冯象,上海人,现任清华大学法学院梅汝傲法学讲席教授。出生于50年代,父亲冯契先生是华东师范大学哲学系著名教授。1968年上山下乡,远赴云南边疆,从兄弟民族受“再教育”凡九年成材,后获北大英美文学硕士,哈佛中古文学博士(Ph.D.),耶鲁法律博士(J.D.)。代表作有《政法笔记》、《木腿正义》和《创世纪:传说与译注》等。研究领域:法律与宗教(圣经学)、法律与伦理(职业伦理)、法律与文学(法理、社会批判)、知识产权与竞争资讯(民商法)。
纵论“法律与文学”
“‘法律与文学’并不像我们想象的那样有很大差异,就社会控制来说,它们的作用是差不多的。”
Q1:您的研究领域之一是“法律与文学”,这在法学界应该算比较“小众”的领域了。我们也知道您先在哈佛拿了中古文学博士,之后在耶鲁拿了法律博士,那是什么动因促使您从文学转向了法学,并以“法律与文学”作为研究领域呢?
(笑)很多采访都经常问我这个问题,但事实上,事实上同学们对这个问题可能存在着一些误解。我们那个时候的“文学”,就是现在的“法学”,是一样的东西,因为它(“文学”)就是“政治”,这和我们今天的概念还不一样,“文学”和“法学”并不像我们想象的那样有很大的差异。
Q2:那我们是不是能这样理解,那个时期的文学、社会学、法学甚至神学,都具有大一统的同质化倾向呢?
也不能这么说,但就社会控制来说,它们的作用是差不多的。就比如今天的法治也不能脱离文艺来实施,它很大程度上也是通过宣传和文艺作品来推进这么一个制度的。所以像我们同学的学习,你(指学生采访者)刚才说你对文学有兴趣,其实是可以一块儿作为交叉学科或者作为一块儿修的副科来学习的。
Q3:您在《木腿正义》里提到:“‘法律与文学’,因此也是关于资本主义法治本身何以可能、又怎样终结的纠问。如此提问,对于习惯了(但未必享用着)法治的善良的人们,可能‘太认真’了一点。”这对于普通读者来说可能比较难以理解。您的意思是不是说,法律与文学的关系到最后都是一个意识形态控制的问题?
我举个例子,就我们现在建设的这个“法治”本质上是一个资产阶级改良性质的一个法治,用官方话语来说,要给市场经济护航,也是这个意思。因而它的核心问题实际上就是“资本主义何以可能”的问题,以及在中国它要怎么发展和它如何进入前沿、然后如何对它展开批判的问题。法律与文学本质上是对这个社科领域比较保守的学派的一个批判、尤其是经济学。(笑)经济学是社会科学领域里面唯一一个没有办法对自己研究对象做出任何预测的学科,几乎没有经济学家知道股市怎么样、知道楼市怎么样,应该怎样做生意,对不对?凡是能够做的好的其实并一定不需要这些知识。因此这个学科就大学来说是一个寄生性的学科。那么我们站在法学的立场上、尤其是进步法学的立场上,必须对它开展批判,那么在这个意义上,我觉得“法律与文学”是一种进步,当然不是说它能够承担所有的任务,但它确乎是一种进步。
Q4:您想必听说过,赵晓力老师开了一门课《法律与文学》,这门课很出名,一方面因为其授课内容的丰富和深刻,另一方面因为它课程的挑战性。您觉得应该多开设一些这样的课程吗?
漫谈法律教育、学习的“国际化”
“中国作为一个后发国家、在追赶当中的国家,我们应“取法乎上”,应该尽量到学术前沿、到最发达的地方去学习。”
Q5:您刚才提到全球化问题,落实到法学院来说,近年来学院创设了“国际班”项目,每年有20-30人被选入国际班,他们的培养方案和其他同学不同,必修课里有比如《普通法精要》这种课,请香港或者美国的教授来讲英美普通法,您觉得这是一种好的尝试吗?
我觉得这是一个过渡,国际化当然也是一个探索的方式,在美国现在也算很时髦的,我们也希望推进国际化,但是就我们现在搞的这个项目本身,也只是一个过渡阶段的产物。
Q6:刘晗老师在《比较宪法与行政法》课上提到过一个观点:Globalization(全球化)就是Americanization(美国化)。您是如何看待这个问题的?
何美欢老师在《论当代中国的普通法教育》里也提到这个问题,因为基本上全球的贸易、投资、纠纷解决、金融工具的产生和设计,都是一个美国化的过程。包括欧洲的大律所,如德、法等,基本上都是和美国合作的,美国法律影响到全球化的贸易体系,那么还有它的法律思想输出,包括我们翻译、讨论的种种法学理论,还有宪法上的一些学说,这也就是为什么我们鼓励本科同学、硕士同学出国留学,且出国留学最主要是到美国的原因。
Q7:那么民商法的去德国留学的会不会比较多?
Q8:我觉得我们大一先上来先学宪法,然后才去学其他部门法,可能也是这个原因?
Q9:现在大陆法学院申请去读美国法律博士的人越来越多了,您觉得在大陆读完四年以后再去美国读三年,对于个人职业规划来说,是不是一个明智的选择呢?
Q10:现在还有一些比较优秀的法学本科同学会走这样一条道路,就是本科毕业以后直接去律所工作,工作几年以后,律所就有可能自己掏钱把他/她送到美国去读一个LLM(法学硕士)。
Q11:可能现在想要拿一个学位的话选择还是比较多的,但是是否能真正学到东西还是“修行在自身”了?
我觉得这个是因人而异的了,但总的来说,我们鼓励同学出国,这还是很有必要的。我的设想是最好能够有1/3的同学出国,不管是交流、读学位还是访问都行,这也不一定是为了以后去做研究,从事律师业务或者是以后到法院还是政府部门,都需要了解外国的法律制度和经验。
谈法律学子的专业选择、“法教义学”的价值与弊端
Q12:我记得上学期上刑事诉讼法的时候张建伟老师痛心疾首地说,现在最优秀的学生通常倾向走民商法道路,但其实像刑事诉讼法这些公法,其实关系重大,却鲜少有那些充满智慧的头脑积极投身其中,您对这一现象是如何看待的呢?
Q13:您似乎比较反对“法教义学”的教条化,那么您是如何看待“法教义学”的,以及您认为它在未来会如何衍变?
独到视野谈“法治”
“现代法治在本质上是一种用权利话语重写历史、以程序技术掩饰实质矛盾的社会控制策略。”
Q14:您在《送法下乡与教鱼游泳》一文中对“法治”下过一个定义,请问您是如何认识“法治”的?
“现代法治在本质上是一种用权利话语重写历史、以程序技术掩饰实质矛盾的社会控制策略”(《送法下乡与教鱼游泳》一文冯象对现代法治的定义),现代法治就是这样的意思,它的主要功能,就是社会控制的工具,主要就是这个,一个是改写历史,一个是掩饰矛盾,因为它是一个工具性的东西,至于法治有没有兼具其所提倡的诸如公平、正义这样的价值呢?这也是为什么法律人容易“人格分裂“的原因了,因为法治的“工具性”本质与其“价值性”诉求之间,存在着一定的对冲与矛盾,使得其容易造成如耶稣所说的法力赛人这种“假善人”形象,它有着很“高大上”的一些价值标签,但其实际上的业务却并不尽然。法治的这些特质不仅当下如是,应该说古今中外都是这样,只是就我们当下的时代而言,法治所承载的作为社会控制策略的特质更为明显一点而已。
Q15:我看过您之前关于知识产权进步的访谈,里面谈到“即使文本意义上的法治非常完善的时候,真正的制度也未必能够落到实处。”,您为何会有如此认识?
就它纸面上的制度来说,应该说是比较完善,而且比较接轨,尤其是在商法和知识产权方面,也比较接轨,但就实施来说,由于中国的互联网经济目前走在世界前列,在一些领域的高技术(像高铁)和经济发展(像互联网经济)都是走在世界前列的,就这些部门的成功来说恰好是因为它“不守法”而成功的,我指的不是刘志军似的腐败案子,而是指就发展来说,它整个的改革是突破现有法律的,而在知识产权领域就是最突出的。那么这就牵涉到我提出的另外一个问题:就是中国现在事实上是走在世界前列的,就经济发展来说,它是处在全世界、全球竞争的前列,这就涉及到一个规则制定的问题。所以法学院的发展在今后也应该强调对于西方规则的质疑和批判、以及中国自己制定规则的可能性。“作为一个负责任的大国”,这不是一句空话,它牵涉到全球竞争、全球合作,包括现在中央提出来这个“一带一路”战略,也是基于这么一个设想。
谈中国发展过程中话语权的建立
“作为规定的制定者,我们必须有一套正当性的说法。”
Q16:在构建具有我们中国特色的政法制度的过程中,如您所说的,一方面我们借鉴了许多西方的技术、方法上的东西(如法教义学),但您同时强调我们更应该追根溯源地去挖掘、把握自有核心传统,您看这两者是否存在一定矛盾?以及我们应如何对其予以完善,并提炼出真正具有自己的话语权且行之有效的政法制度?
我认为这(构建我们中国特色的政法制度)是完全有可能的,一开始我们必须借鉴一些外国行之有效的东西,比如我们要加入全球贸易系统,就必须学习和接受一些规则,但到现在中国经济已经发展到足够大的程度,从经济总量乃至综合国力上看,我们应该已经是“老二”了,那么我们就逐渐有能力也应该制定自己的规则了。新规则要求有一套自己能够说理的话语,我相信比如在5-10年间有可能建立一个初步的中国道路或者说中国特色的一套话语。但是目前还不行,到现在为止,从改革开放以来的中国有一个特点就是挨骂,过去是挨打,现在是挨骂,是为什么呢?道理很简单,因为我们没有一套自己的话语,但是一旦当了“老二”,而且在慢慢地接近并寻求超越“老大”,那么有可能自己制定一套新规则,牵头搞一些自己的机构如“亚投行”的时候,作为规定的制定者,我们必须有一套正当性的说法。这个学界有很多讨论,既可能是从传统一些思想资源里找依据,也有可能是从中国革命传统里面,也就是社会主义传统里面,也有可能是我们现在新的探索。从实用主义角度来说没关系,这三者都可以拿来使用,但在理论上要做很多的探索。而这也是你们年轻人的一个机会和挑战。
Q17:您刚才说,我们应该提出和创建自己的话语与正当性,但是现在似乎我们存在一些与自身实力不相匹配的理论不自信,很多话语我们似乎不敢提,请问您觉得这是因为我们单纯的理论不自信,还是因为我们实质上的实力并没有达到足够的分量?
我认为一个因素是实力,还有一个因素是因为“资本主义”的发展还欠缺某种正当性。我们毕竟是从曾经的社会主义传统走出来的,加之我们执政党一元化的领导,执政党需要对中国方方面面承担责任,使得西方式话语包括“法治”,也包括“民主”、“人权”这些所谓的普世价值,我们没有办法全盘接受,换一个角度也就是说,现在蓬勃发展的“资本主义”必须有一个“遮羞布”,或许“法治”就是这块遮羞布。一般学界或者说主流媒体将我们当下所处的阶段称为“转型期”,但我认为现在转型已经结束,我们绝对不可能回到文革以前。现在面临的其实就是中国特色道路的问题。这条道路怎么走下去,怎么建立一个正当性的话语,有什么样的机制可以约束它,使得它不至过于腐败,这是需要社会各界来参与探讨、争鸣的。也就在这个意义上,邓小平说的“不争论”应当结束。争鸣应该是我们现在的任务,否则弱势群体的利益得不到保护,我们法学教育也应该强调这一点,使得我们同学能够看到这些尖锐的问题。
寄语法学院与明理学子
“参差多态乃幸福之源”“精英应是社会脊梁”
最后,值此清华大学复建20周年之际,我们真诚的希望冯象老师对法学院和明理学子谈谈自己的期待与寄语。
【记者手记】
坦白说这次对冯象老师的访谈,我们真的很难充分把握与全面呈现老师的思想和观点,只因老师的知识之渊博、思想之深刻、观点之独到、视野之开阔,实在让我们颇为感触和高山仰止。正如一位采访同学在历经此次采访之后的感慨:“‘听君一席话,胜读十年书’的经历还是不常有的啊!”然而我们无疑可以深切感受到的是:冯象老师对法学和教育、对清华大学和法学院、对莘莘学子们的由衷挚爱与深重情怀。的确,大师者,非谓仅有大思想大学识之谓也,亦有大心性大情怀之谓也。我想,即便若干年之后,当我们回首起青春年华之时于清华园中的感动与震撼,那“参差多态乃幸福之源”和“精英应是社会脊梁”的殷切寄语定然时时回荡耳边、长久深驻心间!