作者：孙海波（中国政法大学比较法学研究院副教授、钱端升青年学者）
内容提要：伴随着法律与社会科学交叉性研究的进展，法学研究与司法实践都不断对社会科学开放。社会科学主要在案件事实论证领域发挥作用，通常被用以确认裁判性事实，除此之外还可以被用以形成立法性事实或提供社会框架背景。从方法论上来说，司法裁判的社会科学化至少面临三个层面的批判：在法概念论上，坚持一种还原论立场，以外部描述性方法消解法律规范性；在功能属性上，以对专业性和权威性知识经验的垄断，实际上发挥着一种修辞性的功能；在思维方式上，依循一种后果导向的推理思路，极易导向一种超越法律的法外裁判立场。在承认司法裁判社会科学化合理性的同时，也要注重其应有的限度。司法应坚持教义性规则对案件裁判的根本决定作用，维护依法裁判的基本立场。
关键词：司法裁判；社会科学；事实论证；后果导向；法外裁判
一、引言：当司法遭遇社会科学
司法作为解决问题和争议的场所，它的一个重要的特质在于对各种理由保持开放，即“在开放的场域或体系中论证”。人们都很清楚，在常规、简易案件中，待决案件事实与规范要件事实是对应的，借助于演绎或涵摄模式，便可轻易地推导出可靠的结论。然而，争议案件事实与法律规范有时会呈现出不相适应或形式适应但实质不适应等情形，此时就需要法官能动地从事法律发现。除了法律自身的扩张程度会导致案件疑难之外，有时候案件的社会影响也会制约法律的适用，这在热点或重大影响性案件中表现得尤为明显。在这些情况下，司法裁判很有可能对法律之外的因素开放出空间，如霍姆斯法官所言，“重大案件之所以重大，并不是因为其在塑造未来法律方面的重要意义，而在于某些直接的压倒性利益吸引了人们的情感，并扭曲了判断”。社会经验、社会现实利益状况、后果影响、政策乃至政治等诸多要素，很多时候都会装扮成社会科学知识的样貌进入司法过程中，并左右法官的判决。
法学是法律科学（legalscience/scienceoflaw）的简称，法学与科学之间的亲缘性自不待言。在法律发展史上，人们曾追逐过法律公理之梦，努力模仿着自然科学的样子，将法律体系型构为一个严丝合缝的完美集合。普赫塔通过概念金字塔的逻辑演绎，追求“科学”意义上的体系思想，“当最顶端确立了一个最普遍的概念，其余所有概念都居于其下时，亦即其他类概念和种概念都能纳入其下时，这一逻辑体系的思想就臻于完结；人们因此可以从金字塔底部的任一点出发，通过一系列的中间环节，逐步放弃特殊性的东西，以此方式最终也能攀升至最高点”。公理之梦的破灭让人们开始理性地审视法学与自然科学之间的差异，法学中充斥着不确定、谬误、情感，而自然科学则关心自然的、绝对的、永恒的东西，细微之处亦有理有据、求真务实。虽然不能将法学与自然科学等同，但并不意味着我们可以就此放弃法学的科学性，只不过由于法学所追求的是一种“弱科学性”，故而我们退而求其次，将法学安置于社会科学范畴之下。
相比之下，在我国，无论是从理论研究还是从司法实践来说，司法裁判社会科学化的问题都才刚起步。法教义学或法条主义强调法官思维应以规范作为逻辑起点，并以此为根据推导案件结论。与之不同，社科法学者反对法律中心主义，主张法官在司法场域中面对的不只是法律，除法律之外，事实及事实判断也很重要，更极端者会趋向于承诺一种事实中心主义。社科法学者不仅主张在学术理论研究中贯彻社会科学的方法，同时还倡导让这些东西深入到实践中去影响法官的判断。这里隐含着一个重要的方法论紧张关系：一方面，社会科学能为司法裁判提供信息参照和辅助；另一方面，法官对社会科学知识的了解和认识十分有限，从社会科学到法律话语之间的转化存在着难以逾越的鸿沟。
当然，本文关心的仍然是中国问题，即中国法官如何面对以及运用社会科学。在社会科学方法论并不统一，社科法学发展水平有限，司法职业化程度不高及法官专业化能力不强的情况下，冒然引进社会科学知识和方法，极有可能会干扰甚至扭曲法官的判断，使得正义的法官、法律之下的法官沦为法律之外的“民科法官”。正是基于这种忧虑，我们需要思考社会科学在进入司法裁判过程中可能遭遇的障碍和困难，从方法论上对其加以澄清。这不仅有助于摆正社会科学在法律和司法中的位置，同时对于维护法官的规范性思维以及捍卫依法裁判的基本立场亦有重要的价值。
二、法概念上的还原论立场
人们对于“法律是什么”持有的观点、立场或态度，被称为“法概念论”，简而言之，就是人们眼中的法是什么样的。说到底，这就是法概念的问题，对于法律是什么的不同想象势必影响到裁判中对于法源的选择，进而可能会形成不同的裁判立场。法概念是形成法律推理之前提的核心要素，不同的法概念主张会形成不同的裁判后果。这就能解释为什么面对同一个案件，尤其是在争议案件或疑难案件中，不同的法官会形成不同的甚至有时完全截然相对的结论。很大一部分原因，就在于他们眼中的法是不一样的。比如说，一位持有自然法立场的法官眼中的法是更宽泛的，除了实在法之外，还包括实质性的道德原则和价值，司法裁判具有鲜明的实质主义取向。相比之下，作为实证主义者的法官则将法牢牢限定在实在法之内，司法裁判折射出更强的形式主义色彩。
司法裁判是一种规范性判断，这种规范性品质源自于它是依照法律所进行的裁判，故而可以说，司法裁判的根本特征在于其具有法律属性。司法裁判者以一种内在参与者的态度，去理解和诠释规范，其实这种内在化的过程产生了规范性，它能够为行动提供理由，并具有形塑和改变实践的能力。社会科学化导向的裁判，更多地采纳的是一种外在立场，“与法教义学尊崇法条和既有的法秩序不同，社科法学关心的是法条的生活世界，是真实世界的法律问题……社科法学与法教义学相比，可能更接近科学。社科法学采取怀疑主义的科学态度，对一切可能存在问题的法律条文保持警惕”。这种立场与其说是采取怀疑主义的态度，不如说是反对法律中心主义，对规范持有一种轻视的态度，甚至在个案中以社会科学知识和判断取代法律判断。在这种裁判中，社会科学知识和结论最终成为了诱发结论形成的根据，法律规范的因素被弱化甚至被消解了，由此，依法裁判的立场很容易被突破，实质上最终走向了一种“超越法律”（overcominglaw）的裁判。
社会科学化的裁判理论一方面将法律还原为社会科学事实或因果关系准则，另一方面将规范性的司法判断还原为事实判断。通过这样两个方面的努力，司法裁判的规范性最终得以消解。在这里，社会科学和法律之间的界限似乎模糊了。更为重要的是，何以能够用纯粹描述性的事实判断来取代规范性的价值判断？任意取消“是”（tobe）与“应当”（oughttobe）之间界限的做法是否妥当？这些问题很值得拷问。从方法论上来说，社会科学主要注重归纳性，从大量经验样本和数据中去归纳和抽象一般规则和规律，样本之选择、分析手段之科学性、样本数量之充分性都会影响到最终所得之结论。可以说，社会科学判断和发现具有偶然性，其结论可以不断地被推翻和修正。
三、社会科学作为一种司法修辞
我国在制度上并不承认专家证人意见。在实践中，当事人及其代理律师时常会寻求专家论证，并以证据的形式向法院提交专家论证意见书，其直接动机显然就是为了支持己方诉求并最终获得胜诉。但是，法官并不能依照专家意见来定案。正如最高人民法院在判决书中所指出的那样，“专家论证法律意见书系专家观点意见，不能作为认定客观事实的依据，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的证据，不予采信”。既然专家意见不属于法定证据，专家意见所提出的社会科学结论就难以直接作为证据来用，“因为没有证据作为有力支撑，社会科学与事实认定之间的联系就相当脆弱。退而求其次的做法是，具有社会科学属性的证明材料，成为法官心证的范围”。当然，专家意见只是广义的社会科学证据的一种。相比之下，鉴定意见在司法实务中应用广泛，它是一种专业科学和技术所生产的知识，在我国是一种独立的证据类型。除此之外，在知识产权、侵权法、网络法、产品责任等领域，由于有些时候会涉及一些专业的问题，而对这些问题的探求已超越专业法官的理性认知能力，故需要有具备专业知识和技能的人士来提供服务。在这个意义上，社会科学辅助法官探知特定事实成为了一种可能。
社会科学知识在司法裁判中的应用的常规形式就是裁判性事实。以这种方式出现的社会科学就是社会科学证据，它应受到证据法和证据规则的约束。在有的国家，它可以某种特定的形式（比如上文提及的专家证人意见）成为法定证据；而在另一些国家，它则无法具备法定证据的资格。在确定案件的裁判性事实方面，社会科学经常会以“调查研究法”的形式现身，“在个案中针对为数众多的人关于涉案事实的认识、态度或观点进行调查而形成的社会科学证据”。法院会利用这些社会调查报告的数据和结论，来达到证成或证伪某些案件事实的目的。比如，在知识产权领域，对专利或商标的判断本来就具有很强的专业性，甚至需要一些理工科的复杂知识和背景，这超出了法教义学出身的法官的能力。在实践中，在判断某两个商标之间是否具有混淆性或同一性的问题上，时常会引入“社会调查报告”这种社会科学论据，以解决法官和当事人对科学专业性问题的困惑。
昂舍塔认为，社会科学在宪法性事实认定方面发挥信息性功能、权威性功能、阐释功能、合法化功能以及修辞功能。其中，修辞性功能源自于科学意见或证据本身所具有的巨大的渲染力或说服力，“法院在其书面判决意见中讨论科学时，或者将科学文献作为权威渊源引用时，这一功能便固有地存在着。在一个科技进步常常发生并受到欢迎的时代，科学证据的修辞作用是特别强的，因为它意味着不会被律师立场所玷污的独立的专业知识和可信性”。修辞实质上是一种“诡辩”，能把比较弱的论点通过渲染或包装变得更能被接受或更有说服力。社会科学之所以擅长朝着这个方向努力，原因在于“科学”本身就是一种权威渊源，当案件当事人或法官诉诸社会科学论据时，他们试图把某种来自于实践经验之真的东西作为裁判的基础。如波斯纳所指出的那样，“科学家们试图通过各种方式来加强自己的权威，比如通过数学严谨性的影响，使用令人生畏的专业性术语，抑制怀疑以及在评估实验、统计或观察结果时隐藏个人性的、判断性因素”。科学家垄断科学知识以及获取这些知识的方法，故而在司法裁判过程中引入社会科学知识和发现，实质上会基于这样一种事实权威而产生极强的修辞效果。
司法的社会科学进路有一项基本主张，认为“语境论”是将个案置于整个社会事实背景下，去发现一些常人容易忽略掉的细节性事实，并诠释出该事实所可能蕴含的重要法律意义。一些社科法学者对这种“看不见的事实”作出了两个层面的界定：一方面，它是客观存在的事实，对行为人具有一定的约束力和影响力，而不是可有可无的背景性事实；另一方面，它不容易被发现，经常会被人们忽略，只有专业的人士凭借敏锐的洞察力和社会生活经验，借助专业的方法，才能审视到这些事实。社科法学者在分析法律问题时，能够在细微之处显身手，以小见大，对案件事实处理得细致入微。这不得不令人称赞，因为法教义学的思维并不擅长发现这些细节。如果这种方法只是停留在学术研究层面，尚无可厚非，但如果想以其影响或改变裁判实践，那么要特别谨慎。
通过深描“看不见的事实”，有时候会收获意想不到的结果，但有时候也会获得奇葩或滑稽的结论。这再次向人们展示，社会科学在司法裁判中的运用并非任意的，尤其是要谨防其修辞效果的不正当发挥。诚如昂舍塔所提醒我们的那样，“无论是科学依据还是非科学依据，单纯为了修辞目的而使用都是危险的：一旦将修辞置于一旁，暴露出判决的潜在理由，这一整个过程就可能侵蚀特定判决的合法性，同时也在制度整体上削弱法院的合法性”。允许在司法裁判中引入社会科学的知识和方法，绝不意味着可以放任对于它的滥用，我们时刻都应铭记，我们的法院应当是法律的法院、正义的法院，而绝不是科学的竞技场。
四、后果判断与法外裁判
社会科学知识及发现自身的真伪鉴别问题，将会是一个长久困扰法官的认识论难题。从方法论上来审视司法裁判社会科学化的主张，还有一个重要的要素值得我们给予足够的重视，亦即“后果主义取向的论证”，以及经由后果、超越法律而最终导向的一种法外裁判论。对于后果论证，最近几年围绕法教义学与社科法学之论争，法教义学者与社科法学者都尝试从不同立场去解读和安置后果考量的问题。
社会科学判断的重要面向之一是后果导向的判断，这一点其实在关于其修辞功能的介绍中就已初见端倪。教义性的推理以过去的法律规则作为起点，它是回顾性的或向后看的（lookingbackward）。相比之下，后果论着眼于案件所可能产生的各种影响，它是面向未来的（lookingforward）。一些社科法学的论证，过度推崇这种指向未来的后果论，甚至将其标榜为“一种真正负责任的司法态度”，只着眼于眼下和过去被认为是司法上的短视，未来永远比过去和当下重要，故而向前看才是最终的目的，向后看只是实现这一目的的手段。社会科学被引入司法，一般是指向特定问题的，比如上文提及的在证明商标是否构成侵权问题上所组织的社会调查，社会科学论据从一开始就带有着强烈的后果主义动机。基于政治博弈、社会利益平衡、经济学成本收益之分析、人类学田野调查、统计分析等各种社会科学方法，都必然隐含着后果性的社会科学判断。
社科法学在司法裁判上的立场与其在法概论上的主张是一脉相承的。上文第二部分从概念论角度，剖析社科法学将规范进行事实化的转化处理，这种还原论的立场实质上是在消解法律的规范性。在进入到司法裁判层面时，这种消解规范性的做法进一步得到强化，以描述性的事实判断或经验判断来取代法律判断或规范性判断，从实然不得推导出应然的信条在这里被彻底放弃了。
法经济学思维在美国侵权法中适用的例子比比皆是。波斯纳曾提到一个适用汉德公式的案例。在“亨德里克斯诉皮博迪煤矿公司”（Hendricksv.PeabodyCoalCo.）一案中，一个十六岁的少年在被告废弃的水矿坑中游泳时受到严重伤害，被告知晓经常有人在水坑里游泳，而且也知晓原告跳水点下方有暗礁，并派人巡视那片区域，但做得不够有效。法院认为，被告只要花费1.2万至1.4万美金就能用铁栅栏将整个水域围起来，这一成本与孩子面临的伤害风险相比是微不足道的。法院出于安全考虑，据此认定被告未能给予足够的注意，应承担相应的过错责任。在利用汉德公式（实质是成本收益之衡量）判定过错的过程中，体现出了鲜明的财富（社会利益）最大化的效益追求，在这种思维之下所确认的过错其实是一种“拟制”的过错，远远超出了传统侵权法意义上严格的“过错”概念。
如果将司法过程理解为二阶的结构，即“法的发现”（thediscoveryoflaw）与“裁判的证立”（thejustificationofdecision），则前者体现为法官的找法活动，后者着眼于依照法律对裁判结果进行证成。社会科学化的裁判依循后果主义思维，其作业方式的逻辑起始点在于裁判结论或后果，经济后果、政治后果、政策后果、社会后果等往往会直接催生裁判结论（即预判），有了这个结果之后，再逆向寻找最能够证成该结果的法律。法教义学依循从找法到推导结论的顺向思考，而社会科学化的裁判则是沿着从结论到法律逆向思维。这种后果主义推理思路存在一些问题，比如指向未来的后果难以能够预测，又比如对于后果的评价规则和标准的缺位。除此之外还有一个重要的难题在于，它会滋生以非法律理由取代法律性理由的危险，就像在运用经济分析方法的案件中展现的那样，法官表面上看去是在依照法律推理，而实质上却暗渡陈仓，以经济性理由作为论据来形成裁判结论，如此一来，凭借后果判断走向了实质上的法外裁判。
当然，社会科学知识和方法在被应用到司法的过程中，后果判断在多数时候是隐性的，只有在较少的时候才以显性的方式进行。至于最终作出法外裁判，除了极个别的情形（比如知识产权案中的侵权不停止执行）之外，基本上都不会公开、直接超越法律来裁判。司法的根本属性是法律属性，司法裁判的底线是依法裁判，为了让自己的判决获得形式合法性，裁判者不太敢贸然公开越法裁判，而是借助于司法修辞，以社会科学知识和发现为论据形成裁判结论，而后续的找法、教义论证其实不过是在伪装先前的法外判断，让人们从形式看误以为结论是严格依照法律推导出来的。通过虚饰的方法将构成判决根据的法外因素（或真实理由）掩盖起来，从根本上来说，这违背了诚信裁判的要求，即法官不得利用修辞手段掩盖判决形成的真实过程，而应原原本本地将判决据以形成的真正理由展示出来。
司法的一个重要特质在于，它要求裁判应在敞开的体系中论证，在坚守教义规则的同时，对价值判断等理由开放。正是在这一点上，社会科学会假借价值判断为名，来影响甚至替代法律判断。尤其是在因法律自身规定之不完整性而导致案件裁判出现疑难时，不少社会科学的倡导者认为应以道德判断、经济判断、政治判断等非法律性理由来取代法律判断，从而使得司法裁判从实质上沦为道德裁判、经济裁判、政治裁判等。针对这种情况，一些学者提醒我们注意，这是司法裁判的一种根本性的谬误，“即使在疑难案件中，法律争议和裁决也有其特有的法律属性。坚持疑难案件中的法律属性使它们把握了法律实践的特性，而任何可行的裁判理论都必须对这一特性加以说明”。即便在积极倡导将社会科学引入司法裁判过程时，也应注意其正当地发挥作用的方式和限度，避免社会科学方法在司法过程中盲目飞行，从而威胁到依法裁判的基本立场。