论中国法理学的“死亡”读书笔记徐爱国北京大学法学院教授

20世纪70年代,吉尔莫(GrantGilmore)宣告“契约的死亡”。现代契约是两个自由意志之间的合意,后自由主义社会引发法律社会化运动。社会法、劳动法及产品责任法宣告了合同法的死亡,契约不再仅是双方当事人之间的合意。中国法律体系属于初始阶段,初始时代的法律兴旺发达,构建是新生,不是死亡。有生必有死,与西式法律的死亡相比,死亡的不是新创的法律体系,而是新法律体系成就时刻要剥离的非法律因素。从非法律的语境中分离出独立法律知识与法律理念,则是中国法学新生的紧迫任务。旧法律理论和法律意识形态不死亡,一个全新的法学就不会诞生。其中,需要死亡的,首当中国法理学。

二、内在连贯性与思辨论证性的缺失

(一)“沙质的”城堡

(二)法学院的政治课

三、根基的丧失与一颗不安分的心

(一)法理学的主观性和独特个性

【小结】法理学的主观性和个性多样化导致了理论统一的不可能性。前面提及的中国法理学统一运动,其实是违反法理学自身规律的。

(二)政治法理学者与明星法理学者

(三)法教义学与社科法学的对垒

那年,被人问及何为法律教义学和社科法学,第一联想就是“关公战秦琼”,两个武将在隔时空地干仗。严格意义上的法律教义学是19世纪下半叶德国的产物,往前推追溯到基督教的学者研究罗马法,“社科法学”则是生造的一个新词,从内容上看,要追溯到美国20世纪60年代之后的“法律与……”运动,也就是法律交叉学科的研究,其中有60年代以来的法律与经济运动,有70年代以来的法律与政治之批判法学运动,以及后来的“法律与文学”运动等。中国法理学者们联合了美国历时60年的“法律与经济”“法律与政治”和“法律与文学”,合并统称“社科法学”,共同讨伐大陆法系传统历经150余年的法律教义学。这里无意去追溯法律教义学和“法律与……”的来龙去脉和内在的含义,因为只要进入一个法学数据库,就有读不完的文献;只集中讨论法理学发起的争议是如何的无趣,进而展现中国法理学临死之前无谓的挣扎。

首先,将“法律与经济”“法律与政治”和“法律与文学”统合在一起,就是一个知识上的堆积,而不是知识上的融合。“法律与经济”是典型的西学右派,其前提就是自由竞争的市场经济,终极目标是效率、效果和价值的最大化,判断的标准是最低的成本与最大的收益。16“法律与政治”则正相反,是西学中典型的左派,法律是经济发展的工具,法律体现权力者的意识形态,法律是用形式的平等掩盖实质的不平等。17把这两派组合到一起,同时纳入法理学,只能是中国的法理学;而在西式法学背景下,它们本身就是水火不容。

其次,把法律教义学当作自己的批判对象,实际上是降低了法理学的地位。法理学本义为法律哲学或法律的形而上学,是法学中的纯粹理性。按照传统的看法,那是凌驾在各社会科学之上的神祗;而法律教义学则是法学中的实践理性,是法律规则和法学理论中间的准形而上学。法理学是法律知识,是立法者和司法者的世界,而法的形而上学则是法律的理念,是哲学家讨论的问题。法理学把自己降低到法律教义学的层次,玷污了我们内心神圣而向往的法理学。法理学走下了神坛,与庸俗的、市侩的、粗俗的市井之技为伍了。

再次,社科法学学者没有细致地研究教义学的思想史,更没有洞察到当代哲学的最新变化。前者让他们误解了法律教义学,后者让他们无视了法教义学和社会科学在思维上的趋同性。

其一,教义学不是简单的三段论,耶林(RudolphvonJhering)所批判的概念法学与弗兰克(JeromeN.Frank)所批判的法律形式主义并不能与教义学画等号。任何一个法官,甚至是初审法官审理最简单的案件,都有一个复杂的思辨过程,规则的理解、事实的认定、规则应用于法律事实,依然是经验的,而非逻辑的。明显地,弗兰克在其《法律与现代精神》中,把兰代尔(ChristopherC.Langdell)法律形式主义与奥斯丁的分析法学混用,他想当然地把这两者当作法律现实主义的敌人,把他们理解的司法过程当作了“自动售货机”19。中国的社科法学学者犯了弗兰克同样的错误,错把法律教义学当作了机械论法学,当作了简单的逻辑三段论。

其二,法律教义学也并非一成不变。它最早起源于教会里的教士以亚里士多德的学说整理和评注罗马法,开启了罗马法复兴的先河,亚里士多德的形而上学加上经院主义的神学演绎出了法律教义学;其后,萨维尼(FriedrichCarlvonSavigny)与普赫塔(GeorgFriedrichPuchta)的历史法学与温德夏德(BernhardWindscheid)的潘德克顿学派,创立了“科学的法学”,完成了韦伯意义上的“形式理性”20,以内在的、和谐的、统一的法律学说闻名于世。中国民法学者和刑法学者,或者从台湾人那里,或者从日本人那里,或者从德国人那里继受了这样的法律传统。潘德克顿学派仍然是一门学说,是“规范”意义上的高度形式性。当规范用之于案件事实的时候,不会是简单的逻辑,其中存在着规范与事实的转化。无视这个转化过程,把潘德克顿学派当作形式主义和机械论,同样委屈了教义学。

其三,当古典哲学或形而上学衰败、解释学和语言学取而代替古典哲学地位的时候,法学家们不会置新的哲学成果而不顾,没有意识到传统哲学和语言的局限性,从法律规范之外寻找适用法律的资源。要知道,新哲学的开山鼻祖洪堡(WilhelmvonHumboldt)、尼采(FriedrichWilhelmNietzsche)、弗雷格(FriedrichLudwigGottlobFrege)、胡塞尔(E.EdmundHusserl)和海德格尔(MartinHeidegger)都是德国人。当解释学区分文本与语境、当语言学从语义学转向语用学的时候,20世纪的德国教义学与美国的“法律与……”后现代主义逐渐靠拢,只不过德国人保持法学“内在、和谐和统一”的传统21,而美国人则更喜欢“交叉的、开放的、casetocase”的传统22。从实际的情况来看,德国传统与美国传统的战斗并未结束,一个德国人在美国法学院施展不了工夫;同样,一个美国人在德国大学的法律系也无用武之地。

中国社科法学的学者,要么是法学界的大腕,要么是法学界的新锐,即使没有专门研究过法律教义学,也应至少了解“拉德布鲁赫公式”(dieRadbruchscheFormel)23和德沃金(RonaldDworkin)所谓“语义学之刺”24里面暗藏的教义学和交叉科学各自的法学传统,只是他们选择性地看到了法律正义论和道德论表面上的胜利。“明知山有虎,偏向虎山行”,法理学者的勇气可嘉。除此之外,能够解释法理学杀向刑法学和民法学的,只能是法理学的垂死挣扎、害怕失去法学“精神导师”地位的自尊心作怪罢了。

THE END
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