定不变的形而上学教条，随着社会的发展和人们对它的重新解释，不断获得新的意蕴。不过，道德意蕴的变化，无损于它的基础性。面对相对主义的横行和工具主义的泛滥，德沃金重新建构法律的道德基础，不仅在理论上捍卫了现代法律的根基，而且在对于防止恶法暴政，具有重大实践价值。
德沃金的法律理论，对于美国乃至世界的法理学和法律实践，都做出了重要贡献。但是，他的一些观点和方法也引起了许多批评。一些批评源自不同的立场和方法，一些批评源自对德沃金某些理论的误解。抛开这些，我们仍然认为德沃金的法律理论存在某些不足。
再次，德沃金的理论具有追求完美的特点。因此，他的一些主张带有明显的理想色彩。例如，他所设想的赫拉克勒斯式法官，正如他所承认的，在现实中，绝大多数法官都难以达到那种理想标准。如果现实中很难遇到赫拉克勒斯式法官，那么，在疑难案件做出正确判决，就变得困难，而他的唯一正解命题，也会因此大打折扣。
德沃金的理论，尽管存在某些争议和缺点，但仍然是当代西方最有影响的政治哲学和法律理论之一，仍是西方法律思想史上最珍贵的智识遗产。
八、德沃金法律思想对中国的借鉴意义
笔者以为，德沃金的法律理论对于中国法治发展，具有重要的借鉴意义。归结起来，这主要表现在以下五个方面。
美国的司法能动主义，把司法造法公开化和常规化。这引发了一些批评，认为是对民主的破坏。但长期的实践表明，议会垄断立法也存在诸多弊端。首先，在代议制民主体制下，立法机构的代表，来自不同阶层或地区，代表的利益不同，立场也就不同，因而许多立法是不同政治力量博弈的结果，并不代表社会全体人民的利益。其次，立法机构的代表有任期限制，他们往往不顾长远目标，只是迎合选民的当下诉求，故而许多立法缺乏深谋远虑。再次，当代的民主理论，对于民主的含义具有了新的理解，即民主不仅意味着多数统治，而且意味着还须防止多数暴政，保护少数群体和弱势人群的权益。法官造法在许多时候有助于平衡立法机构中多数意见的偏颇，保护少数人的权益。
毫无疑问，中国在司法制度上与普通法制度有很大不同，例如，在中国，制定法是正式法院渊源，司法判例并不具有拘束力。但是，在欧陆的制定法国家中，司法的作用日益突出，这种趋势表明，在当代法治发展中，司法的地位越来越重要。与此同时，中国的司法实践也表明，司法在法治的作用日显突出。如何有效和适当地解决疑难案件？如何建构中国的司法审查制度？如何强化司法机构保障和发展公民权利的作用？如何使司法在社会治理中发挥更积极的作用？对于这些问题的回答，德沃金关于司法作用的论述，对于中国的司法改革和强化司法的作用，无疑具有重要启示。
【注】
1.高鸿钧，清华大学法学院教授。
2.本文原发表于《清华法学》2015年第2期，后收入《心寄治邦：法理学文集》一书。