这个合法性其实指的就是正当性,即实在法本身是否是良法、是否符合自然法。这个合法性不是一般意义上的符合实在法的规定,而是指符合实在法之上的自然法。
需要注意,自然法学派和分析法学派对此问题的判断标准不同。分析法学派认为恶法亦法,认为法律和公平正义、道德原则等可以相互分离,认为实在法的合法性来自于实在法本身。自然法学派认为恶法非法,认为实在法的实质合法性的终极源泉在于法律背后的道义原则、道德权利以及民众的正义感,而不是实在法自身,所以实在法要符合自然法才具有合法性。
2
法的规范作用和法的社会作用有何区别?
两者的考察基点不同。法的规范作用是基于法律的规范性特性进行考察的,法的社会作用是基于法的本质、目的和实效进行考察的。
两者的作用对象不同。法的规范作用的对象是人的行为,这里的“人”是指一切社会关系的参加者,包括自然人和社会组织。法的社会作用的对象是社会关系,即人与人的关系以及社会化了的人与自然的关系。
两者的存在方式不同。法的规范作用是一切法所共同具有的,不管是哪一种类型的法都具有规范作用;而法的社会作用则依不同的类型、不同的国家、同一国家的不同时期而形成差别。
3
为什么程序法可以溯及既往,而实体法不行?
4
为何实体法不绝对排除类推适用,程序法均不可类推适用?
所谓类推适用,是指在对特定的案件缺乏法律规定时,裁判者比照援引与该案件类似的法律规定,将法律的明文规定适用于法律没有规定的情形,但与明文规定类似的情形。类推适用以存在法律漏洞为前提,是一种法律漏洞填补方法。在部门法中,刑法不禁止有利于被告的类推,民法一般可以运用类推。但是对于程序法,必须严格按照程序依法进行,否则将导致程序的违法,不利于程序正义的实现。
5
我国的独立司法是否等同于司法权独立?
我国的司法独立主要是指司法机关依法独立行使职权原则,即法院、检察院依法独立行使国家审判权和检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。司法权独立是西方宪政的重要组成部分,是指司法权和立法权、行政权相分离,进行三权分立。和西方国家不同,我国司法不具有“超政治”、“超党派”性,司法制度必须体现“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”的国体,以及体现“人民代表大会制度”的政体。
6
法律移植和法律继承的区别
7
如何理解程序的自治性?
“自治”是相对于“他治”而言的,是指排除外部干预,进行自我管理和自我约束。程序自治可以从静态和动态两个层面进行理解,静态的程序自治是指法律体制在整个社会系统中的相对独立性,以及通过对法律程序的专业性建构来实现角色分化和配合,动态的程序自治是指通过程序实现法律,达到程序正义。
8
如何理解“美国司法审查的受案标准为‘诉讼案件必须具有成熟性’”中的“成熟性”一词?
“成熟性”即美国司法审查中的成熟原则,是指某一行政行为必须发展到适宜由法院处理的阶段,即已经达到成熟的程度,才允许进行司法审查。其基本原理是避免法院因为过早裁决而卷入有关行政政策的争论中,同时保护行政机关免受司法干预。该原则解决了司法审查的适时性问题,体现出权力分立和司法的经济性考量。
9
我国古代是否存在自然法?
自然法可以简单理解为是由人的理性所构造出来的法律,它既是实在法的基础,也是衡量一切行为善恶的标准。我国古代没有自然法思想,一方面体现在我国古代没有“自然法”和“人定法”的两分法观念,另一方面体现在中国传统法理学没有西方自然法思想所注重的理性崇拜。
10
第一性和第二性的权利与主、从权利如何区分?
11
马克思主义法学和其他法学的区别?(物质制约性、阶级性)
首先,马克思主义法学承认法的阶级性,指出法律服务于统治阶级的利益,是统治阶级意志的体现;其次,马克思主义法学认为法律不是超历史性的、永恒不变的,而是受制于社会物质生活条件,特别是统治阶级的物质生活条件。因此马克思主义法学和其他法学的区别在于对法的本质的理解不同。
12
司法解释是否属于正式的法律渊源?
13中国批准的国际条约是否属于法律体系的一部分?(国内法所构成的体系)
国际条约是我国的法律渊源之一,但不属于我国的法律体系。从法律体系的定义可知,其指的是一国国内现行法律规范,按照一定的原则和标准,划分成不同法律部门而形成的有机统一的整体。国际条约不能直接引用,往往需要转化为国内法才可以适用,因此不是我国法律体系的一部分。
14如何理解“法律规则以全有或全无的方式应用于个案中”?
法律规则的全有全无是相对法律原则来说的,意思就是说要么适用要么不适用。在适用方式上,如果一条规则所规定的事实是概定的,那么,或者这条规则是有效的,在这种情况下,必须接受该规则所供的解决办法;或者该规则是无效的,在这种情况下,该规则对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则不同,它不以“全有或全无的方式”应用于个案当中的,因为不同的法律原则是具有不同的“强度”的,而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。
15如何理解法律价值冲突的原则中包含价值位阶原则和比例原则?
价值位阶原则解决的是何种价值优先,一般是基本价值优先于非基本价值。比例原则是两个价值发生冲突时,一个价值要让着另一个价值(可以是基本价值之间,可以是基本价值和非基本价值,也可以是非基本价值之间),这种退让是有度的,不是完全退让,以达到另一价值目的为限,所以要遵循比例原则。