全国外国法制史研究会第二十届年会综述
——混合的法律文化
李飞
十月的英雄城风清雾淡。2007年10月21至22日，全国外国法制史研究会第二十届年会于南昌隆重召开。本届年会由江西财经大学法学院和华东政法大学共同承办，来自全国各高校、研究所、中国法学杂志社、方正出版社、商务印书馆、宁波市北伦区人民检察院以及日本鹿儿岛大学和北海学园大学的140余名学者与会，可谓“多元化”学者的一次盛会。
10月21日上午9点，在湖光似镜、曲径幽廊的江西财经大学法学院模拟法庭，在全国外国法制史研究会副会长叶秋华教授的主持下本届年会拉开了帷幕。开幕式后，与会代表合影留念并参观了江西财经大学法学院。
10点30分，在中南财经政法大学郑祝君教授主持下，代表们为徐轶民教授于今年7月份的仙逝默哀1分钟后，本届年会六场研讨会中的首场研讨会“混合的法律文化：理论探索与反思”擂响了战鼓。
一、混合的法律文化：理论探索与反思
非洲法研究的重镇——湘潭大学，在本届年会上对混合法的讨论也独树一帜。本场研讨会的第二个主题发言是湘潭大学的张怀印博士的“‘混合法系'理论研究”。张博士首先梳理了混合法系的概念及其划分标准，指出了混合法系在广义和狭义上的两种理解，并归纳出混合法系的三大特征；其次介绍了混合法系理论的发展；最后从历史因素、语言因素、法官和法学家、文化因素四个方面探寻了混合法系的产生原因。评议人同济大学的卢鹏老师提出了自己对混合法系的认识：第一，“法系”之间不仅有亲缘关系，也有收养关系，因此法律的研究方法要以包容性的、广泛的、全方位的视角；法律文化不仅是静态的，也是动态的。第二，关于法律是如何发展的，卢老师提出是法律竞争的结果。
在自由发言阶段，北京大学的博士生胡娟和马剑银以及北京大学的孟昭容老师对上述发言做了自己的阐释并提出疑问，三位主题发言人分别予以回应。尤其是高鸿钧教授再次强调知识分子必须有一个大致的前进方向，旗帜不能乱；“器物之维”是一个维度而非器物本身。
理论的争鸣过后，围绕古典的遗产和日本法律继受的个案，21日下午进行了本届年会的第二、三场研讨会。
二、混合的法律文化：古典的遗产
当日下午14点30分，由湘潭大学的夏新华教授主持的第二场研讨会开场。在上一场讨论会对混合的法律文化进行了理论上的辨析和讨论后，本场开始了对古典遗产的追思。首先是厦门大学的博士生齐云做主题发言。齐博士以“对西塞罗《为弗拉库斯辩护》的分析”为题，首先介绍了其论文的写作思路，即以西塞罗的辩护词为基础，进而考察古罗马搜刮钱财罪的立法流变。然后他对该辩护词的结构和特点进行了分析，进而对搜刮钱财罪的立法发展做了梳理。中国政法大学的仝宗锦博士从“齐云说了什么”和“齐云是怎么说的”两个方面对齐博士的发言做了评议。第一，齐博士的研究打通了古典与现代，对罗马公法的研究有很大的学术价值；第二，齐博士综合运用了文本分析、历史分析等多种研究方法，值得肯定；第三，也存在一些问题，比如对法律与演说的关系没有展开、对共和晚期罗马政治与法律的关系需要进一步挖掘以及注释体例上的一些微疵。
第一轮发言结束后，主持人夏新华教授对徐国栋教授这样一位“斗士”未能与会表示遗憾，并表示好在有其弟子参加。
中国法学编辑部的李游教授以其博士论文之一部分，做了“宗教对中西方古代法律的影响”的主题发言。目前学界通说认为相较于西方宗教，中国本土宗教对法律的影响不大，而所谓中国传统的宗教主要指道教和佛教。在此基础上，李教授指出，西方宗教对法律的影响，在于它与政权的联系，而在中国，道教和佛教因没有结合政权而没能登上政治舞台。但儒家思想为宗教和法律架起了一座桥梁，可考虑将儒家思想视为一种宗教，并基于此探讨儒教对法律影响的可能性。华东政法大学的朱晓喆博士在主题评议中赞同中国与西方的宗教是否具有可比性的质疑，并认为中国的“宗教”是否存在也值得探讨。中国的“宗教”是入世性的，而西方的宗教则为出世性的。对李游教授的“中国的宗教与政权结合不够紧密”的观点，朱博士提出了相反的看法：中国的“宗教”恰恰是因为与政权结合得太紧而不是太松，所以才造成法律道德化的结果。最后朱博士建议对儒家思想与儒教的关系再进一步界定。
短暂的茶歇后，下午16点30分，在清华大学高鸿钧教授的主持下，第三场研讨会战火又起。
三、混合的法律文化：日本的个案
随着主题发言和主题评议的告一段落，自由发言阶段，京衡律师集团的李求轶博士、北京大学博士生于明、中国政法大学王志华副教授纷纷发言提问。针对王云霞教授的评议，石川教授回应：中国法传入日本前，已有朝鲜半岛的法律传入，而且日本也有自己的固有法，所以日本并非中华法系的一员。针对部分学者的疑问：到底是战前的制度（大陆法性质的）还是战后的制度（英美法性质的）更适合日本？铃木光副教授就此回应：这是一个相对价值论的问题，战前认为大陆法不错，战后认为英美法较好，现在却不明白哪个更好了！这是时代和人的价值观的变迁造成的，法律要随着人的认识的变化而修正，这也正是法学家存在的意义。对于“日本何以要继受西方宪政”的问题，铃木光副教授从一个方面做了说明：日本存在一个锁国时期，这让日本感受到自己的落后和羞耻感；赵立新副教授则从另一个方面做了说明：战后，至少“表面上”日本是被强迫接受西方法的。李秀清教授也做了互动回应：法律移植不是一个要不要的问题，而是一个来了以后怎么办的问题。
一夜休整后，本届年会的第四、五场研讨会在10月22日上午号角齐鸣。
四、混合的法律文化：大陆法系的历史与实践
山东政法学院的王小波老师做了本场研讨会的第二个主题发言：“试论古代罗斯法律的拜占庭影响”。他主要介绍了拜占庭影响古代罗斯法律的六个途径：第一，罗斯与拜占庭帝国签订的四次条约；第二，瓦里亚格人和斯拉夫人的部落习惯法；第三，《法律选编》的影响；第四，《东方法纲要》；第五，基督教的传入；第六，“埃可洛伽”和“审判法”的传入。总之，古代罗斯是混合的法律文化。吉林大学的李拥军老师在对本文做主题评议前，一句“我本是外法史的边缘人，但会务组安排我评议，学者以服从命令为天职”使得会场气氛顿时活跃。李老师首先就学术论文的写作谈到：先要限定，即定域；再是建构，即解决问题。“问题就像海绵里的水，只要愿建构总是有的”。就王老师的本文来看，他认为有以下缺憾：问题意识不明确；史料占有有余，理论分析不够；有些推理缺乏严密性等。
最后是中国政法大学王志华老师的主题发言：“借鉴与超越——俄罗斯民法典编纂论”。他对俄罗斯历史上三部民法典的编纂历程及其结构做了介绍，指出了其创新之处及苏联法对中国法的影响，并认为苏联法的精神和原则仍在中国发生着作用。黑龙江大学申建平老师在评议时认为，本文为我国学者提供了一个有关俄罗斯民法典编纂史的清晰理路，也为我国学者如何借鉴提供了课题。同时，申老师对民法典的历史及我国民法典编纂的进程做了简明介绍，并提出了民法典编纂中值得重视的几个问题。
此后的自由发言，本届年会上批判意识极强的苏彦新老师再度以“道统”（后人学前人）、“学统”（文献的占有）的论调提出文献对法制史研究的重要性。客串本届年会的中国政法大学杨玉圣教授对本场几位年轻评议人的一针见血的评议表示赞赏，对外法史的良好学风高度评价，并提倡学术的批评和反批评。北京大学的贺卫方教授针对王志华老师的主题发言，认为对苏联社会主义时期民法典（1964年《苏俄民法典》）的评价过高，它其实打断了苏联过去的历史传统。对于中国民法典的制定，贺教授提出了“直接搬回《民国民法典》，不必费了力再搞民法典的编纂，弄得民法学界派别林立、争论不休”的激进观点。内蒙古大学焦应达老师，华东政法大学的李秀清老师也做了发言。果海英老师、王小波老师和王志华老师各自做了回应。正如主持人在最后的总结中所言，本场研讨会有一个意外的收获：对学术研究规范化的讨论。该讨论引发了与会代表的讨论热情，并有反客为主之势。
15分钟的茶歇过后，第五场研讨会的序幕于上午10点20分风云又起。
五、混合的法律文化：英美法系的历史与实践
承继上一场研讨会对“混合”中的一支——大陆法系的讨论后，本场进入“混合”的另一支——英美法系的历史与实践的争鸣。本场研讨由烟台大学汤的唯教授主持，分别由南京大学的咸鸿昌老师、江西财经大学的谢红星老师、华南理工大学的蔡东丽老师和南开大学的黄宇昕老师做主题发言。咸老师以“多样化历史渊源的整合与英国土地法的发展”开篇，研究认为，封建土地法、日耳曼因素、罗马法色彩的衡平土地信托制度、具有浓厚商业性色彩的土地租赁制度都对英国土地法的形成和发展产生了影响，土地法的发展历程就是上述因素相互影响、彼此促进的结果。西北政法大学的余辉副教授对此做了评议，他认为本文的题目具有一定的挑战力也给人一种冲击力，作者的研究态度认真，材料运用丰富，分析条理清晰。同时存在对“各种因素是如何整合的”论证不够深入的缺憾。最后，针对外法史被日益边缘化的趋向，提出了外法史立足于学界的可操作性的解决办法：加强文献学、人类学和史学等样式的纳入。
谢红星老师的发言主题是：“混合的法律——论英国普通法的‘混合性'特征及其形成要素”。谢老师首先指出普通法从一开始就具有混合性，接着论述了普通法的三大直接渊源：盎格鲁－撒克逊法、诺曼底法和教会法。在分析了普通法“混合性”特征形成的要素之后，得出结论：人类法律的相容性都大于相异性，排斥同属人类法律文明的其他法律文化是毫无必要的。评议人，华中科技大学的李红海教授基本同意谢老师文中的观点，但认为文中的不足是，没有展开讨论普通法是如何将这些混合的因素有机混合在一起的。李教授进而申明其原因在于，普通法有其特殊的形式、英美法系法官的作用、法律创制较为开放等因素，最后他指出，普通法与其说是理念、制度，不如说是方法、技巧和心态。
蔡东丽老师以“现代印度法对英国法的接受与融合”为题，对英国法律输入印度的途径——循序渐进的方式予以肯定，认为这较为科学，在两种法律文化的交流和融合上找到了一个切入点。蔡老师对李红海教授的观点表示支持，因为正是普通法的特殊精神使得其法律输出较为成功。华东师范大学的陈融老师在评议中认为，蔡文中“近代化”一词的选择不够明朗，近代、现代二词是法制史中的具体阶段，不能混同。同时建议：本文题目过大，可拎出某个问题并做横向的比较研究。
10月22日下午14点30分，贺卫方教授主持的本届年会的最后一场研讨会隆重上演了。
六、混合法系的实践与中国法的发展
这里有一个小插曲：下午在赶往会场的电梯内遇见贺卫方教授，叹谓“跟徐国栋老师读书苦啊”！作为徐门弟子，笔者心有戚戚！但诚如方新军师兄所言，跟老徐读书，过程痛苦但结果美好，以此为勉。
在前五场研讨会对混合法理论的探索、古对典遗产的追思、对日本个案的分析、对大陆法系和英美法系的历史与实践考察之后，本场讨论回归到混合法系的实践与中国法的发展。一贯风趣的贺卫方教授以其“鹤式”幽默点燃了第六场研讨会。
接着，辽宁大学张锐智教授的主题发言是：“黄遵宪《日本国志》对中国近代司法改革影响探析”。张教授以一个特例——《日本国志》一书为分析对象，考究了该书对中国近代司法改革产生的深远影响，认为该书是中国走向法律现代化和司法改革的启蒙书。听了张老师的发言，主持人贺卫方教授道：“之前只知道钱钟书先生评价黄遵宪的诗写的不好，好拿国外的东西到国内卖弄，现在看来对黄遵宪的评价是片面的”。之后，安徽大学的高尚副教授做了评议：肯定了本文的问题意识，但也存在一些问题，比如对题目的限定不够严格（“司法”的范围在文中被超越了）；有些内容以意识形态的判断代替现实等。
本届年会最后一场研讨会的最后一个主题发言，由中山大学的任强教授热情洋溢的报告“混合法律文化背景之下的观察——中国法传统在当代的命运”作结。任教授首先从三个方面论述了中国法传统尚未灭亡：法观念、法制度、风俗和习惯。其次论证了法治文明与中国法传统并非水火不容，从四个角度阐释了中国法传统对法治社会的贡献：司法人员内心的道德法则；独特的法文化资源——亲情伦理；法治现代性的根基——诚信；法治思想的推展——息讼。以“中国法传统气数未尽……愿碎片闪光……给斜阳下最茫然的人”结语，展现了任教授将诗性的哲学和理性的法学的容贯。该发言由中国政法大学的汪庆华老师做主题评议，汪老师指出本文以比较中道、温和的态度对待中国法传统，同时指出即使是传统本身也可能是流变的，并提示道：本文背后其实是对现代性的思考。