「关键词国际私法，法律规避，法律规避的性质，法律规避的效力
法律规避（evasionoflaw），又称法律欺诈（fraudalaloi）是指涉外民事法律关系的当事人为了实现利己的目的，故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。自1878年法国法院审理的鲍富莱蒙案以来，法律规避便成为国际私法的一个基本问题，引起了国际私法学者的广泛注意和较为深入的研究。随着现代国际民商事的交往日益增多，法律规避现象时有发生，不仅存在于亲属法、婚姻法，契约法领域，而且几乎渗透到国际私法的各个领域，诸如公司法、运输法、保险法等。
导致法律规避现象如此普遍存在的原因，主要可以概括为以下两个方面：其一是行为人主观方面，即行为人的趋利避害的价值取向，是法律规避行为得以产生的主观因素；其二是客观方面的法律制度方面的原因。首先，各国民事法律时常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至截然相反的规定。这是法律规避产生的先决条件。其次，冲突规范在解决法律抵触时，通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则，制造连结点的事实状况，规避对其不利的法律提供了客观可能性。再次，一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度，不加禁止或限制，不仅它们的立法根本没有作出规定，而且其司法实践多不对此进行审查。这样相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。法律规避现象的增多，既影响了有关国家法律的威严，也不利于保护国际民商事交易安全和善意相对人的利益。因此，在我国不断扩大开放的今天，面对日益增多的国际民商事关系，研究法律规避问题尤显必要。
一、构成与对象
基于对鲍富莱蒙案的研究，关于法律规避的构成要件，在理论界存在着“三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备：（1）当事人必须有规避法律的意图；（2）被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法；（3）法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。①而“四要素说”认为（1）从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意；（2）从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；（3）从行为方式上讲，当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的；（4）从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。②主张“六要素说”则认为以下六个要件：（1）法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；（2）当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；（3）被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规则；（4）法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的；（5）法律规避必须是既遂的；（6）受诉国必须是其法律被规避的国家。③
从上述主张中，不难发现学者们对法律规避必须具备的主观要件的立场是一致的，即法律规避的当事人必须有规避法律的意图。这一构成要件被法国学者视为“法律规避的特有因素”，是判断某一行为是否构成法律规避的首要标志。当事人规避法律的方式通常都是利用冲突规范通过改变连结点来实现的。当事人制造连结因素的方式具体来讲有两种途径：第一种途径是直接制造构成连结因素与具体的事实状况，以逃避对其不利的准据而法适用对其有利的法律。在实践中，法律规避行为大多是通过这一途径实现的。当事人直接制造连结点的方式主要有两个：其一是改变客观事实状况，如改变住所所在地、行为地等；其二是改变法律事实状况，如改变国籍。第二种途径是间接制造连结因素的具体事实状况，即当事人通过直接改变构成法院地冲突规范范围（亦称连结对象）的具体事实状况，经识别过程得以逃脱本应适用的冲突规范，而使指定对其有利的法律的冲突规范得以适用。至于客观结果，笔者认为应具有既遂性，因为当事人的行为只有在客观上已经形成了法律规避的事实，其所希望的某个实体法才能得以适用，对其不利的准据法才能得以排除，其目的才能得以实现。因此，“四要素说”是比较科学合理的。
但在现实生活中，连结点的改变有时是正常的。那么如何判断其是否为法律规避行为，就引出一个比较复杂的问题，这就是法律规避的认定问题。之所以说其复杂是因为它涉及到“对当事人的内心意识的侵入”，而法律只涉及其外部行为，关于意图是不能得到可靠的结论的。这就会使法官作出不可接受的专断结论。为了解决这一问题，有学者认为以下五种情形不能视为法律规避：（1）当事人改变了国籍，但他在新的国籍所属国连续居住，且该国籍正是当事人长期期望取得的；（2）某当事人错误地规避了不存在的某项实体规范的适用，这种行为可以不视为法律规避；（3）当事人改变连结点时，错误地选择了一个连结点；（4）当事人拟改变或创设一个新的连结点，但事实上他未成功；（5）如果某法人在特定国家有一个“有效的住所”，不论其选择此住所的用意如何，不能将此项选择视为法律规避。④虽然这几种情形并不全面，但在司法实践中易于付诸实施，可以帮助法官更好的把握法律规避的主客观构成要件，正确判断当事人的行为是否构成法律规避，在立法上是值得借鉴的。
法律规避行为的对象是否包括外国的强行法以及是否仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。对于这个问题的不同理解，决定着国内立法与司法实践，对法律规避的效力的范围及国际法律协助与合作关系的发展。只有谨慎地处理好这个问题，才能促进国际民商事活动的顺利进行。但是，各国对这一问题的看法和处理却长期存在着严重的分歧。
二、性质与效力
在国际私法中法律规避究竟是一个独立的问题，还是公共秩序保留问题的一部分，在理论界存在着两种不同的观点，莫衷一是。以梅尔希奥（Melchior）、巴丹、马卡洛夫（Makarov）、贝特拉姆（Bertran）为代表的部分学者认为法律规避是公共秩序保留制度的一部分。他们主张法律规避的目的是使原来应该适用的法律未得到适用，应当从公共秩序方面寻找原因和根据。它与公共秩序保留一样，也是为了维护内国法的权威和强制性，所以法律规避可以视为公共秩序保留问题的一个附带条件。并且有学者曾明确指出，法律规避是公共秩序的特殊情形，其特殊性在于外国法的适用可能导致的“社会混乱”是当事人通过欺诈行为引起的。⑦以巴迪福、克格尔、拉沛为代表的部分学者认为，法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序保留混为一谈。因为公共秩序保留不适用外国法是着眼于外国法的内容，而法律规避不适用外国法却是着眼于当事人的行为。
我国学者绝大多数赞成后一种主张。认为法律规避是一个独立的问题，而不附属于公共秩序问题。两者之间有着明显的区别：（1）法律规避和公共秩序保留产生的原因不同。法律规避是由于当事人改变或制造连结点的故意行为引起的，而公共秩序保留是基于冲突法本身规定或外国法内容不同所致，与当事人毫无关系。（2）两者的性质不同。进行法律规避是一种个人行为，且这种行为一般来说具有违法性。而公共秩序保留则是一种国家机关的行为，只要法院不滥用都是正当的合法的。（3）两者的法律后果不同。因当事人规避法律行为使适用的外国法的效力遭到否定，不仅其所企图适用某一种外国法的目的不能达到，还可能要对其法律规避的行为负法律责任。而公共秩序保留虽然也排除外国法的适用，当事人却不承担任何法律责任。基于上述理由，笔者认为，法律规避是一个独立的问题，而不应附属于公共秩序问题。
事实上，在现实生活中法律规避行为经常发生，是一个普遍的法律现象。值得注意的是，法院审理这类案件时，认定当事人规避外国法无效的审判实践却极少，只要当事人不规避法院地法，法院就不对规避外国法的行为进行裁判，并且，对规避外国法所订立的契约大多予以认可。笔者认为，形成这种状况的原因有：（1）当事人规避外国法，对行为地国或法院地国一般不具有社会危害性，相反，却有可能扩大法院地法的适用，这与立法者意愿一致的；（2）对规避外国法行为的认定极为困难，不仅直接增加法院工作量，而且时常无法判断当事人规避法律行为是否存在主观故意，此外还往往牵连到举证责任、外国法查明等一系列问题，法院难以也不愿承担如此重任。（3）一些国家的立法对法律规避根本不加限制，例如一些英美法系国家就是如此。由于被规避的外国法本身都不承认法律规避行为具有违法性，其他国家就更无义务对此加以限制或禁止。
三、立法与实践
我国目前尚无有关法律规避的立法规定，但最高人民法院1988年《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”从此条可以看出，当事人规避我国强行性或禁止性的法律一律无效，规避外国法则无明确规定。为了填补这项立法空白，完善我国法制我国国际私法学者对规避外国法的处理主要有以下几种主张：
第一种是规避外国法无效说，该说主张只要当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论是内国法还是外国法，只要其符合法律规避的构成要件都构成法律规避，并认定这种行为无效。这种学说存在着以下难以克服的困难，首先，它要求法官对几乎每一个涉外民商事案件进行审查，以确定其是否存在规避外国法的行为。然而，法官难以完成如此繁重的审任，除非案件非常明确地显示了有规避法律的可能。但是通常当事人是否规避外国法并非如此明晰可辨，这就相应地需要作大量细致的审查。这不仅会加大法官的工作量和工作的复杂性，而且由于法官受其自身素质、对外国法了解程度等主观因素的限制，以及国际关系的不断变化的客观因素的干扰，使得这种审查的公正性和准确性令人置疑；其次，法律规避无效说不利于保护国际民商事交易安全和善意无过失相对人的利益，对于和法律规避行为人发生涉外民商事关系的相对人来说，他不知道也不可能预先查明对方当事人有无法律规避行为。如果要他承担对方当事人由于法律规避而导致的行为无效的后果，那么是不公平的，而且将导致国际民商事交往缺乏必要的稳定性与安全感，不利于国际民商事交往的正常发展。
第二种是具体问题具体分析说。该说主张若当事人规避了外国法中的合理的、正当的规定，如禁止近亲结婚、性病患者结婚等，则这种行为无效；若当事人规避了外国法中不合理的、非正当的规定，如种族歧视，则这种行为有效。这是我国理论界较为普遍的主张，并一直对我国的司法实践产生着较大的影响。笔者认为此说看似能权衡无效说与有效说的利弊，但于现实中难于付诸实施。首先，不论是依据古老的“平等者间无管辖权”原则，还是依据现代国际法的国家原则，一国无权以本国法去评判外国法。其次，一国也无法对外国法作出恰当的评判。具体问题具体分析要求法官对被规避的外国法进行评判，以辨别其正当、合理与否，这种要求在实践中缺乏可操作性。以法院地为标准不仅悖于国家原则，而且由于各国国情不同，会出现对同一法律事实或法律行为有不同或相反的规定，也可能一些国家有明文规定，而另一些国家完全没有作规定。
第三种是规避外国法有效说。此说认为涉外民事案件当事人规避外国法的，若该当事人本国没有和我国签定或共同参加有关的国际条约，则为有效。笔者认为，规避外国法有效不仅在理论上行的通，而且易于付诸实践。规避外国法有效说可以避免法院对当事人是否规避外国法而作出大量审查，从而减轻了法院的工作量和工作的复杂性，也于我国法官目前的自身素质相符，有利于国际民商事交往的正常发展。即使被规避后所适用的外国法确有不合理，法院可以借助公共秩序保留而排除适用。
因此，笔者主张，只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论其是内国法还是外国法，都可以构成法律规避。涉外民商事案件当事人凡属规避我国法律的行为一律无效。而对规避外国法的行为，原则上不作审查，视为有效。但下列情况例外：（1）我国与当事人本国签定或者共同参加了有关国际私法条约，或者按照互惠原则人民法院对其是否规避其他缔约国法或有关外国法进行审查；（2）若当事人规避某外国法后而得以适用的法的规定与本国的公共秩序政策相抵触，则可借助公共秩序保留加以排除适用。
「参考文献
[①]韩德培主编，《国际私法（修订本）》，武汉大学出版社1989年版，第85-87页；
[②]黄进，《国际私法的法律规避》，载《百科知识》1995年第10期；
[③]余先予主编，《国（区）际民商事法律适用法》，人民日报出版社1995年版，第95-96页；
[④][⑥]黄进，郭华成，《澳门国际私法中的法律欺诈》，载《法学研究》1997年第2期第128-129页；
一、金融资产管理公司的法律地位
通过一个机构来实现银行的债权转股权，是国外大多数国家的通行做法，而这一机构往往具有官方政府机构的性质。美国八十年代初成立的清算信托公司（ResolutionTrustCorporation简称RTC）扮演清算主的角色，专门清理储贷协会危机后残存的资本。1998年韩国受亚洲金融危机的冲击，决定启用资产管理公司的工作程序，收购低于法定标准的贷款、可疑贷款和沉淀贷款。大多数国家的法律禁止银行向企业直接投资，在银行持有企业的不良债权时，只能通过类似的机构来解决。我国的法律也禁止商业银行向企业进行投资，因此，成立金融资产管理公司来负责债转股事宜，与国际上的做法大体一致。
在我国，继信达资产管理公司成立后，华融、长城、东方三家公司也获准组建。这四家资产管理公司使用中央银行提供的贷款和向商业银行发行债券筹集来的资金收购并经营建设银行、工商银行、农业银行和中国银行的不良资产。金融资产管理公司利用自己的特殊法律地位和专业化优势，综合运用出售、置换、资产重组、债转股、资产证券化等方法，对贷款以及抵押品进行处置；对债务人提供管理咨询、收购兼并、分立重组、包装上市等方面的服务；对确属资不抵债的、需要关闭破产的企业申请破产清算。在企业经济状况转好后，可以通过上市、转让或企业回购的形式收回收购不良资产占用的资金，其以“贱买贵卖”为最高哲学。金融资产管理公司同银行在财务上完全分开，具有独立法人地位。
二、银行债权转让中的法律问题
债转股涉及到合同转让问题。合同的转让是一方当事人将本人的合同权利转让给第三人，其特征是合同的主体发生变更而合同的性质与内容（客体）未发生任何变化。各国法律都允许合同转让，只是某些合同禁止转让，合同转让的内容和手续，各国法律规定不尽一致。
合同转让包括两种情况，一种是债权转让，一种是债务承担。债权转让是指债权人将其债权转让给第三人，按民法规定，债权的转让不经让与人把变更的事实通知债务人，对债务人不发生效力，即债权的转让以通知债务人为必要条件。实践中，债转股的实施分两个步骤：一是银行将其对企业的债权转让给金融资产管理公司；二是金融资产管理公司将受让来的债权转变为对企业的股权。银行与金融资产管理公司之间的债权转让须符合以下条件：（1）银行与企业签订的借款合同中不禁止合同权利的转让。如果借款合同中有该类禁止条款，银行与企业应签订补充协议，对该条款进行变更或者废止。（2）借款合同中规定有专属于借款人（银行）享有的从权利的，该从权利仍由银行享有，企业仍向银行履行。（3）银行在转让债权时负有将该事项通知企业之责。
在国际商业贷款实践中，债务人对债权人转让债权的权利往往加以限制，以保护自己的利益。在债转股实践中，当然不存在象国际商业贷款那样的利害关系，但是，债转股的目的是减轻银行和国有企业的负担，如果银行把债权转让给金融资产管理公司后，后者不实行债权转股权的措施，则企业没有从中取得利益，虽然它不能阻止银行转让债权，但仍可能提出异议。因为某些贷款的发生并不仅仅意味着一笔款项的流转，也包含着借款人与贷款人之间的良好信誉合作关系，可能存在着某些因素致使借款人不愿意向债权的受让人履行债务。
三、金融资产管理公司与企业的关系
金融资产管理公司承接银行的不良债权后，虽然有若干的运作方式，但债转股是其现阶段的重点。从企业的角度看，将债权转变为股权，是金融资产管理公司收购银行不良债权的前提。因此，如果说银行与企业的关系是债权债务关系的话，那么金融资产管理公司与其也就是持股与被持股或控股与被控股的关系了，原来的还本付息转变为按股分红。
1．股东权利的取得
银行将债权转让给金融资产管理公司后，金融资产管理公司取得的是对企业的债权，要将债权转为股权，应区分不同的情况进行操作：
（2）企业如果已经实行公司制改造的，金融资产管理公司的债权转股权，涉及到公司增资扩股问题。按照《公司法》的规定，公司注册资本的增加应当由股东会或股东大会作出决议。需要提出的是，债转股不同于发行新股，虽然都是在原股份数额的基础上有增加，但实质却不一样。从“资产=负债+所有者权益”这一资金平衡公式上看，发行新股表现为公式两边的数额都等量地增加，而债转股情况下，公式中资产的数额不变，负债减少，所有者权益等额增加。2．股东权的行使
金融资产管理公司享有的股权应届定为《公司法》中规定的权利：（1）与其他股东一样享有权利，同股同权，不属于优先股。原来为贷款进行担保的抵押物、质押物（权）不再具有担保性质，不作为金融资产管理公司股权的担保。（2）金融资产管理公司不享有对企业财产的支配权，不能直接处置企业财产，只享有相应股份份额财产的终极所有权。
实践中，企业的股东虽然各不一样，但对企业的重大事务起决定性影响的是大股东，而这些股东大都对该企业的行业特点和经营管理较为了解。金融资产管理公司成为企业股东后，势必引起企业决策权力的重组。一方面，金融资产管理公司委派的董事能否具有足够的相应的经营管理知识来行使决策权，这是事关企业兴衰的大事。另一方面，如果金融资产管理公司不直接参与企业决策，那么它就须防备发生“问题”。所谓“问题”，就是在委托制下，方中的经理阶层利用委托方赋予他的权利而谋取私利，导致委托方的利益受到损害的行为。
3．股权的转让
金融资产管理公司作为阶段性的持股者，最终是要让所收购的不良资产全部消解掉，即要进行股权退出工作。因此，在企业经营状况转好后，其享有的股权是要转让出去的，这种转让应当符合公司法的规定。如果企业改制为股份有限公司的，那么金融资产管理公司就不能将股份转让给该企业，而只能转让给其他股东或其他企业。如果企业是有限责任公司，除了金融资产管理公司外只有一个股东的，该股东对金融资产管理公司将转让的股份没有购买权，否则将导致一人公司的出现，从而违反公司法的规定。
四、债转股对社会的影响
其一，债转股影响社会信用。债转股固然可以暂时改善企业的资产负债结构，有利于企业的稳定经营和良性运作，但如果做得不好，却容易形成新的“赖帐经济”，改变其从“呆帐经济”走向“信用经济”的初衷，从而变成债务回收站。机制设计有误或者实施出现差错时，会成为“债务大赦”，使地方政府和企业形成有债务一笔勾销的想法，从而千方百计地争取这顿“免费午餐”。原本可以按时还本付息的企业会认为银行贷款早还不如晚还、晚还不如不还，也想坐等债转股，“借债还钱”的道德观念将受到极大冲击，“赖帐经济”初现端倪。六十年代我国对农民豁免农贷时，曾带来过这样的负效应。防止出现这种情况的办法就是严格区分能转同不能转、过去和今后的界限，实行衡量指标量化、公开化，避免低质量企业鱼目混珠，乘机赖帐。
其二，债转股形成新的不公平竞争。债转股只是在部分有良好项目支撑的企业中进行，实质上有使这些企业在财政支持下，在盈利时分期偿还债务的意思。按市场竞争原则，机遇对每一个主题都应是平等的，然而，只有部分企业有此殊遇，这不仅造成了国有企业和非国有企业之间的不公平竞争，而且国企之间也不平等，未实行债转股的企业负担重，从而在市场竞争中处于劣势，势必又会造成另一批企业的亏损。
虽然债转股只是国有企业改革中的一种阶段性措施，直至把不良资产全部出售完毕为止，它的历史使命是短暂的，但是，我们应当对改革中出现的新事物予与充分的研究，努力避免其负面影响，使其发挥应有的积极作用，为国有企业扭亏增盈，实现脱困目标作贡献。
参考资料：
1．《改善国有企业资产负债结构的重要举措——正确认识和实施债转股》，赵海宽，《人民日报》1999年11月30日第九版。
2．《冷眼看“债转股”》，张素华，《经济与法》2000年第1期。
论文摘要：中国传统法律文化是源远流长，丰富多彩的，在世界法律文化中有着举足轻重的地位。其可以追溯到我国原始社会的尧舜禹时期，伴随着社会阶级的分化和国家的出现，传统法文化也在习俗文化的基础上得以产生。中国传统法律文化历经几千年积淀而成，在构建当代中国特色社会主义法律文化的过程中，应占有重要的地位。本文主要论述了中国传统法律文化的渊源，发展过程，以及其所体现的时代价值。并且利用民法方法论的价值分析方法分析中国传统法律文化，以求继承中国传统法律文化的积极价值，推进当今司法建设。
早在公元前3000年左右的尧舜禹时期，伴随着社会阶级的分化与国家的出现，传统法文化就在习俗文化的基础上得以产生。中国传统法律文化显示了其鲜明特色，独树一帜。主要深受中国特殊的国情和文化传统影响，礼与法的相互渗透与结合构成了中国古代法律文化的核心。
1中国传统法律文化的演进
中国传统法律文化是源远流长，丰富多彩的，在世界法律文化中有着举足轻重的地位。其可以追溯到我国原始社会的尧舜禹时期，伴随着社会阶级的分化和国家的出现，传统法文化也在习俗文化的基础上得以产生。
夏商周三代，在法律的精神方面，确定了“明德慎罚”的原则。要求当时的统治者要张明礼仪道德，加强犯罪预防，一实现理性结合，达到国泰民安的目的。这一时期，重视“礼治”，使得礼学文化得到了充分发展，成为“制治之源”。
西周时期在总结以往经验的基础上，归纳出“礼以遵其志，乐以导其声，政以一其行，刑以防其奸”，礼，乐，刑，政综合为之的法律学说。中国封建时代的法律文化，形成于战国秦汉时代，成熟于魏晋隋唐，发展演变于宋元明清，具有完整的发展命脉。
汉朝统治者总结了秦朝“二世而亡”的历史教训，确立了以“德主刑辅”为标志的儒家综合为之的法文化学说。这诠释了法律之学，已经与先秦时期自由研究方法有所不同，它受制于封建纲常礼教，听命于官方的权威说教，基本上是一种官学。唐代是以往各种法律文化的集大成者，在法学上的最大贡献是完善了封建法学体系，使封建行政法学分离出来，形成独立的分支。唐朝开元时期，在《唐律疏议》的基础上，制订了我国历史上第一部较系统完整的封建行政法典。形成了相互分立又相互为用的两大法学分支，对后代产生了重大影响。明清之际，资本主义经济的萌芽与初步发展，影响到法学建设。
中国传统法律文化显示了其鲜明特色，独树一帜。主要深受中国特殊的国情和文化传统影响，礼与法的相互渗透与结合构成了中国古代法律文化的核心。
2中国传统法律文化的时代特点
以宗法家族主义为本位的的伦理法是中国古代法律文化的基本构成因素。在普遍重视伦常观念的中国古代社会，伦理观念形成了以权利义务为基本内涵的法律关系。之后，随着儒家思想被确立为国家的统治思想开始了法律道德化和道德法律化相结合的伦理法。中国传统法律文化也是伦理主义的法律文化。以人本主义为基础，以家族为本位，以血缘关系为纽带，以宗法伦理为核心是中国传统法律文化的基本特征。其具体表现是：礼法结合，以礼统法；德刑并用，以德为主；重人治，轻法治；重刑法，轻民法；皇权至上，以言代法。
中国古代社会历史的一个显著特征就是等级的长期存在和牢不可破。礼就在于通过论证等级秩序和结构的合理性，并使之固定化、永久化，礼对社会秩序的维护，是通过确立“别贵贱，序尊卑”的等级制度来实现的。强化社会政治的等级规范，是礼制的一个重要功能，以此来达到维护社会秩序，整合社会的目的。礼不仅是严格的政治等级制度，而且是一种严格的日常行为规范。礼确认王权的特殊地位的合法性，中国古代的思想家非常重视礼在治理国家、维护社会秩序方面的功能和作用。
3中国传统法律文化的价值分析
中国传统法律文化的因素丰富多彩。如：人治观念、皇权思想，以言代法，封建等级观念，特权思想，司法与行政合一等，这些因素与现代法治格格不入，在法治建设的过程中必须彻底根除。但是，我们也应该看到的是，中国传统法律文化中的许多积极因素并未失去其价值，值得我们继承与发扬。中国传统法律文化对于我们了解中国的国情，深入研究法学理论，挖掘传统法律文化的优秀成果，促进当今法文化建设，具有十分重要的意义。
3.1中国传统法律文化蕴含人文精神
3.2礼法的相互渗透与结合构成了中国古代法律文化的核心
在古代中国律多指制度规范，法的价值剥离为礼，于是礼就成为了中国古代法律所追求的目标。以礼为主，礼法结合是中国古代刚柔相济的管理模式。在实践中，中国古代管理者发现礼治并不是完美无缺.礼治必须得到法治的配合，才能刚柔相济，相得益彰，相辅相成，二者成为中国古代管理的两根支柱。同时强调礼治居于主要地位，是仁治的基础，法治位于次要地位，是以弥补礼治不足。所以，礼是一种“序民”的“度量分界”，是一种所谓“不以规矩不成方圆”的“经纬蹊径”。社会安定，政治稳定，则偏重于礼治；若社会动乱，政治不稳定时偏重于法治。礼治是基础，是前提，礼治必须有法治的配合。礼由氏族社会一般的祭祀习惯，演变为中国古代法的精髓是古代由具有极强血缘关系合为一体的家国相通统治模式的结果，也是数千年立法、司法的实践、选择的结果，“礼”蕴涵的天人合一，重教化，崇尚自然，圆通、和谐的特征，至今闪现理性的光芒。
4结束语
中国传统法律文化历经几千年积淀而成，在构建当代中国特色社会主义法律文化的过程中，占有重要的地位。中国传统法律文化需要批判，也要继承，要吸收中国产同法律文化的精华，去其糟粕，我们既要实现中国传统法律文化的现代化价值体系的转化，也要警惕西方的文化霸权。这是我们在进行社会主义法治建设的理论和实践中需要特别注意的。
参考文献：
[1]张中秋.中西法律文化比较研究.第二版.南京大学出版社，1999.
[2]武树臣.中国法律思想史.法律出版社.200，1
关键词:法律物象化；法律自创生系统；自省法；自省机制
一、中国法学界克服法律“物象化”弊端的两种策略:法社会学进路与法经济学进路
(一)法社会学的法源理论
是基于法律职业者的司法实践而从“活法”中提炼形成的。由此可见，围绕如何克服法律形式化弊端传统法社会学采取的策略是:从“活法(行为规范)”中形成新的独立的法源形态即“法律职业者法”，而并非将其还原于国家制定法之中。
（二)法经济学关于外部效率性的“内部化”
(1)政府实施行政规制，这涉及大量的行政法规。
(2)课税，即让外部成本的制造者承担纳税义务，这将涉及税法领域。
(3)允许当事人实施自主交涉，例如，允许交易排污权。这是一种在政府管制的前提下发挥当事人自主性的灵活方法。
(4)损害赔偿，即通过以损害赔偿规则保护受害人权利的方式，使加害人因自己行为所产生的外部非效率性(例如，公害行为)进入法律内部。
（三)法律的外部观察视角
由埃利希提倡的法社会学的新法源观注定必须重视法官的法律创造功能。长期以来，我国的法社会学受到埃利希“活法(lebendesRecht)”概念的影响，“活法”被理解为人们在日常生活世界中的行为规范，并为中国法学界探寻“本土资源”提供了十分有效的分析框架。值得注意的是，在我国，此种“活法”概念从一开始就带有对法律教义学批判的含义。
但是，由于传统法社会学从外部视角观察法律现象，因此无法彻底触及内在的法律教义学。尤其是近年来在中国法学界内部，基于传统法社会学路径的外部观察在获得经验上明证性的同时，却又不得不放弃法律的自我确信，以至于在中国的法律系统再生产过程中丢失了系统自我信任的要素。这是因为，传统法社会学认为法律并不由自己决定，而是由它与社会关系所决定，这种关系能够像因果关系那样在经验上予以考察。此处，法律解释学经社会科学(经验科学)加工后被赋予了新任，即作为应然(Sollen)的法律规范被要求还原于作为实然(Sein)的现实社会关系之中。显然，这是一种当法律规范与社会现实出现距离(不适合性)时，从法律规范之外的社会规范中去寻找依据的传统法社会学理论。
令人困惑不解的是，近年来在中国，传统法社会学对“活法”
的探寻并没有获得太大进展。
即使人们在生活世界中寻找到了一些既能够满足法律规范，又能对应社会现实的“活法”，仍然无法彻底解决法律规范与现实社会之间存在的结构性对立问题。
据此，人们将会看到:一旦发生合同纠纷，在法庭上请求权的基础不是合同本身，而是法院以效率为标准作出判断。诚然，法律应考虑经济因素，但只是局部性的。借用王泽鉴教授的话来说，民法(侵权行为法)的理念在于维护个人自由并合理地分配损害非仅为成本效益的微积分，不能使民法上的善良管理人成为冷血、精于计算的经济人。
因此，法经济学与传统民法是“无以对话，是信仰不同，不可共量的(incommensurable)”。
二、法律自创生系统理论路径:一种法律的内在观察视角
从以上的分析中可以看出，围绕中国法学界如何克服法律“物象化”的弊端，无论是法社会学路径还是法经济学路径，都是基于某个外在视角观察法律。但是，如果单纯地仅从法律外部探寻法律的合理性依据，很可能会导致放弃法律的自律性。那么，如何才能在既保持法律自律性的同时，又能应对法律外部的诸多不确定性因素换言之，如何才能融合法律的形式性与实质性呢图依布纳的法律自创生系统理论为我们克服以上难题提供了新的思路。
(一)图依布纳的问题意识
随着企业规模的集中化、资本和劳动力市场的组织化以及局部领域市场功能的失灵(市场的失败)，国家对市场干预程度进一步增大，现代资本主义越来越被形象地称为“被规制的资本主义”。在西方国家，自20世纪60年代以来，国家利用法律手段逐步对因市场经济直接带来的健康、消费和环境等领域内的问题实施规制，但是，这些规制法最终所产生的效果并不十分理想。进入20世纪70年代之后，人们开始质疑规制法的实效性，更有一部分学者提出了“政府的失败”论。那么，基于法律的社会规制果真失灵了吗这正是图依布纳的问题意识。对此，他站在法律系统理论的角度作出了回答。
(二)法律系统“固有的逻辑”
图依布纳和卢曼一样，将现代资本主义社会的法视为一种“自创生系统”。所谓自创生系统，是指构成系统的诸要素自我关联地实施自我生产和再生产，这些诸要素从整体上看形成一个回归的、循环式的闭合网络；同时，诸要素相互之间处于生产、再生产的关系。
从法律系统的角度来看，法律的妥当性仅为规范性(合法/非法)所决定，并且远离一切非法律的因素(政治、经济、宗教等)。尽管如此，法律在其内部依旧能够实施自我再生产。与此同时，自创生法律系统由于具备自身“固有的逻辑”(规范性，即合法/非法)，来自法律系统的外部要求无法以“刺激———反应”方式给予系统内部直接的影响；相反，这些诸要求只能依照法律固有的选择基准进行过滤后，才能被汲取进入法律系统内部。因此，法律系统的外部要求在选择、过滤过程中被排除的那部分，将演变成“无意义化”而被系统无视。例如，针对源自政治系统的立法要求，如果该政治要求不能满足法律系统自身的结构，将会被后者完全无视。即使该政治要求被强制植入法律系统内部，如果无法通过法律系统固有的选择、过滤机制，法律的调整功能将会遭到破坏，即出现所谓的“系统间相互无视”现象。
在西方现代社会中，国家为了满足来自各个社会系统的诸多要求，制定了大量的规制法，试图通过法律控制其他的社会系统。其结果却破坏了该系统“固有的逻辑”，并导致系统崩溃(基于法律的社会解体)。
而在另一方面，其他社会系统同样对法律系统提出了不符合其“固有的逻辑”的诸要求。当这些要求直接介入法律系统内部时，同样会导致法律系统自身的“土崩瓦解”(基于社会的法律解体)。可见，无论是无视其他社会系统“固有的逻辑”的法律规制，还是无视法律系统“固有的逻辑”的来自其他社会系统的诸要求，都将导致法律系统陷入功能瘫痪状态。
(三)自省法范式的功效
虽然法律系统依照自身“固有的逻辑”形成高度的形式化和自律性，但是，不可否认，法律系统正在逐渐变为实现社会福祉国家目标的工具，它必须满足各种社会阶层(系统)的要求并对其实施规制。其结果导致法律系统陷入以下的两难境界:即一方面要保持自律性，另一方面又必须强化同经济、社会生活等行为领域(其他社会系统)的相互依存关系。换言之，法律系统一方面自律于社会一般关系中，并演化为高度的“形式化”；另一方面，为了达成社会福祉国家的诸目标，法律被要求更多地发挥具体的目的取向功能，法律正在遭遇必须被“实质化”的情形。“自省法(ReflexivesRecht；ReflexiveLaw)”正是为解决这一矛盾而被提出的一种新型法学范式。所谓“自省法”，简单地说，就是指在尊重法律“固有的逻辑”，维持其作为“自创生系统”之自律性的同时，具有能够不断地应对法律系统外部诸要求的法律构造的一种法律范式。
根据图依布纳的分析，自省法学范式在功效上存在以下几个方面的特征:第一，自省法学范式属于法律自创生系统，它十分强调法律系统的闭合性。在以前绝大多数的法学理论中，法与社会现实的密切关系在毫无论证的情况下成为某种前提，而作为自省法学范式的自创生法律系统理论则认为，立法模型已不再被单纯地理解为“输入———输出”图式或法与社会的信息交换关系。第二，在自省法学范式下，法律的社会规制只有通过法律内部操作上的闭合性和对外部环境的开放性作为媒介，才能够获得实现。立法者不可能通过立法方式对社会其他系统直接介入，而只能是间接干涉。
第三，自省法学主张在法律系统内部构筑外部世界的法律模型，并利用这一模型装置去把握外部世界。
要使外部世界在法律系统内部获得重新构筑，在既保持法律系统认知上的开放性(对现实社会的适应性)的同时，又必须高度维持法律系统内部规范上的闭合性(基于固有逻辑的自律性)，从而使法律系统能够完全发挥应有的调整功能。例如，针对商品销售这一隶属于生活世界的日常行为，可以通过法律系统内部的买卖合同装置去认识和把握它。当法律系统的外部环境出现新的要求和期待时，基于该社会现实的法律模型会实施主动回应，并对既存的法律模型实施修正甚至制定新法。
(四)从“回应型法”到“自省法”
回应型法的局限性在1978年诺内特、塞尔兹尼克合著的《转变社会中的法律与社会》一书中，将法律的发展过程分为“压制型法(RepressiveLaw)”、“自律型法(AutonomousLaw)”和“回应型法(ResponsiveLaw)”三个阶段。
具体而言，对应于韦伯“形式法”的是自律型法，较之低阶次的是压制型法，而处于“后自由主义”
阶段的法为回应型法。诺内特和塞尔兹尼克认为，回应型法在各种层面具有完全不同于自律型法的特征。例如，关于法律“正当性(legitimacy)”标准，近代自律型法追求程序正义，而现代回应型法则追求实质正义。尤其值得注意的是关于法律变动的理论，诺内特和塞尔兹尼克不仅承认法律从低阶次向高阶次进化式发展，而且将法律体系的“内在力学(innnerdynamic)”作为考察法律变化的基本视角。图依布纳的“自省法”构想虽然在很大程度上受到诺内特、塞尔兹尼克“回应型法”的影响但他同时指出，诺内特、塞尔兹尼克关于法律构造同经济等社会其他系统之间的相互关系，并没有作出充分探讨。在他们的法律变动理论中，由于构成法律系统外在环境的社会诸力被视为妨害法律发展的因素因此，在法律发展的过程中，作为外在环境的社会诸力成为不可忽视的要素。针对这一观点，图氏批评指出，诺内特、塞尔兹尼克的法律变动理论将规定法律系统生成及衰退的外在因素当作了周边的要素来对待。
他曾形象地总结道:“在阐明法律变化时，诺内特、塞尔兹尼克依据了法律系统内在的变数，哈贝马斯和卢曼则强调法律构造与社会构造之间外在的相互关系，而我们却采纳了使内在变数和外在变数共存的模型并使二者相互结合的战略。”
此外，针对诺内特和塞尔兹尼克提出的从近代形式合理的“自律型法”到现代“回应型法”的一元化变动，图依布纳认为，该观点混淆了现代法中“实质合理性”与“自省合理性(ReflexiveRationality)”这两种不同的趋势。
2.图依布纳自省法学的主要内容
图依布纳在借鉴哈贝马斯的社会理论及卢曼的进化论社会系统理论的基础上，试图以“自省法”范式取代“回应型法”范式。其主要内容体现在以下三个方面:第一，图依布纳将诺内特和塞尔兹尼克的回应型法中包含的诸多复杂的构成要素分解为“实质合理性”和“自省合理性”，并对围绕法与社会之新进化论的社会系统理论进行了梳理。第二，针对法律与经济等其他社会系统之间的相互关系，依照法律发展的不同阶段，区分出形式法、实质法及自省法三种模型，并分别从结构、功能、正当性三个层面对现代法的合理性实施了考察。第三，分析系统与外在环境之间的相互作用，尤其剖析了法律系统的自律性倾向，明确了法律系统对其他社会系统的介入方式以及法律规制的现代变化。图依布纳在引入生物学“自创生(Autopoiesis)”概念的前提下，将自身构想的“自省法”视为一种“自创生系统”。
自创生系统基于自身诸要素的相互作用生产、再生产自己所需的各种要素。自省法类似生物体细胞，不仅能生长出自律秩序，而且还能创生出自身所需要的诸要素。nv从此种意义上讲，图依布纳的自省法范式所追求的并不是诺内特、塞尔兹尼克的“不伴随社会的法(RechtohneGesellschaft)”模式，而是为了实现“法与社会在社会整体中既分离又相互依存的图景”。鉴于此，图依布纳认为，可以将“一般条款”尤其是德国民法典第242条(诚实信用原则)作为自省法的一般模型。
(五)法律变迁的三种模型
图依布纳在借鉴哈贝马斯关于现代法合理性之类型论的基础上，将法律合理性区分为内在合理性、规范合理性及体系合理性。所谓内在合理性(interneRationalit)，指法律素材的内在体系化，属于法律的内在结构层面；所谓规范合理性(Normrationalit)，指妥当性言说的明证性，属于法律的正当性层面；所谓体系合理性(Systemrationalit)，是指社会维持的存续性，属于法律的外部功能层面。
质言之，对于图依布纳的法律自创生系统而言，结构属于“内在”的，而功能则属于“外在”的。图依布纳关于西方社会法律发展的三种模型基本上沿袭了韦伯法社会学中关于“形式法和实质法”的二元分类；与此同时，图依布纳的“形式法”基本上对应于诺内特和塞尔兹尼克的“自律型法”，并且成功地将“回应型法”中潜藏的实质合理性要素与自省合理性要素实施了分离。总之，图依布纳的自省法范式欲在克服形式法的实质化现象并试图从程序正义出发构筑新的法学范式。
三、中国法律秩序自省法范式建构
(一)中国法律秩序“物象化”与“世俗化”的统一
自20世纪改革开放以来，一方面中国法律秩序正在不断走向“物象化”；另一方面，处在转型期的中国，国家权威主导下的法律的形式主义必须吸取生活世界或政治领域的某些实质性的要求，导致法律越来越趋于复杂化。不同于西方社会的法制进程，转型期社会对中国法律秩序建构提出了一种近似“悖论”的要求，即既要追求法律的形式性和规范性，又要保持法律的实质性和开放性。如果忽视中国法律秩序建构过程中存在的此种“共时性结构”，无论是提倡法律的“本本资源论”还是“社会科学论”
均无法真正回应转型期社会大量的规范化要求。那么，转型期中国法律秩序在何种前提下、该采用什么样的理论构成呢这正是中国法律秩序正当性重构过程中的关键问题。
克服中国法律秩序“物象化”带来的弊端的策略，既不同于传统的法社会学路径，也不同于法经济学路径，在接下来的分析中，笔者将充分借鉴上文所介绍的图依布纳的法律自创生系统理论，尝试从系统理论中寻找某种突破口。这是因为，系统论分析方法既不同于要素分解，也不同于还原主义，而是从整体上把握结构及关联性的系统的自我观察。众所周知，经过了改革开放三十年，中国社会已经从单一的政治社会演变为政治、经济、法律等诸多社会系统功能高度分化(differenzieren)的多元社会，在系统自律的基础上，各系统之间彼此相互渗透。鉴于此，笔者认为，在未来中国法律秩序的建构过程中，法律决定的正当性结构应当体现为“物象化”与“世俗化”的相互交错，即法律的形式化与实质化、规范性与认知性的相互统一。中国法制建设的发展轨迹既不是直线型的法律形式化，也不属于单纯的法律实质化，而是法律的形式合理性与实质合理性相互融合的复合体。换言之，法律系统的规范性与认知性的相互统一才是未来中国法律秩序建构应有的发展方向。这样的法律复合体也是转型期中国社会国家权威主导下的现代法律秩序的内在结构。
(二)自省法范式下中国法律秩序的建构方向
如前所述，经过了改革开放三十年，中国社会已经从单一的政治社会演变为诸系统高度分化的多元社会。依据图依布纳的观点，现代社会所有的社会子系统高度分化的结果，导致相互间再次趋于分化、分离，各自形成自律运行的自创生系统。
法律的妥当性在于自我参照，即由规范性(合法/非法二元代码所决定。因此，法律系统从其外部环境(如政治、经济等其他社会系统)中摆脱出来法律只能依据法律自身实施再生产。
据此，笔者认为，关于转型期中国法律秩序自省法范式的建构应主要从以下两个方面进行:一方面，在规范上具有闭合性；另一方面，在认知上具有开放性。它具体表现为法律规范与判决之间存在的循环关系。判决离开了法律规范将不再具备妥当性，法律规范同样需要通过判决实施补充。图依布纳将此种循环关系称为法律系统“自我参照”的闭合性。
自省法学范式下建构起来的中国法律系统只能围绕“合法/非法”这一代码运行。借用图氏的话来说，“法律系统一旦被自我生产组织起来，它将不会对社会行动实施直接的规制。相反，法律系统将会与社会现实于法律内部的表现形态发生关联，并且编制规则和实施判决。”可见，在自省法学范式下建构起来的中国法律系统虽然与其他社会系统保持相互关联，但决不直接介入对方的系统领域，它们相互间以相对自律的形式形成各自固有的关系网络。具体地说，所谓各系统间相互关联，是指各系统在社会行为这一点上彼此联系在一起。例如，“购物”这一社会行为，在经济系统表现为商品与货币之间的交换关系，在法律系统则表现为买卖合同。由于各个系统运行按照自身“固有的逻辑”进行，因此，它们不会发生直接的关联。所谓各系统不得直接介入其他系统领域，是指如果替换或直接操作其他系统的关系网络，会导致对方系统功能陷入瘫痪状态。这是因为，直接介入其他系统领域的行为，意味着将自身系统的“固有的逻辑”强加于对方系统。要想尊重对方系统的“固有的逻辑”，最好的方法是避免直接介入。
自省法学范式下的中国法律秩序建构将排除外科手术式的治疗方法，认为法律与其他社会系统之间只能发生暂时的结构耦合关系，并且同时提醒注意法经济学显然已经将经济学“固有的逻辑”过度地植入了法律系统内部。
(三)转型期中国自省法的调整功能
在明确自省法的特征后，如何定位其存在的功能呢笔者认为，转型期中国自省法的功能主要在于调整各社会系统之间产生的冲突(Konflikt)，即调整经济与社会生活领域中的各种矛盾。既然如此，作为自创生系统的自省法如何才能发挥调整各社会系统间冲突的功能呢对此，笔者将依照图依布纳的观点，作出归纳。
自省法学范式下中国法律秩序正在或已经形成自我参照、自我生产的闭合系统，原则上与其他社会系统不发生直接的关系。但是，转型期中国自省法却坚持使用自身内部的法律概念描述系统外部的世界，即自省法关于外部世界得以构筑法律内部的模式。如前所述，针对“购物”这一日常生活中的行为自省法通过买卖合同装置从法律内部对其进行把握，即作为法律命题的买卖合同之构成要件可以将“购物”这一发生在生活世界中的行为，在法律系统内部重新实施构筑。但是，由于自省法“固有的逻辑”完全不同于其他社会系统“固有的逻辑”，因此，对于自省法而言，外部世界属于未知的“黑箱”。通过对外部世界的操作而构筑起来的法律系统内部的装置，如果明显不符合该外部系统“固有的逻辑”或无法获得预期效果时，自省法本身就必须修正法律命题甚至替换系统的内化装置。可见，转型期中国的自省法处在反复试错的状态下，一边尽量回应来自外部世界的诸多要求，一边在维持系统“固有的逻辑”前提下，试图调整各个系统之间发生的冲突。
四、探寻自省法学范式下中国私法的自省机制
(一)设定问题
在接下来的分析中，笔者将问题限定在私法与社会关系层面上。如前所述，转型期中国自省法的功能在于发挥调整诸系统之间的相互冲突。那么，在自省法学范式下应当如何建构中国私法秩序呢众所周知，以民法为核心的私法系统原则上以“条件程式(如果A，那么B)”维持系统的封闭运行。但是民法如何参照系统的外部要素，这同样涉及法律系统闭合性与开放性问题。在下文，笔者将重点放在司法实践领域，考察法官在法律适用中如何以系统间“结构耦合”方式在民法系统内部形成“自省机制”。民法系统虽然有其固有的运行逻辑，但是为了适应现实社会生活，必须从社会中选择和吸收社会事实和社会价值。因此，民法系统尽管在运行上属于闭合(私法自治)，但却与外部世界在认知上保持着开放性。依照社会系统理论，系统与系统之间形成结构性耦合关系，虽然各社会系统内部的诸“合理性”原本不可比较，但通过系统间结构耦合机制，使其成为在法律系统内部相互之间可以比较的要素。
当政治话语、经济考量等法律的外部要素一旦进入法律系统内部，它们随即变成法律原则或法益等法律系统内部的要素。
因此，效率预测、政策效果甚至道德上的诸多原则，基于系统间结构耦合机制能够在具体个案中相互进行比较和衡量。那么，社会系统理论所强调的系统间结构性耦合到底是一种什么样的机制呢法律的外部要素如何通过该机制进入民法系统内部在下文的分析中，笔者将阐述这样一种观点，即此种系统间结构耦合机制一般在裁判空间下通过民法内部的某种“自省装置”获得。
(二)民法系统中的自省机制
1.概述
民法系统与其他社会系统(外部环境)间的结构耦合机制常常通过在民法系统内部构筑认识外部世界的某种装置获得，该内部装置一般被称之为民法系统的“自省机制”。通过该自省机制，不仅使外部世界在民法系统内部获得了重新构筑，而且在既保持民法系统认知上的开放性(对现实社会的适应性)的同时，又能高度维持民法系统内部规范上的闭合性(基于民法“固有逻辑”的自律性)，从而使民法系统能够完全发挥应有的调整功能。笔者将以我国的侵权法、合同法及物权法为素材，通过对民法系统中诸多自省机制的剖析，就民法系统与生活世界以及其他社会系统(尤其是经济系统)如何发生耦合关系，作一考察。
2侵权法中的自省机制
但是，从另一个角度看，这种制度设计似乎剥夺了当事人针对侵权行为的诉权。
第二种方式中所谓“法律的训化”似乎有些言过其实，并且法律被“训化”到何种程度才算适合生活世界，这确实很难说得清楚。
鉴于此，笔者主张借用法律系统理论中有关系统间“结构耦合”的形式，来分析法律系统与“生活世界”之间的相互关联。所谓系统间结构耦合，是指在两种不同的系统之间通过一方向另一方提供自身系统的复杂性，使各自成为对方系统可能利用的条件。举例而言，我国《民法通则》第134条第1款规定的作为承担民事责任方式之一的“赔礼道歉”，可以充当在生活世界和法律系统之间结构耦合的媒介装置。这是因为，虽然“赔礼道歉”原本属于日常生活世界中人与人之间常见的一种沟通方式，但是，当此种沟通方式一旦在法律系统内部被明文规定，则意味着已经转化为法律系统内的特殊装置。民法通过“赔礼道歉”这一自省装置，最终使生活世界与法律系统之间发生了结构耦合关系。
3合同法中的自省机制
譬如，老年人因期待对方未来承担扶养义务而将自己所有的房屋无偿提供使用。显然，在房屋无偿的使用借贷合同背后存在着某种“有偿期待”。然而，亲友间此种无偿的财产转移行为一旦进入法律系统内，该行为将被转换为一种纯粹的无偿合同。其中，即使存在导致一方当事人实施给付直接“原因”的报答、感谢、期待等非物质性因素，这些因素均被法律系统排除在外。换句话说，在法律关系上无偿合同中接受给付的一方在法律上不存在任何的对价关系。具体而言，甲生前通过遗赠方式将财产的一部分赠送给法定继承人之外的第三人乙，尽管甲从内心期望乙能负担“养老送终”这一道义上的义务，但在法律上乙作为遗赠接受人对甲不承担任何义务。然而，这仅仅是法律所表现出来的逻辑。事实上，在生活世界领域内人们更讲究彼此间“礼尚往来”，许多表面上的无偿行为(例如赠与合同、房屋的使用借贷合同)的背后隐藏着当事人的“有偿期待”。由此可见，生活世界的运行逻辑与法律系统的运行逻辑不尽一致。在后者，只要当事人的“有偿期待”未明确约定成合同内容的一部分，在一般情形下此种基于“有偿期待”而产生的利益，在法律上将无法获得保护。
那么，如何才能消解在法律系统中遗赠行为的无偿性和生活世界内遗赠背后的对价性这一对立关系呢最有效的方法是让法律尽可能地去适应社会，尽量使一方当事人的“有偿期待”利益进入法律系统内部。在这里，同样可以采用前文所提到的法律系统与生活世界之间“结构耦合”的机制，去探寻保护遗赠人“有偿期待”利益的方法。事实上，根据我国《继承法》第31条规定，遗赠人可以采用“遗赠扶养协议”的方式，就其生养死葬等事项在协议中事先作出明确约定。可见，我国民法通过设定“遗赠扶养协议”这一自省机制，使法律系统与生活世界发生了结构性耦合。
4.物权法中的自省机制
可见，如何将生活世界领域关于相邻关系“协作、谦让”的理念注入到法律系统内部，这是民法学面临的新问题。
一般认为，在自省法学范式下，民法一般条款具备柔软应对社会现实的功能。关于相邻关系，我国《民法通则》的立法者似乎已经觉察到了法律与生活世界之间的紧张关系，并且非常智慧地于《民法通则》第83条设定了如下一般条款:“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理相邻关系。”该条款后被《物权法》第84条所继受。可见，在我国通过设定以上民法一般条款这一自省机制，使法律系统(民法)与生活世界之间形成了结构性耦合关系。超级秘书网
五、结语
关键词:国际投资与贸易,环境法律问题,环保标准,绿色壁垒
1引言
2环境与国际经济贸易的关系
21自由贸易对环境的影响
自由贸易对环境的影响，犹如一把“双刃剑”，既有有利的一面，也有不利的一面。积极、有利的影响在于：（1）、通过技术贸易带动发展中国家的技术结构调整和整体技术水平的提高；（2）要求取消补贴，可以减少那些有害于环境的经济活动的数量。消极、不利的影响在于：（1）、通过促进经济发展而刺激土地、矿产、森林、水等资源以及能源的消耗，形成新的环境压力；（2）、在现行条件下，自由贸易制度同样存在忽视环境损失的“市场失灵”问题。
22环保标准对产品竞争力和国际资本流向的影响
各国生产力发展阶段，环境问题的严重性及重要程度、环保资金和技术水平等的差异，决定了各国环保标准的参差不齐。而环保标准对产品的生产成本、产品在国际市场上的竞争力以及国际资本流动的方向都会产生影响。可以说，各国间环保标准的不一致，会使那些投资于环境管理严格的国家或地区的企业的产品竞争力受到削弱，从而使工业迁移到那些环保标准较低的国家或地区，甚至出现“生态殖民”。而在发达国家，产品制造商往往要求所在国的政府对来自环保标准较低的国家或地区的产品征收“污染倾销税”、“绿色关税”等，以消除因环保标准的差异给产品竞争力带来的不同影响。
23环境标准与非关锐贸易壁垒在逐步降低、直到取消多边贸易中的关税壁垒的情况下，具有合法身份的环境保护逐渐成为一种服务于各国贸易保护主义政策的武器。从乌拉圭回合“最后文件”的规定看，关税水平进一步降低，传统非关税壁垒的活动余地明显减少，“自愿出口限制”等灰色区域措施将被限制使用。因此，今后国际贸易中的保护主义将更多地使用环境保护名义，通过设定种种环境等方面的障碍即“绿色壁垒”，抵制外国商品的进口，形成国际贸易中的“绿色保护主义”。
3国际条约和公约有关环境与贸易的规定
31国际环境条约、公约中的贸易条款
为了控制跨国界的污染转移，保护候鸟、鱼、海洋动物以及濒危物种，控制危险产品和物质的危害，保护全球生态环境，许多国际环境条约、公约规定了贸易条款，把贸易措施作为保护环境的一个重要手段。
（1）、规定许可证基础上的进出口。如《濒危野生动植物物种国际贸易公约》规定：如果确认为是濒临灭亡物种的贸易，应全面禁止；对于有可能面临灭亡威胁的物种，除非这些物种的贸易受到严格控制，应该在科学和管理当局批准承认的出口许可证的基础上准许出口，同时规定进口国只能在出口国政府颁发许可证的前提下才允许进口。
（2）、禁止或限制进出口。如《关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》、《控制危险物品越境转移及其处置的巴塞尔公约》、《濒危野生动植物物种国际贸易公约》等，不仅要求缔约国限制或禁止与其它缔约国之间的贸易，还要求限制或禁止与其它非缔约国间的贸易。
32关贸总协定（GATT）中的环境条款
GATT第20条允许国家采取“保护人类和动植物生命或健康所必需的措施，以及在与国内生产和消费的措施相结合的情况下，采取有效保护可能用竭的天然资源的有关措施”；乌拉圭回合《贸易技术壁垒协议》规定：“任何国家可在其认为适当的范围内采取必要的措施保护环境，只要这些措施不致成为在具有同等条件的国家之间造成任何不合理的歧视，或成为对国际贸易产生隐蔽限制的一种手段。”但在实际上，该规定为发达国家的“绿色壁垒”提供了“依据”。
4环境问题对我国外经贸发展的影响
41环保标准差异对我国引进外资的影响
在投资方面，由于发达国家和地区的环保标准已相当严格，在这些国家或地区被限制或淘汰的重污染产业正在向发展中国家转移，而这种转嫁污染的行为又使发展中国家的环境状况更趋恶化，国家经济利益受到损害，在国际贸易中的地位受到不利影响。我国在利用外资过程中也存在上述现象，而目前在对外商投资项目进行审批的过程中缺乏对环境因素的适当考虑，对项目的环境影响评价制度也没有得到严格的实施。
42绿色贸易壁垒及其对我国外贸出口的影响
国际贸易中的“绿色壁垒”，以一系列的国际条约、公约和国内法律法规为根据，以保护人体健康、环境与资源为表面目的，涉及与保护人类健康、生态环境和自然资源有关的各种产品，因而具有合法性、隐蔽性、广泛性等特点。就实施效果而言，发达国家制定的较高环保标准和相应的限制措施绝大多数对来自环保水平较低的发展中国家的产品不利。
从目前国际贸易的实践看，常见的绿色非关税壁垒主要有下述几种形式：（1）单边主义，即一国对其内部及外部的商务活动单方面制定法律、标准，并加以实施。（2）境外裁决权，即某一项法案，它有权对发生在本国之外的活动加以裁决。这方面最著名的案例就是美国与墨西哥之间的金枪鱼-海豚事件。（3）国家环境管制法律法规，即根据GATT第20条的规定，国家可以采取“必要的保护人类、动植物生命与健康”的环境措施。（4）多边环境措施，即有些国家利用国家间缔结的环境条约、公约的某些条款建立新的非关税贸易壁垒。
5对策和建议
51完善环境法律和强化环境执法
应当进一步完善环境资源法律法规，特别是制定和完善环保产业专项法规，促进环保产业和环保技术的发展，并强化环境影响评价制度在外商投资项目中的实施力度，防止发达国家通过污染转嫁对我国进行“生态侵略”。
52利用双边或多边贸易体系中的非歧视原则，抵制国际贸易中的“绿色保护主义”
如果发达国家或地区根据其环保标准对我国产品在当地的销售采取歧视性做法，我国一方面可以根据双边或多边贸易协定所确认的相互给予非歧视待遇和国民待遇的规定和有关环境保护的国际条约、公约中对发展中国家给予特殊照顾的规定，向有关国家提出抗辩，力争通过磋商、谈判解决此类贸易纠纷，同时也可以向有关国际组织提出申诉；另一方面可依据《对外贸易法》的有关规定采取必要的反报复措施，维护我国在国际贸易中的合法权益。
53尽早推广实施ISO14000环境体系国际标准并从法律上完善有关制度
国际标准化组织制定的ISO14000系列国际标准已于1996年正式公布。该标准以改善全球环境、促进国际贸易为目标，涉及从原材料的开发生产到产品制造、使用及报废处理的所有环节和活动。对于任何不符合该标准的产品，任何国家都可以拒绝进口。因此，为了适应国际市场对出口产品环保标准的要求，我国应制定和实施与ISO14000环境体系国际标准配套的国内法律法规以及适合我国国情的环境标志法律法规，通过立法程序把ISO14000环境体系国际标准转化为国家标准，在全国范围内推广实施。
54加强国际立法合作
应积极参与国际社会现在和将来环境与贸易所进行的讨论和谈判，表明我国在环境与贸易关系问题上的立场，为包括我国在内的广大发展中国家争取公正、合理的地位。
参考文献
①曲小如，环保时代国际贸易发展的新趋势，国际贸易问题，1996（1）。
②王瑜，中国社会标志规划，环境，1996（3）。
④曲小如，论多边环境协定的贸易条款与关贸总协定条款的相容性，国际贸易问题，1996（7）。
⑤谈臻，国际经贸中的环境壁垒及其法律对策，国际贸易问题，1996（10）。
一、民俗旅游资源的含义
民俗旅游资源是指客观的存在于一定空间，并因其所具有的独特的审美和愉悦价值，而使旅游者为之向往的传承于民间的各种社会事象，它包括物质的、精神的、经济的、游艺的方面等。民俗旅游资源的开发包括单项和多项旅游资源的开发两种情况，但一般来说单项资源开发的情况很少，多数是多项资源的综合开发和整个旅游点或旅游区的开发。
二、民俗旅游资源的特征
（一）地域性
（二）历史性
民俗旅游资源的历史性决定了在民俗旅游开发中必须考虑两点：
第一，对历史民俗的评价。民俗的形成是一个长期的过程，只要一个地区始终有人类生活，那么这个地区的民俗演变就会是不间断的。今天人们将民俗作为独立于主体之外的民俗旅游产品，就要考虑对已经成为历史遗存的历史民俗进行正确的评价，从而把握如何开发其中蕴涵的文化价值。例如有些民俗博物馆在展出旧时代妇女三寸金莲的小鞋时，不加任何说明性的文字，这对实现民俗旅游启迪智慧、教化人生、陶冶性情的目的就难以起到积极的作用。
第二，对当前民俗发展的影响。在开发民俗旅游资源的过程中必须考虑开发后对当地民俗未来发展的引导作用。如果其作用是扬善抑恶，推动民俗向着健康的方向发展，那么这样的民俗旅游不但可以促进地方经济的发展，同时还可以推动资源地方的精神文明发展。
（三）社会政治性
所谓社会政治性，是指这种资源是在一定政治制度和社会意识形态制约下形成的，展现、提供给旅游者的旅游产品，也必然反映本社会政治、文明之人文风貌。如社会主义国家的民俗风情旅游，主要展现民族团结和睦的风貌，展现历史上的盛大和衰弱和现今自强不息的人文风貌。那些低级的、黄色的和带有迷信色彩、殖民色彩的不健康的人文活动，应排除于旅游资源之外。
中华民族5000多年的发展历史连续而没有中断，积淀了浓厚的文化底蕴。从饮食到起居，从方式到装饰，从南到北，从东到西，各种文化活动广阔而深厚，礼仪文化、风俗文化、茶文化、酒文化、饮食文化、服饰文化等，可谓包罗万象，形式多样。
三、民俗旅游资源开发中存在的问题
（一）模仿成风，缺乏创意，没有特色
为了追求经济利益，近年来我区有大量资本涌向民俗旅游开发领域，数不清的民俗村，民俗城纷纷建成。然而由于缺乏统筹规划及旅游开发经验，这些项目大多粗制滥造，相互模仿、低水平重复建设现象重，使企业之间竞争加剧，既造成资源浪费，又加大了企业的投资和经营风险。
（二）盲目建，特色少
很多民俗旅游景点在建设之初并没有进行充分的市场调研，盲目上马，重复建设，粗制滥造。对景点项目的可行性研究不够充分，不考虑市场的需求状况，景点项目本省的吸引力、区位条件、市场条件、交通条件等因素，没有本着“精心规划、精心设计、精心制作”的原则，匆忙上马。民俗村，文化村的建设在全国各地大兴土木，相互模仿，照抄照搬。致使大多数的民俗景点缺乏新意，缺少特色。
（三）重开发，轻保护
一些旅游景区为了获取所谓的“最大经济效益”，对民俗旅游资源实行掠夺式开发，造成许多资源严重破坏，在现代文明的冲击下，一些少数民族文化逐渐衰退甚至已经消亡。大量游客的涌入使得民族文化遗址和民族特色建筑遭受了严重的损坏，一些民间艺术品和手工一品为了实现大批量生产，粗制滥造，完全丧失了其中所蕴含的文化价值。
（四）开发资源内容肤浅，宣传不到位
任何民俗事项都是当地人在特定条件下为生活得更好而自然形成的，它们有其特定的功用、意义和产生的原因。有些地方在恢复民俗事项时，只重形式，没有对其文化内涵予以深入的考证和探讨，而是从谋利和迎合游客的角度出发，赋予传统民俗以新的具有直接功利性的功用，使之成为某种廉价消费的快餐，从而使纯正的民俗变了质，失去了真正的文化意义。在开发中出现的问题，多数是当地人为了短期的利益驱动而造成的，它们是没有长远经济眼光的行为的结果，这些行为只能破坏民俗的纯正性。民俗文化的破坏虽然是无形的，但其带来的损失并不亚于文物等珍贵的有形物质的破坏带来的损失。它的破坏会打击游客的积极性，影响地方声誉，进而阻碍民俗旅游业的发展。
四、做好民俗旅游资源开发的对策
（一）确保“原汁原味”，避免雷同
在市场经济的作用下，一些地方政府一味地追求经济效益，而造就了许多的“伪民俗”。甚至为了迎合游客的低俗心理，对其民俗暗示的捕风捉影开发“色文化”的球。就比如湖北巴东纤夫再现神农溪畔这一事件，当地政府挖掘、整理纤夫文化遗产，弘扬纤夫“团结协作、拼搏向上”的纤夫精神，并以此申报世界非物质文化遗产项目，这无可厚非，裸纤作为当地人民过去生活的一种方式是应保护下来的，但是作为旅游资源大力推出是不是就有一种靠“肉感”赚钱之感？不仅破坏了其神圣性，同时对其文化也是一种亵渎。
（二）抓住自身的特色，不盲目模仿
民俗旅游最吸引人的地方是它独特的文化背景，不管这个地区的民俗旅游在形式上是否具有多大的吸引力，它都真实地反映了一个地区的文化风格，代表了一种文化的浓缩。许多地区把一些不是这个地区的建筑风格套用在自己的景区里面，这虽然在表面上很吸引游客，但它却违背了民俗旅游的核心，脱离了文化的吸引力。对于一些真正对民俗旅游感兴趣的游客，他们是不会来这样的”假景点”的，这些景点的发展前景也不会很好，可能暂时会取得一定的经济效益，但从长远上看，却失去了民俗旅游的魂，在发展过程中会出现对自身定位的模糊，不知未来的发展方向等等一系列问题，最终很难在竞争中生存下来。而特色是民族文化旅游资源开发的生命线。民族文化旅游资源的开发是一个渐进的发展过程，必须进行统筹的规划分期实施。应优先开发旅游资源特色突出、基础设施和接待设施条件相对较好的地区，保证其优先发展，以带动整个地区民族旅游业的发展。
（三）坚持保护第一，真正做到可持续发展
（四）深入研究开发项目，加大宣传
旅游资源的魅力在于其具有丰富的内容与特色，曾似相识往往激起旅游者的认同感和归属感，闻所未闻往往唤起旅游者的好奇心和求知欲。在进行民俗旅游资源开发时，应有计划的对将要开发的项目进行深入研究，深挖其丰富内容，在开发是应将这些深层次的内容做为开发重点，这样才更能突出其资源特色。另一方面要更新旅游宣传观念，把宣传促销看得和旅游资源开发、旅游产品设计与创新同等重要。应利用各种传播媒介和手段，尤其是公共媒介和电脑网络的手段，加大对民族文化旅游的宣传，树立民族文化旅游的形象。