非常高兴有机会与诸位研究生同学讨论法学研究方法问题。这次讲课的主要内容是对法学研究方法的回顾与反思，因为在三个小时内讲一个具体的法律问题，可能很多同学都不是很感兴趣，毕竟大部分同学都不是专门研究刑事诉讼法学的。但是，法学研究中却有一套相通的东西，那便是研究方法问题。如果说在本科阶段我们可以不在乎法学研究方法，在硕士阶段我们是对法学研究方法的初步训练，那么到了博士阶段，我们必须对法学研究方法进行认真的反思——我们现在的研究方法有什么问题？我们应当从前辈学者的研究中吸取哪些营养和教训？我们应当走怎样的法学研究道路？这些问题已经切实摆在了我们面前，而为了使大家对这个问题的严重性有更加感性的认识，我试举几个例子加以说明。
第二个例子则走向了另一个极端。我曾经遇到过一篇博士论文，该论文研究了中国民事诉讼实践中的替代性纠纷解决方式，包括和解、调解和中国本土自生自发的“私了”制度。整篇论文引用的数据和案例非常丰富、翔实，分析统计资料、制作图表非常细致、精确，但是整篇论文除了总结和概括出几个结论之外，并没有提炼出一条脉络，学术论文完全写成了社会调查报告。这种资料性研究，作为社会调查报告，确实具有其独特的价值、意义和功能，但是这种研究有理论上的推进吗？有概念的总结和提炼吗？不要忘记，学术研究的基本功能和标志是将经验事实上升为概念化并与学术同行进行理论对话。非常可惜的是，这种研究根本达不到上述任何一种目标。
以上所举的例子中既包括部门法方面的论文，也包括法理学方面的论文，其目的不是为了全盘否定目前的学术研究，事实上近年来博士论文的水平已经有了大幅度调高，这是有目共睹的事实。但是，作为一个在学术中摸爬滚打了十几年的“过来人”，我总想与诸位一起思考以下几个问题：在四年的研究生学习生涯中，最后代表各位最高学术成就的学位论文，应当秉承何种标准？什么才是一篇成功的学位论文？我们如何才能做好学位论文？概而言之，今天想讲的核心问题主要有以下三个：
第一，法学研究应当区分学术和政治。在一篇演讲录中，马克思·韦伯曾经特别强调要将学术和政治区分开来。中国法学走入误区的最大陷阱是将学术和政治不加区分，学者做学术研究的同时，却充当着“为民请命”的公共知识分子。不区分学术和政治，必然会浪费大量的学术资源，戕害诸多的学者。
第二，法学研究应当区分法学和法制。一代又一代的学者前赴后继地踏入“法制”的陷阱，以推进立法、司法改革和法制进步为终生职业志向。没有将法学和法制区分开来，是中国法学研究中最大的痼疾。与经济学界研究中的“环中南海现象”一样，法学研究中存在“环大会堂现象”。很多学者所作的工作和努力都是为了成为某领域的“立法专家”，想当“某某法之父”；其实他们殊不知，一旦该法“死亡”，这种“某某法之父”就没有意义了。很少有人想当“某某理论之父”，且不说能不能实现这样的目标，甚至就连怀有这种抱负的学者都不多见。法学和法制的界限不明，导致当下法学理论的幼稚，难以出现真正的法学大师。
由此可见，一旦缺乏理论视野，我们便无法进行理论对话，只有将问题和理论有机地联系在一起，才能进行理论创新。我在多所大学作演讲时也曾表达了类似观点。不少学者对此提出质疑，认为“这种研究方法只在您本人身上才可能取得成功，毕竟您已经作了多年的学术研究，具有深厚的研究经验和学术积累，而且很有才气和天分”。对此，我是不以为然的。实际上，一个人从其进入法学研究的门槛那一刻开始，就应该具有这种观念——区分政治与学术，区分法学与法制，要从理论的角度提出问题。不要忘记“问题是一切科学研究的逻辑起点”，这句话不仅适用于自然科学，也应当适用于社会科学，包括法学，但前提是这里所说的“问题”必须是指一个“理论问题”，而不是单纯的“制度问题”。我们不是说制度问题不应当研究。如果你仅仅想当一名立法专家，社会活动家或者立法的推动者，制度问题当然要研究，这是无可厚非的。但是作为一名博士研究生，写博士论文必须要讲究学术规范和学术准则，法学院所培养的法学博士一般不应当成为革命家和社会活动家，我们培养的目标是学者。正因为如此，我们需要研究如何按照学者的标准来找我研究方法，并且撰写学位论文。
二、以西方理论和制度为中心的法学研究
第二，“以西方理论和制度为中心的法学研究”思路在分析问题时，注重对西方理论的逻辑演绎和展开，但却忽略了对中国问题的独立思考，不考虑中国问题的独立性和独特性。上述思维逻辑中隐含了一种普遍的理论自负，即中国的制度只不过是法制史上的一种暂时现象而已，迟早会被归入一种普遍的法律制度和法学原理之中。一旦产生上述判断，学术界便会出现一系列“改革中国落后法制”的冲动，比如改造中国的司法，改造中国的立法，而对中国本土自生自发产生的改革经验不屑一顾。
第三，以西方理论和制度为中心的法学研究追求一种理想的大一统模式，鼓吹中国的法律制度要走向和归入这种理性的大一统模式。基于此，中国目前的法学研究中，价值法学盛行，总强调存在一些放之四海而皆准的价值目标，强调所谓的普适价值。公平、正义、自由和人权等被目前很多法学研究者看作这种普适价值的核心因素，被认为是我们今后法学研究、法制改革的方向和目标。在很多研究者心目中，不仅在价值理念上存在着放之四海而皆准的标准，而且在制度构建上也存在着一个标准的“理想模式”。因此，在研究问题时，除了在价值观念上向普世化的标准靠拢，而且在制度建构上也要向心目中的理想模式迈进。
尽管如此，“以西方理论和制度为中心的研究”更大的贡献表现在制度建设方面，对于法学研究的深入推进而言，这一研究范式仍然存在一些不足之处：
在此需要指出的是，对策法学并不是一无是处，它在改进立法、推进司法上确实有贡献，但这属于法制层面和政治领域的贡献，而不是法学研究的贡献，更不是学术贡献。在这种研究范式之下，我们难以出现法学理论家，难以出现中国的本土理论，也难以出现中国的法学大师。
其次，以西方的理论和制度为中心的法学研究，难以解决中国的问题。曾几何时，一篇论文既要提出问题，又要分析问题，同时也要解决问题，而解决问题主要指的是从理论上提出一套解决问题的方案，即提出对策。然而，以西方理论和制度为基础提出的改革对策难以解决中国的现实问题。下面我将以刑讯逼供为例来论证这种观点。
而在法学研究中，中国的学者常常使用逻辑演绎的方法，即“从一般到个别”，以西方基本理论为大前提，以中国的理论或实践问题为小前提，其结论便是按照这个理论来解决中国的制度问题。其实，真正的理论研究只能反其道而行之，即“先归纳，后演绎”，这也是已故北大语言学家王力先生的一句名言。社会科学研究最基本的特征是先归纳，后演绎，如果我们先演绎，将很难做出学术贡献，最多是对西方理论的运用，运用西方的法学理论来解决中国的问题而已，作不出自己的学术贡献。
我们可以举几个例子，从中可以看出，如果使用先演绎后归纳的法学研究方法，我们只能提出几条对策，只能体现我们法学的幼稚。比如，大前提是“人的自由是天赋的，要保障每个人的自由和尊严”；小前提是“中国的强制措施滥用了，剥夺了公民的个人自由，也导致国家权力的长期滥用”；结论则必然是改造中国强制措施的若干构想。有人对西方理论是如此虔诚，以至于认为体现西方共同理念的人权公约是一种普适的东西，这几年很多学者研究人权公约中的基本原则、基本理念、最低标准等就是在这种演绎方法下进行的。这种研究方法只能最终产生立法专家、法制的推进者，但却难以产生法学理论家。
三、以中国本土问题为中心的法学研究
表面看来，所谓“以中国本土问题为中心”的法学研究方法，似乎可与实证主义研究方法划等号。然而，我认为，这一研究范式包含了实证研究方法，却又不能与实证研究方法完全划等号。这是因为，最近这种研究范式中还出现了“实验研究方法”、“以对策为中心的实证研究方法”，以及“对现实的合理性论证”等。很显然，“以中国本土问题为中心的法学研究”并不是指某一种具体的法学研究方法，而是一系列研究方法的结合体。
（一）以中国本土问题为中心的法学研究出现的原因与背景
第一，以西方理论和制度为中心的法学研究面临着一系列的问题，对中国本土问题既难以解释也难以解决，因此这种研究越来越陷入了困境。越来越多的学者发现，以西方理论为大前提，以中国问题为小前提的研究既解释不了中国的问题，也解决不了中国的问题，更诞生不出中国自己的理论。
第二，成文法受到规避的现象在各国皆有不同程度的发生，但是像中国这种“法律被大规模地规避和搁置，潜规则大行其道”的情况却是比较罕见的，值得学者认真研究。比如，我国宪法和法院组织法都规定了“两审终审”制度，第二审不仅具有救济的功能，还具有监督一审法院的审判行为以及统一法律适用的功能。但是由于中国上下级法院之间的独特关系，以及业绩考核制度的存在，导致了一审法院的判决往往已经体现了二审法院的意见，两审终审制名存实亡。再比如，合议制是我国的基本审判组织形式，但是由于中国的法院以法官个人作为单位来计算其工作量以便对其进行奖惩，所以实践中“承办人”制度取代了“合议制”，合议庭名存实亡。此外，逮捕是一种强制措施，具有程序保障的功能，但是在中国司法实践中，逮捕成了定罪的预演，与此相对应，取保候审在实践中则常常预示着法院准备要对被告人适用缓刑。上述例子表明，“以西方法学理论和制度为中心”的法学研究已经捉襟见肘，我们必须研究中国司法实践中出现的问题，以中国本土中出现的问题为基点展开自己的研究，因为中国的问题毕竟具有自己的独特个性。
（二）几个教训
在此，必须着重予以强调的是，科学研究的最大特征在于“概念化”，如果不能做到“概念化”，我们将很难做出理论上的贡献。比如，一位博士生打算撰写《被告人权利的宪法保障》的博士论文，作者投入大量精力收集了各国被告人权利的宪法化保障的做法，并以分节的形式进行了介绍。在论文指导的过程中，我给他提出的问题是：“做了那么多的资料整理工作，其目的何在”、“本部分研究设定的要素是什么”、“尽管这些国家的做法在表面上有所差异，但实质上是否有某些共通之处”。经过我的指导，该作者对其收集的资料进行了类型化和概念化的整理和研究，总结出三种模式和几个重要的分类标准。可以说，历史学家一旦没能实现“概念化”，其研究成果就会变成小说；人类学家没能实现“概念化”，其研究成果只能是“太平洋小岛上的一次经历”，不会诞生出学问；社会学家如果没有将经验事实进行“概念化”的处理，其著作顶多会变成一种社会生活的实录而已……真正有创见的学术研究，必然会经历一种跳跃式思维方式，即从经验跳跃到概念，从事实上升到理论，以中国本土问题为中心的法学研究却没有实现这种跳跃，而仅仅在事实问题上兜圈子。
第二，以中国本土问题为中心的法学研究仍然是以对策为中心的研究。我刚才也曾提及，对策研究所要研究的是法制层面的问题，所要解决的是“problems”，而根本不是所谓的理论问题“issues”。迄今为止，很多从事实证研究的学者，动辄引入个案分析、数据统计、个别访谈等社会科学方法，但是所采用的仍然是“发现问题—分析问题—解决问题”的陈旧思路。只不过，与过去言必称“英美法”、“大陆法”的研究路数相比，这种侧重观察本土问题的研究往往自称“发现了新的问题”，从而为“疗救者”提供了新的立法对策思路。不仅如此，一些从事“试验研究项目”的学者，通过在一些基层法院、检察机关、公安机关从事项目试验，在一定时期内观察某种改革思路的实际效果，然后在分析数据的前提下，写出试验研究报告，提交给立法决策机构。这仍然是一种以对策法学为导向的研究。只不过，这种立法对策研究开始具有了“实验”的性质，有着由个别到一般的归纳思路，立法决策机构可以借鉴这种项目试验结果，来作为今后立法决策的参考。
四、第三条道路：从经验到理论的法学研究
第一，第三条道路立足于对中国法制经验和法律问题的研究，其借鉴了第二条道路的积极成果，研究中国本土的经验和问题，研究发生过的经验事实。
第二，第三条道路具有理论情怀和理论意识，吸取了第一条道路的积极成果。法学研究中应当具有理论情怀，而理论则来自于对中国经验的提炼、概括和总结。
第三，第三条道路通过证明与证伪的方式来对自己的理论进行验证。
（二）优势与不足
任何事物都有“硬币的另一面”。我们也应当客观地看到，“从经验到理论”的研究方法也存在两个明显的不足，值得我们保持足够的反省态度。第一，从经验到理论的研究最多只能解释“是什么”、“为什么”，但是却无法告诉我们“应当怎么办”。然而，法学常被人们戏称为“一脚踏在神学、一脚踏在科学”，其中本来便存在诸多的价值判断，比如“无罪推定”、“罪刑法定”、“程序正义”等就都是一个涉及价值判断的规范性理论。从宪法到部门法中所存在的“基本原则”，就几乎都是具有价值倾向的理论。而在这种规范性理论研究中，社会科学方法的运用并不奏效，研究者很难从经验事实中提炼出规范性理论来。可以说，社会科学研究者最多能研究某种法律规范在实践中的实现程度，却无法对法律规范本身做出肯定或者否定的判断。换句话说，研究者运用社会科学方法能够研究法律的实施效果，却无法创造法律规范本身。
第二，“从经验到理论”的研究往往能够解释“是什么”、“为什么”，却很难说清楚“什么是正义的”、“什么是非正义的”，甚至也难以告诉我们“今后应当怎么办”。某次与一位社会学家一起去调研，我问他，社会学上的一个最大的假设是价值无涉，又称为价值中立，但是根据你的调研结果，如何得出“应当怎么办”呢？经过认真的思考，他回答我，“是什么”和“为什么”无法得出“应当怎么办”，也无法得出“什么是好的”；但是当我们发现某种现象违背了社会规律时，我们可以得出“什么是不好的”。比如，我们可以研究刑事和解的模式有哪些、刑事和解为什么会在中国发生，这是社会科学方法的用武之地。但是我们要判断什么是好的刑事和解，什么是不好的刑事和解，就必须借助公平、和谐、效率等项价值标准，这就不是本研究方法所能解决的了。
（三）四句格言
为了方便大家对“从经验到理论的法学研究”的理解，我想通过对以下五句格言的解读，再做进一步的说明。
第一句格言：“问题是一切科学研究的逻辑起点”。
要发现一个理论上的问题，我们需要注意以下几点：第一，当一个反复发生的现象挑战了某个现有的理论时，一个理论问题便已呈现。比如，刑事处罚与行政处罚之间存在着一种“二元构造”，这属于一种表象，是反复发生的，而现有的法学理论对此难以解释；刑事和解在全国蓬勃兴起，没有法律依据，但是却解决了我国的申诉上访问题，而现有的无罪推定、罪刑相适应、国家追诉等理论对此却缺乏解释力；在我国的少年司法中，结果正义和程序正义对少年来说没有多少意义，对少年被告人而言，最大问题在于将来如何实现其回归社会，现有理论对此缺乏解释力。在上述情况下，理论产生的契机便初见端倪。第二，要想发现一个理论上的问题，我们必须首先穷尽现有的所有前沿理论。我们收集资料的目的并不是为了在论文中堆积材料，而是为了研究西方现有的理论，看它们对我们研究的论题是否具有解释力，如果没有解释力，那么我们的论题便成为一个理论上的问题。
第二句格言：“先归纳、后演绎”。
所谓“先归纳”，就是指从中国的经验上升为理论，从“个别”上升为“一般”。一般说来，在归纳的过程中，我们不可能穷尽所有的样本。有的学者在研究某一问题时，在全国具有代表性的几个地方选择了数个研究样本；而另一个学者则在同一个地方的不同区域选择数个研究样本，那么，第一个学者的研究样本是不是就必然比第二个学者的样本更加典型呢？我们认为“不一定”。在研究的过程中，研究的样本是有限的，受到了研究精力和研究篇幅等多方面的限制，问题的关键并不在于样本选择的全面性、典型性，而在于我们是否具有大的理论视野。如果我们具有了大的理论视野，完全可以从一个样本中提出某种理论。其实，任何归纳都属于从个别到一般的总结和提炼，样本的“典型”和“全面”都是相对而言的。关键的问题在于假设提出后的科学论证。所谓“后演绎”，是指将我们先前通过归纳得出的概念或者命题放到具体的情境中进行证实和证伪。即使是从一个样本中得出的某些概念或者命题，只要我们具有科学的研究态度，对其进行证实和证伪，都是可以完成的。需要注意的是，先演绎是作不出创新性学术研究的，充其量只是对现有理论的运用而已。
第三句格言：“小处入手、大处着眼”。
这句话看起来比较简单，但是如果我们反其道而行之，从“大处入手”，则势必会碰壁。题目太大有两个方面的缺陷：第一，难以操作，无法入手；第二，很容易变成对现有理论的综述式研究。所谓“小处入手、大处着眼”，指的是一定要选择一个可操作的题目来开始我们的研究，因为理论的推进犹如一把尖刀，必须找准一个点来进行突破，而不是找一个面来全面推进。“小处入手”还有一个好处便是比较容易贯彻“从经验到理论”的研究路径，因为“经验”是“小的”和具体的，比如一个案例、一个数据、一个法律现象，从这些小的经验出发，对其进行解剖和研究，才有可能创造出理论来。
尽管要选择小题目，但并不是鼓励诸位钻牛角尖，选择一些没有任何技术含量的题目，比如“论送达”、“论期间”等题目由于缺乏大的理论视野，则很难做出学术创新。相反，以下几个题目，“从杨佳案看民意与司法的博弈”、“从许霆案看判决书说理”、“从彭宇案看民事法官的裁判逻辑”等，由于具有大的理论视野，尽管选择的题目比较小，却可以做出一定的学术贡献。“大处着眼”要注意以下两个方面：其一，选择的小题目需要能够与一个大理论进行学术对话；其二，如果能够对现有的理论构成某种挑战，那么这个小题目就更加理想了。
第四句格言：“从经验事实中提炼出理论”。
任何社会科学都强调研究经验事实，但同时又重视从经验事实中提出抽象的理论。作为一种信息节约的工具，真正成立的理论具有普遍的解释力。法学研究者应当具有将问题“概念化”的能力。
第五句格言：理论发展的规律是，“从经验中发现理论的例外，理论的例外慢慢地累积起来，便形成了一种新的理论”。