1．背景：秦朝的灭亡宣告法家学说的破产。汉初的统治者批判专任法治的法家思想，而主张无为而治的黄老学说。黄老之学产生于战国中期，发展于齐国，汉初统治者将其作为施政的指导思想，并推行于政治生活中。早期的黄老思想具有明显的道法结合、以法为主的性质；而汉初的黄老之学不仅仅是先秦黄老学说的简单再版，而是儒道法三家相互渗透的产物。
2．内容：
（1）无为而治、与民休息：统治者要遵从人道和天道，轻徭薄赋和慎行
（2）文武并用、德刑相济：靠武力可以夺取天下，但是不能以此保住天下；所谓文武并用，从法律上讲就是要德刑相济，主张德为先，刑为末
（3）罚不患薄、约法省刑：专政任刑既不利于调整统治阶级内部矛盾，也不利于缓和阶级之间的矛盾；表现最突出的是汉文帝①废除“连坐”②废除“诽谤妖言”罪（使无罪者免遭杀戮；使皇帝能够听到真正的声音）③废除肉刑，以笞刑代替
（4）奖励农耕、轻徭薄赋：促进社会经济的恢复和发展，以农为本；一方面把农民固定在土地上，保障国家财政收入，另一方面如果老百姓四处流散，统治者将不得民心
3．作用：
（1）为两汉法律思想的形成和发展奠定重要基础，法制建设在吸收秦律的基础上有了自己的指导思想
二．董仲舒
1．简历：董仲舒是西汉中期儒家公羊学派的大师，今文学说的创始人；他生活在汉武帝时期，也就是西汉王朝的鼎盛时期，当时社会经济得到恢复和发展，中央集权得到巩固和加强，但汉初的社会矛盾依然存在，农民阶级和地主阶级的矛盾开始尖锐和激化，汉初统治者所标榜的“无为而治”的黄老思想已经过时；董仲舒的思想体系恰恰适应了当时统治阶级的需求，为巩固封建统治提供了一套完整的思想体系；它是先秦儒家思想在新时期的发展，但董仲舒所鼓吹的“儒术”与传统儒术已经有明显区别；吸收阴阳五行和黄老思想中适合君主集权的学说，建立新的儒家神学思想体系；以孔孟思想和荀子思想为主，吸收其他各家有利于封建统治的思想，建立新的儒家思想体系，其中包括法家的君主集体思想和重法思想以及阴阳家的“五德终始”说，把封建君主专制制度神秘化和绝对化
（1）“罢黜百家，独尊儒术”与“一统纪”、“明法度”（维护皇权的《春秋》汉统说）：把孔子的大一统思想和法家的君主集权思想捏合在一起，力求加强君权，主张封建大一统必须“一统于天子”；君臣关系是“强干弱枝”、“大本小末”的关系；加强君主集权和维护封建大一统的关键在于统一思想，采取儒家仁义、礼治学说，用儒家思想统治其他各家的主张；只有禁绝异说，用儒家学说统一思想，才能统一制度、统一法令，使上下有所遵循；这种大一统思想对加强君主集权和巩固封建统治起了重要作用
（3）三纲五常：以天人感应论论证封建伦理纲常的合理性和永恒性
①三纲：君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲；用阴阳五行说加以论证（“阴者，阳之助也”，阳，永远处于主导地位，阴，永远处于从属地位）；三纲中最重要的是“君为臣纲”，是第一纲，后二个服从君权，三纲分别代表封建君权、族权和夫权，再加上神权，则代表全部封建宗法的思想和制度，同时也是束缚中国人民特别是农民的四条极大绳索；三纲是纲常名教的核心，也是封建立法与司法的指导原则
②五常：仁、义、礼、智、信；是处理人际关系的永恒不变的准则；是调整统治阶级和被统治阶级关系的基本准则
③三纲是伦理，五常是个人的德行；三纲五常是董仲舒法律思想的核心，也是封建统治思想的核心，成为社会立法司法的根本原则
（4）德主刑辅：基本精神是强调教化，主张以“仁义”代替严刑；犯罪的根源在于统治者的过度压榨，使得人民失去生路，因此，减少和防止犯罪要靠“德治”，即减轻租赋和加强教化，同时也重视刑罚的作用，总的说来，先德后刑；其中的重民思想是积极因素；道德教化和法律在不同的领域发挥着相同的作用，即“其事异域，其用一也”；董仲舒所提出的德教内容没有超出孔孟，目的在于削弱诸侯，加强中央
①从阴阳五行论证德主刑辅说，“阳为德，阴为刑，刑主杀而德主生”，给德主刑辅说披上一层神秘的宗教外衣，阳是恩德，阴是刑杀，天欲生不欲杀，尚德不尚刑
②把阴阳五行和人性论捏合在一起论证德主刑辅说，即性三品说，天有阴阳二气，人有贪与仁两种品性，并且分别是阴和阳的体现；人的品质性分为三等，即圣人之性（天生的善性）、中人（民）之性、斗筲之性（天生的恶性），圣人之性和斗筲之性都是不可改变的，因而不是性，只有中人之性可称为性，而且绝大多数人属于中人，这种人的本性中有善有恶，可能接受教化而为善，也可能不接受教化而为恶，其关键在于教化，用德教扶植使其为善，以刑罚抑制使其不为恶，但以德教为主，为政必须“以教化为大务”
③把德主刑辅说成是天的意志，以神权掩盖其封建伦理纲常和刑罚的阶级本质；德主刑辅说成为历代封建统治者统治人民的基本方法
（5）《春秋》决狱和原心定罪
①用《春秋》经义解释法律和指导司法实践，其原因在于a从内容上讲，《春秋》贯穿一个基本思想，即强调“亲亲”、“尊尊”的原则和维护“君君、臣臣、父父、子子”的宗法等级制度b从文字上讲，《春秋》的文字简单而隐晦，便于随意引申附会；董仲舒是引儒家经义断案的第一人，他以《春秋》经义附会汉律，以儒家的法律观来指导法律的实践，把儒家经典中体现的封建伦理运用于审判中，比较集中地概括了两汉刑法观点，体现儒家的法律观
②强调原心定罪，根据犯罪动机，即心理善恶来定罪，而把行为、后果等置于次要
③“本其事，原其志”：所谓“本其事”就是本于《春秋》，实际上是没有固定的标准，一切以断案者的主观意志为转移；所谓“原其志”就是论心定罪，“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”，为封建官吏（酷吏）的司法专横和任意出入人罪（罪刑擅断）开了方便之门，但在当时的历史条件下，对封建统治者的繁法严刑，也曾起到了一定的缓解作用
④体现西汉封建法制和法律思想的特点：将儒家经义置于法律之上并用来指导司法实践，这一方面说明随着整个意识形态领域的独尊儒术，儒家的刑罚思想也取得了正统地位；另一方面表明当时的法律制度尚未成熟和完备，还没有把三纲五常所体现的封建宗法等级原则具体为法律规范，儒家经典尚未法典化，儒经与法典、礼与律处于分立状态，礼律结合尚需一个漫长的历史过程；最后，汉律内容庞杂，而儒家重教化、轻刑罚，包含有反对过度压榨和酷刑滥罚的因素，起了一定的限制繁苛的作用三．理学1．理学是一种学术思潮，在封建社会后期占据统治地位；起源于唐朝中后期韩愈（道统说）和李翱（性善情恶论）；程浩、程颐是宋代理学的奠基人；朱熹继承二程的体系，是宋朝理学体系的最后完成者，集中宋代理学成就，吸收佛道思想，建立理学体系（儒家正统、官学）
2．理是宇宙的最高主体和万物的本源（宇宙的本体和道德的本源），它在逻辑上先于、超越于物质之外，是产生万物的本源，是宇宙间的绝对真理；最高的理，即天理，表现为各种具体的理，各种具体的理又显示为各种具体事物都有自己的理，即“理一分殊”；理不仅适用于自然界，也适用于人类社会，这样，封建伦理道德和君臣、父子、等级差别就具有了普遍性、绝对性和永恒性，于是人们必须遵守、服从和执行三纲五常
3．影响（1）在完善封建正统的同时，对封建正统法律思想进行总结和提高，完成了封建正统思想的哲理化，人兼有两种属性，一是源于天理的天命之性，即封建伦理道德观念，一是源于气禀（人的生理素质）的气质之性，即人的感情和物质欲望（并以此论证人类社会不平等之必然），理存在于气中，理是气的主宰和支配，气中有人欲（超出维持人的生命所必须的欲求和违反礼义规范的行为），而人欲有使人从恶的危险，圣人和君主没有人欲之私，故有统治的资格，君主是理在人间的代言人，违背君主就是违背天理；统治措施有德、礼、政、刑，根本目的是根除人欲、恢复天理，即“存天理，灭人欲”（这一口号的实质：使人们的言行处处合于封建纲常伦理道德，俯首贴耳地服从封建君主专制统治，反对离经叛道，经维护封建统治秩序）以改变气质之性，完成人本性之归复；刑罚的作用有限，最终还是要靠教化
（2）因为刑罚被说成是“存天理，灭人欲”的正义手段，统治者不再忌讳严刑；封建纲常伦理道德被披上理学理论的外衣后，增加了它的欺骗性和迷惑性，严重禁锢劳动人民的精神思想，压抑中国人民的权利观念，同时遏制商品经济的发展
（3）“法者，天下之理”：将礼和法纳入理学体系，封建礼法是理在人间的体现，以哲学思辨愚弄百姓
四．朱熹
1．变法改革主张
（1）原因：相信“道统说”，认为三代（夏商周）是最完美的时代，后来世道变坏，道永恒不变，但实行道的各种具体制度应因时而变，及时改革现实中的弊端；认为宋朝已陷入危机，必须改革
（2）方法：以纲常名教为指导思想，以仁义为先；准确找出弊端所在，对症下药，根本方法是改变人心，首要的是改变君主的心术，保证其心的公正，限制君主独断专行
（3）三个建议：加强宰相和谏官的职权；君主立法要和大臣商议，听取大臣意见；通过加强地方权力来制约君主权限。但最根本的是加强君主个人道德修养，从而发挥君主的表率感召作用（人治，因为无论如何改革、变法，都没有尽善尽美的法，治国的关键在于人；重视培养人才）
2．德礼政刑、相为终始（德治）
（1）对德和礼、政和刑的内部关系进行阐述，探讨德礼政刑的外部关系，将其纳入“存天理，灭人欲”的轨道
（2）德：父子有亲、君臣有义、夫妻有制、长幼有序、朋友有信的伦理道德观念；礼：维护上述道德而制定的外在的行为规范；德是礼的依据，礼是德的保障
（3）政：法律政令；刑：刑罚，使法律得以实现的强制力量；政是刑所依据的标准，刑是政实现的保障
（4）作为统治方法，它们都是天理的产物，在本质上是一样的，只是在具体运用过程中有轻重本末的差别；德礼为本（治国的根本），政刑为末（治国之末）；相互依存，形成一个统一整体
（5）气质最厚，导之以德；厚，齐之以礼；薄，导之以政；最薄，齐之以刑
3．以严为本，以宽济之（重刑）
（1）针对日益尖锐的阶级矛盾，出于镇压农民起义和维护封建统治的目的，主张重刑治国，在执法过程中没有必要从轻从宽，刑罚越轻，老百姓越容易犯上作乱
（2）主张轻刑的原因：看问题片面，只知犯人可怜，不知被害人更可怜；执法者受佛教报应说的蛊惑；执法者对恤刑主义的曲解，恤刑指的是有罪的人得到处罚，无罪的人不受处罚，罪疑从轻
（3）以刑去（止）刑是实行仁爱的有效途径，其严刑峻法思想的矛头是指向广大劳动人民的，也有打击贪官污吏和整顿吏治的用意；通过法律的外在强制力量和人们内心的自觉行动，实现“存天理，灭人性”，以维护封建伦理秩序和统治
（4）原则
①反映在刑罚上是主张恢复肉刑，增强刑罚的威慑力（“残其肢体，全其生命”），其理论依据仍然是儒家仁义
②反映在诉讼程序中是提高诉讼效率和审判质量，反对拖延审案，尽量不留狱，及时裁决以提高司法审判效率，培养和选拔司法人才
③明慎用刑：明察案情，审慎断案，慎重量刑，以上合法意、下慰民情
④在审判上的另一个反映是严格维护封建等级制度，传统的德治很难奏效，以义理决狱，就是以三纲五常为基本原则，实际上是以礼指导司法，礼法结合，使礼法进一步糅合成一个统一体
（5）存天理，灭人欲
①发展到以理杀人的罪魁祸首是封建统治者，理学家并没有把所有的物质欲望都算作人欲（“饱食者，天理也。要求美味，人欲也。”）
②以理杀人不止针对劳动人民，也包括统治者，要求其加强自身修养，走内圣外王之路
③理学的天理人欲论在提升中国知识分子的人格、涵养民族气节方面具有一定的积极意义（“学者须是革尽人欲，复尽天理，方始是学”）
（6）恤民、省赋：统治者要体恤民情，减轻赋税，主张赋税要公平承担，限制土地兼并以减少农民破产，实行社仓制以救济贫困农民
五．黄宗羲
1．明末清初的启蒙思想家；社会的动荡，资本主义生产关系的萌芽，市民阶层的出现；反封建的法律思想较为完备，其中有较多的民主思想
2．法律思想
（1）反对君主专制，主张限制君权
①黄宗羲法律思想最突出最光辉的部分是批判君主专制
②“为天下之大害者，君而已矣”：从君权民授入手，以朦胧的天赋人权思想论证；远古无君，人人都有自私自利的本性，这使得社会公利不得振兴、公害无法消除，因此大家选举产生君主以“兴利”、“除害”，最初的君主是为人民谋利的公仆，人民才是天下的主人；后来的君主，即封建专制君主“以天下之利尽归于己，以天下之害尽归于人”，以天下为自己莫大的产业，还要使自己的子孙受益无穷
③“天下为主，君为客”：三代以前的君民关系是这样的，君权即君主对民众承担的责任，君主以勤劳、辛苦千百倍于民众而受到大家的尊重；后来的君主以君权为自己莫大的产业而不是责任，君主不再关心公共利益而是如何通过巩固至尊地位来满足自己的需要，这种君民关系转变为“以君为主，天下为客”的局面，这种现象有违设君之道，要改变这种状况必须限制君权
④限制君权的措施：a君民共治，“君与民，名异而实同”，都是人民的公仆，其职责都是治理天下，君臣关系是基于人民需要而产生的共事关系，不同于基于血缘关系而产生的父子之间的尊卑关系，不是主从关系而平等关系，反对愚忠，猛烈抨击“君为臣纲”的封建教条；基于治理天下的责任而共事，君臣应为师友关系，臣对君的错误应勇于提出（由“向使无君”到以保留君主，实行君臣共治，限制君权来代替君主专制
b重设宰相职位，恢复宰相制度，与君主共享统治权，地位与君主不相上下，宰相是行政首脑，设政事堂，政事堂下分设五房，这套国家最高行政机构近似近代西方资产阶级责任内阁制
d地方分治，分封有利于地方发展，郡县制有利于国家统一，两者结合，加大地方权力，包括军权、财权、行政管理权、人事任免权，充分发挥地方的独立性和自主性，以君主有所顾忌，不敢为所欲为，放弃用伦理道德来教育约束君主的传统，而主张通过制定现实的制度来解决，对未来的构想和时代的潮流趋于一致
（2）立“天下之法”、去“一家之法
法律为天下人公利而设，使天下人共享天下财富；天下之法的特点是“藏天下于天下”，而一家之法则“藏天下于筐箧”；为君主设法，无论法律如何严密，仍会生乱；天下之法不是为维护君主私利而设立的，而后世之法，即封建法则根本不同
（3）有治法，而后有治人
“有治法而后有治人”的法治观以反对君主专制、主张以天下之法取代一家之法为前提，具有明显的民主主义色彩；治法与治人有机结合，治法是前提，在此基础上才能产生真正的治人；这种治法是良法，是立法为公的天下之法，；治国的首要问题是制定一部体现公利、保障人民平等享有私有财产、追求私利的良法；反映资本主义时期市民阶层的利益和要求；保护个人权利和法律上的平等，法律为“天下之人”谋利，君民上下都遵守法律，任何人都没有凌驾于法律之上的特权；主张实行法治，非法之法不除，就没有法治可言
（4）提倡富民、利民和工商皆本的经济立法思想
在经济上，通过法律制度确保人民私有权以及国计民生的稳定，私有财产权是由法律规定的，不是天赋人权，解决财产问题首先要解决土地问题，主张重新确立土地制度，形式上恢复“井田”，主张改革税率，使获得土地的人不因高额税率债台高筑而再次失去土地，实质上是主张在土地占有和赋税负担上取消封建特权；主张保留地租、地税，通过税收限制君主无限制的剥削，以实现土地上的民主主义，但没有考虑到可操作性，是带有空想色彩的平均主义改良；黄宗羲是第一个提出工商皆本的中国思想家，认为古人所谓“崇本抑末”的“末”是指供帝王享乐的奢侈品以及一些铺张习俗，是浪费，所以为“末”，而工商是推动生产、富国利民的事业，因此皆为根本，主张发展当时出现的具有资本主义萌芽性质的工商业（私有经济），使“人各得其私”、“人各得其利”
3．特点——鲜明的时代特色
（1）对封建君主专制制度的批判突破自然经济的观念，从商品经济的观念出发：从人身依附的观念批判封建统治不能突破自然经济，只是封建主义的异端思想，黄宗羲的思想是资本主义萌芽在意识形态领域的体现和反映，从私己主义的观念出发批判封建统治，突破自然经济的观念而表现出民主启蒙的特性
（2）一反儒家传统思想，认为私与利是人与生俱来的本质；公然宣称人性自私，并以私和利作为论述的武器；人性自私，圣人与君主也同样如此，君主只是维护在每个人利益基础上的公共利益，所以是公仆，君主专制的不合理之处在于君主的自私自利妨害了老百姓的利益，合理的关系是天下为主，君为客，理想的法制是天下之法，理想的经济制度是农工商共同发展，贵不在君主，贱不在草莽
（3）无论是对封建君主及其法制的批判，还是对理想社会的描述，无不盛赞古代（三代），表明其思想具有浓厚的空想性，但必须指出的是，赞扬古代并不是要复古，这种复古主张只是其否定现实的一种手段，即“托古改制”，这种现象在封建社会后期新兴的资本主义势力尚未发展到给思想以决定性影响之前是不足为怪的，明清商品经济虽然有所发展，但两千多年的封建基础盘根错节，使得当时的社会不能给思想家提供更多的东西，在新文化还没有找到独立的表现形态的时候，不得不求助于古代权威，在复兴古学的形式下寻求革新，启蒙思想家之所以把目光投向古代，还因为在古代文化中存在加以创造就可以为其所用的东西，他们尽量寻找利用古代思想，一方面可以为自己涂上一层保护色，另一方面可以作为一面旗帜来号召、团结和争取民众
（4）受中国传统思想影响根深蒂固，因此其思想带有浓厚的民族特色和明显的历史局限性：他的法律思想的中心是立法为公，在主观上，他以代表天下所有人的身份看待问题，抛开所有的自私性；但他的法律思想中的民主性与西方近代的民主意义不完全相同，民治方面人民的权利也十分有限，虽然主张人民有权推翻暴君，统治者须了解民意，但代议、政党、选举等从未提到，虽然强调法治以及一些类似宪政的政治，但仍把实行根本大法的责任寄托在人君身上，这一点与传统儒家士大夫完全一样，改革自上而下推行，也与儒家相同；进步思潮缺乏稳固的思想基础六．康有为
1．变法的理论依据（康有为法律思想的理论基础是“公羊三世说”，将孔学与近代西方进化论观点融为一体）
（1）《公羊三世说》：人类社会的发展过程有三个阶段，即据乱世、升平世和太平世
2．主张君主立宪（康有为法律思想最完整最丰富的部分是宪法思想，其核心内容是鼓吹君主立宪，对封建君主专制展开激烈批判，认为中国封建政治弊端之根源在于“上体过尊，而下情不达”，专制政体的根本特征是以国为私）
以国为私是君主专制政体，“为君所私有的”专制国家已经成为“旧世之义”，要以“新世之义”，即“立宪国为全国人所公有”来取代，从理论上区分专制国和立宪国，揭开近代中国宪法思想史上的第一幕；以国为公是君主立宪政体和民主共和政体
专制政体以国为私，一人掌握政权，应由立宪国代替，适用君主立宪的原因：
（1）在中国当时的情况下只能实行君主立宪而不能实行民主共和，君主立宪适用于升平世，而民主共和适用于太平世
（2）中国当时的最根本问题是反对以国为私，而实现以国为公，君主立宪即可实现以国为公
（3）君主立宪和民主共和在制度上基本一样，不同之处在于君主立宪有一个“虚君”
极力推崇三权分立学说，在立法、司法和行政三权中，特别重视立法权，再三强调议会国会的重要性，将有没有国会看作是否为公的基本标志
主张民权，把倡民权反专制视为中国的当务之急，但反对以暴力革命实现民权，主张民权之实现是逐步地循序渐进地达到的；迷信君权，因此只是一个资产阶级改良主义者
3．法律进化和大同理想
人都有竞争之心和合群之性，圣人和君主并不是上天指定的而是通过群众选举产生来担任公共保全事物的，是随社会进化而产生的，旨在维护公共利益，法律也经过据乱世、升平世和太平世
（1）据乱世：法律由保护人民变为压抑不平之法，丧失其原本的意义，由帝王进行统治，人民不完全享有公权，施行歧视妇女和种族的法律，社会上存在犯罪现象，并且刑罚残酷，审判迟缓
（2）升平世：社会制度和法律都进一步，国家仍然存在，但实行君主立宪或民主共和；社会上存在私有财产，但人们享有公权和私有财产权，除非万不得已，这种权利不得限制或剥夺；贵族阶级仍然存在，各国有自己的法律，但对罪犯不得施酷刑，审判迅速，有辩护制度，以西方（英美）资本主义国家为蓝图
（3）太平世：没有国家、没有帝王、没有家庭、没有财产，全世界只有一个公政府，全世界遵守一部公法，“太平之世不立刑”，“大同之世刑措”；《大同书》中的“治至刑措”论，大同世界消除九界则消除犯罪，刑罚也就没有存在的必要；大同世界取消刑罚，但还有“四禁”（禁懒惰、禁独尊、禁竞争、禁堕胎）以及各种职业规则；太平定世没有侵犯刑律之事，但仍有法律存在，对于失职违规的人不用刑罚而是处以罚金
（4）反对酷刑，认为人类犯罪的根源在于私有制和私有观念，九界不除（国、级、种、类、家、业、乱、苦、形），犯罪现象不绝，九界归给为一个“私”字
（5）犯罪原因：贫穷，从救贫入手，不单以严刑持之；家庭亲属关系的存在会产生抚养、财产等诉讼纠纷，夫妻关系的存在会产生争色争欲等现象，甚至刑事犯罪；君长爵位名份的存在会产生争夺；私有财产的存在会产生财产和债务纠纷
（6）从实现男女平等开始，男女平等各自独立是天赋人权；坚守君主立宪，主张保皇
（7）没有通向“大同”的道路，“大同社会”只是空中楼阁，他的整个“大同”理想不过是主观空想；但对促进思想进步起了不可磨灭的作用