自进入21世纪以来,信息技术迅猛发展,互联网不断普及,在全球范围内掀起了信息革命的发展浪潮,人类社会也正式由工商业时代迈入信息时代、数字时代。习近平总书记指出,“信息化为中华民族带来了千载难逢的机遇”,“发展数字经济意义重大,是把握新一轮科技革命和产业变革新机遇的战略选择”。数字化带来机遇的同时也带来了诸多挑战,对既有现代性法律的价值、规范体系、司法机制均造成前所未有的后现代性危机。以数字技术的法律规制为研究内容,以承担规范、调整数字时代的社会关系为理论任务的数字法学随之应运而生。《迈向数字社会的法律》一书正是数字法学前沿领域的扛鼎之作。此书整合了作者马长山教授近年于《中国社会科学》《中国法学》等期刊发表的多篇数字法学论文。洋洋三十万余言,建构出体系化的“数字社会法治论”,更凭借谱写数字时代法学变革的理想蓝图,探索了极具前瞻性、科学性的数字法治中国模式与中国方案,无愧为数字法学研究领域不可或缺的丰碑与理论基石,也因此荣获第五届中国法学优秀成果奖一等奖。
一、中国法学的数字未来
《迈向数字社会的法律》以“数字时代的法学变革”开篇,从数字时代中国法学的自主性、总体性的法学变革、AI法律、法律AI及“第三道路”三个层面展开,充分论证了中国法学的数字未来。
对于中国法学的自主性问题,作者认为,自近代以来,中国法学就一直挣扎于移植西方与寻求自主的矛盾中,未能提炼独属中国自身的法学理论与话语体系。然而,信息革命的到来使得各国重新回到起跑线,为中国法学塑造自主性提供了重大机遇。作者再借对扩展主义、并行主义、革新主义三种主义的阐释与评价,在应然层面提出要坚持对“法律革命”的因应态度。而为真正塑造中国法学的自主性,则需要在实然层面转换法学研究范式,致力于自主创新;反映趋势和回应实践,切实提炼“中国问题”;强化中国理论贡献,促进国际学术对话。
随后,作者以其在法理学方面的深厚学养为基础,凭借独到的前瞻视野,将数字时代的法学变革归纳为四个总体性方面,即研究理念的转换、知识谱系的更新、理论逻辑的重建、教育模式的探索,高屋建瓴、深入浅出地勾勒出中国法学自主创新发展的数字革新之路。
鉴于人工智能深刻反映了当下法学变革的主旋律,作者对AI法律、法律AI作了详细的研究。AI法律是外在视角,以法律为基础的研究进路,而法律AI则是内在视角,以算法为基础的研究进路。作者从方向立场、领域路径、问题前景三个维度对两种研究进路作了更为深入的分析,进而另辟蹊径,指明了摒弃AI法律的过分外在规制与法律AI的过分智能转化并结合二者优势的“第三道路”,极具辩证法的扬弃色彩,要求从浪漫主义回归现实主义,增强法学与技术的对话合作,促进法律与人工智能的双向融合。
二、法律的数字革命与人权保护
在中国法学变革的数字时代必然性得以廓清后,作者笔锋一转,将话题从法学变革自然引入与其相互依存的法律变革。数字时代的法律变革主要在智能互联网的语境内讨论,具而言之:首先,双层空间的虚实同构。人类横跨物理与网络虚拟空间,形成虚实共存的日常生活。其次,人机协同的智慧互动。人工智能并非以往机械工具的简单升级,它能通过深度学习等技术进行“类人化”的工作。在未来,人工智能必然摆脱工具地位,而升格为人类的伙伴,实现人机的协同互动。最后,算法主导的数字生态。智能互联网的应用催生数据的生产资料价值,而人类对数据的占有、使用、处分必然离不开算法的运行,以数据与算法为基础生成的数字生态法权便得以预见。
变革意味消亡与新生的双态叠加。作者认为,数字技术催生诸多新型的社会关系与经济关系,引发上述三方面的重大变革的同时,又使现有的法律制面临“破窗性”挑战而有失效风险:一是,既有的法律规范的规制空白;二是,既有规则逻辑的解释力减损;三是,既有司法解纠机制的制度障碍。
当然,法律的数字革命并非毫无规律可言,作者认为其仍呈现了从工业时代跨越至数字时代带来的经济基础转型的基本面向趋势。在法律的正义价值领域,其催生了数据正义观、代码正义观与算法正义观等新型的正义观念。在法律关系领域,其主要体现为新型主客体的涌现、权利义务关系及其分配与实现方式的重构与“权力-权利”二元关系到“公权力-私权力-私权利”的三边关系转型。在法律行为领域,其将跨越物理与网络的双重空间,呈现以意思衔接、行为协同、后果混同为主要特征的人机混合行为模式。
智能互联网的另一个显著特征是“众创”式的制度变革。对此,作者以网约车为代表的民间监管困境引出以“植入”“嫁接”为主要方式,以压力突破为规则生产路径、以合法性的正当突破为策略的“众创”式法律变革,确立共建共享的法治理念、构建包容性规制的基本原则、促进增量赋权的同步贡献策略,从而塑造数字时代的新型治理秩序。
法律的数字革命已打破既有的“三代人权”格局,必然引发人权的法治保障危机。对此,作者在分析数字时代的人权挑战后提出了“第四代人权”,即数字人权。数字人权的提出具有必然性,毕竟人权的形态正以数字化的形式加速重塑。数字人权的确立,一方面将使人的自主性将得到极大的扩展,人权的价值大幅加持,人权的品质得到升级迭代;另一方面,若无法治化保障,其必遭遇破坏与践踏。在作者提出的诸多法治化保障措施中,最为可贵的是立足于数字社会双重空间的人类生存逻辑,指出人权保护从“场域化”迈向“场景化”的转变。
三、人工智能规制与数字社会治理的中国方案
在本书的第三和第四部分,作者分别就数字法治建设中突出的人工智能应用难题与数字社会的治理困境做了深入的剖析并提供了颇具可行性的中国方案。
在人工智能应用的问题上,作者以哲学家的视野分析了AI浪漫主义并得以界定人工智能的本质,认为人工智能的应用至少包括伦理、极化、异化、规制、责任五个向度的社会风险。作者给出的法律控制,即塑造风险社会的法律控制、建立多元互动的风险规制体系、确立“过程-结果”的双重规制策略则真正意义上坚持了问题导向,将人工智能的社会风险规范在可控范围内。基于数据与代码的秩序重建,正是对数字治理新策略探索的有效回应。人工智能在建设数字司法中承担了重要使命,使司法过程从“接近正义”迈向“可视正义”。但基于客观性的悖论、正义判断的困境、政治因素的“遮蔽”及精准性的障碍,司法人工智能在现阶段,必然存在不可逾越的内在限度,以保障人类的人格尊严。
首先,关于数字时代的治理困境,作者跳脱出“硬法”治理的路径依赖与思维定势,针对数字社会海量交易纠纷的治理特点提出“软法之治”。“软法”以崛起者的姿态完成诸多迭代转型,尽管仍存在诸多问题与局限,如价值偏好、效力局限等,但通过“共建共享”理念的贯彻,协商性立法的加强,合法性的矫正机制、司法化衔接等手段,仍能驱动数字社会的法治化治理。
其次,传统社会的治理模式以层级治理为主导。在去中心化、微粒化、高风险化的数字智慧社会,作者指出要走向多中心式的治理范式,在基层智慧治理中纳入NGO组织,以共享赋权模式,塑造智慧社会治理秩序。这种自下而上,以NGO第三方组织为治理力量的模式将实现治理结构的再平衡与治理主体的多元化。
再次,网络空间嵌入交融物理空间的过程中,公民也日益依赖虚拟空间,因此网络空间的社会治理同样关键。作者通过自我行为规制、重叠性共识、制度认同等实现网络空间的场域治理,将网络公民的文化建设作为治理的深层支撑,强调了人的主体性对网络空间治理具有的实质影响。
从次,对于基层社会的网格化管理具有的扁平化、共振化、超载性等弊端,作者认为要选择网格化治理的策略,以法治化路径展开规制。值得注意的是,作者强调了法治文化的塑造,保障人的全面发展,这既是人文精神的又一次回归,更是社会治理为了人民、立足人民、服务人民的“不忘初心”。
最后,在国家治理体系和治理能力现代化的现代性与超现代性面向的要求下,作者从宏观视角阐述了以技术赋权与权义平衡的价值理念,“去中心化”与“再中心化”的体系架构、平台引领与“软硬协同”的治理模式,算法决策与代码规制的秩序形态,纠纷解决机制的可视化趋向为代表的数字社会治理逻辑。难能可贵的是,作者在逻辑推理的基础上作了进一步的实践演绎,于包容共享型法治的孕育生成中总结出了具有中国自主性的数字法治发展道路,为迈向数字社会的中国法律写下了横跨过去、现在、未来的生动注脚。