过往的《临时约法》研究，主要集中在统治机构的设置上，认为革命派为限制即将出任大总统的袁世凯的权力，对政体设计临时改弦易辙，由总统制变为内阁制，表现出“因人设法”的工具主义倾向。关于大总统和国务总理权力划分的规定，涉及《临时约法》第三章及之后各章节，确为《临时约法》非常注目的内容。但在法理上，居此之前的“人民”一章，在宪法学上实有它更为重要的研究价值。本文试对《临时约法》第二章“人民”的内容，及其在法例与思想上的源流问题展开研究，以就教于方家。
二、《临时约法》的基本权利条款：从“得以法律限制之”到“得依法律限制之”
武昌起义后，各省脱离清廷而独立，纷纷制定具有宪法性质的约法或章程、政纲，其中尤以宋教仁起草的《中华民国鄂州临时约法草案》（本文简称《鄂州约法》）为最早。除《鄂州约法》外，还有《广西军政府临时约法》、《浙江军政府临时约法》（本文简称《浙江约法》）、《江西省临时约法》等。这些省的临时约法无论在立法体例和具体内容上均大同小异，一般都包括总纲、人民、都督、政务委员（政务司）、议会、法院（法司）、附则（补则）等七章内容。
附表一：《鄂州约法》、《浙江约法》、《临时宪法》中的基本权利条款
第四条凡具有鄂州政府法定之资格者，皆为鄂州人民
第四条凡立于本军政府之统治权下之人民，一律平等
第五条中华民国人民，一律平等，无种族、阶级、宗教之区别。
第五条人民一律平等
第六条人民自由言论著作刊行并集会结社
第五条人民得享有下列各项之自由：
一、人民之身体，非依法律所定，不得逮捕、审问、处罚
二、人民之家宅，非依法律，不得侵入、搜索
三、人民有保有财产之自由
四、言论、著作、集会结社之自由
五、书信秘密之自由
六、迁徙住居之自由
七、信教之自由
第六条人民得享有下列之自由权：
一、人民之身体，非依法律，不得逮捕、拘禁、审问、处罚；
二、人民之家宅，非依法律，不得侵入或搜索；
三、人民有保有财产及营业之自由；
四、人民有言论、著作、刊行及集会、结社之自由；
五、人民有书信秘密之自由；
六、人民有居住迁徙之自由；
七、人民有信教之自由。
第七条人民自由通讯不得侵其秘密
第八条人民自由信教。
第九条人民自由居住迁徙
第十条人民自由保有财产
第十一条人民自由营业
第十二条人民自由保有身体，非依法律所定，不得逮捕审问处罚
第十三条人民自由保有家宅，非依法律不得侵入搜索
第十五条人民得陈请于议会
第六条人民有呈请于议会之权
第七条人民有请愿于议会之权
第十四条人民得诉讼于法司，求其审判，其对于行政官署所为违法损害权利之行为，则诉讼于行政审判院
第七条人民有诉讼于行政审判院之权
第八条人民有陈诉于行政官署之权。
第九条人民有诉讼于法院，受其审判之权
第十六条人民得陈诉于行政官署
第八条人民对于官吏违法损害权利之行为，有陈诉于行政审判院之权
第十条人民对于官吏违法损害权利之行为，有陈诉于平政院之权
第十七条人民有应任官考试之权
第九条人民有应任官考试之权
第十一条人民有应任官考试之权
第十八条人民有选举投票及被投票选举之权
第十条人民有选举及被选举之权
第十二条人民有选举及被选举权
第十九条人民依法律有纳税之义务
第十一条人民依法律，有纳税之义务
第十三条人民依法律有纳税之义务
第二十条人民依法律有当兵之义务
第十二条人民依法律，有服兵之义务
第十四条人民依法律有服兵役之义务
第二十一条本章所载人民之权利，于有认为增进公益、维持公安之必要，或非常紧急必要时，得以法律限制之
第十三条本章所载人民之权利，于有认为增进公益，维持治安，或非常紧急必要时，得依法律限制之
第十五条本章所载人民之权利，有认为增进公益，维持治安，或非常紧急必要时，得依法律限制之
通过上表我们看到，《鄂州约法》、《浙江约法》、《临时约法》三者的基本权利条款极具相似性。比如，三者章名相同，且均在总则之后居于第二章的位置，所列举自由权利的项目也大致相同。尤其是，在最后一条均规定了对上列各项自由、权利的“兜底限制”条款。
我们再看三者的差异性。具体表现为：
首先，最明显的一点，是《浙江约法》将《鄂州约法》第六至十三条的各项自由权合并为一条，总括为“人民得享有下列各项之自由”的表述，并在顺序上做了调整，将人身、家宅、财产自由置于言论著作刊行并集会结社、通讯、居住迁徙等项之前，将信教自由项置于最后。《临时约法》继承了《浙江约法》的处理方式，除了一些字词调整外，在财产自由中增加了营业自由。
其次，《浙江约法》将《鄂州约法》第十四、十五两条顺序颠倒，将“陈请于议会”的权利置于“获得诉讼和审判”的权利之前，并将“陈请”改为“呈请”。《临时约法》继承了《浙江约法》的处理，并将“呈请”改为“请愿”。
复次，对于获得公正审判的权利，《临时约法》将《鄂州约法》的第十四、十六两条进一步区分为“陈诉与行政官署”、“诉讼于法院”、“陈诉于平政院”三种。
最后，在各自本章中居于最后位置的“兜底限制”条款，《浙江约法》第十三条将《鄂州约法》第二十一条中的“得以”改为“得依”。《临时约法》则与《浙江约法》几乎完全相同。
从以上诸点的相似性和差异性中，可以看出《浙江约法》对《鄂州约法》的基本权利条款有相当的发展与完善，《临时约法》与《浙江约法》相比，无论是条文数目、排列顺序、还是句型措辞，则有极大的相似性。可以说，除了少量的字词调整，两者几乎是一致的。由此，我们可以清晰看见从《鄂州约法》→《浙江约法》→《临时约法》的发展性。
综上，我们看到《临时约法》在第二章第五条至第十四条中，对施米特分类中的两类自由权和公民权规定的比较详尽。在“孤立个人的自由权”中，人身（身体）自由与住宅（家宅）自由条款的句型与措辞为“非依法律，不得…”，财产权、通信秘密与信教自由条款的句型与措辞为“人民有…”。在“与他人有联系的自由权”中，规定了言论、著作、刊行、机会、结社权，其句型与措辞为“人民有…”。在公民权条款中，规定了平等权、请愿权、获得公正审判权、任官权、选举权与被选举权，其句型与措辞为“人民有…”。
从这些句型和措辞看，《临时约法》将自由权统一规定在一个条文中，说明制定者已经能比较准确地区分自由权和公民权的类型。而且，《临时约法》特别强调了人身自由与住宅自由的重要性，用了“非依法律，不得…”的措辞以强调国家在干预这两项权利是是受限制的、可预测的，也即国家的干预必须有法律作依据。另外，《临时约法》第二章所列的基本权利，从整体上看比1908年清廷颁布的《钦定宪法大纲》齐全、完整、严谨得多，这些都具有明显的进步性。
对《临时约法》基本权利条款最大的争议集中在第十五条“得依法律限制之”的规定上。上文已指出，《浙江约法》已经将《鄂州约法》中的“得以法律限制之”改为“得依法律限制之”，从“以”到“依”，涵义已有所改变。在有“增进公益”、“维持治安”、“非常紧急”必要时，“得以法律限制之”的措辞，可以理解为“可以通过制定法律来限制这些权利”，其语义重点在强调“可以通过立法来限制”权利；而“得依法律限制之”的措辞，则是认为“要限制这些权利，得有法律的依据”，其语义重点是要强调限制权利“须有法律依据”。一字之差，表明《浙江约法》和《临时约法》的制定者已经非常清楚地意识到了“以”与“依”所强调法律涵义的不同。
以上是“得以法律限制之”和“得依法律限制之”两种措辞在法律含义上的不同之处。两种措辞在法律涵义上的相同之处，则都是要强调对自由与权利的限制性。也即，国家认为在“增进公益”、“维持治安”、“非常紧急”必要时，可以制定法律限制所有的自由与权利。
三、时人对《临时约法》基本权利条款的批评：以章士钊、李剑农为例
《临时约法》甫一出台，章士钊就在《民立报》上提出了尖锐的批评。章士钊的批评首先指向《临时约法》基本权利保障法的缺失。他援引美国学者柏哲士的观点，认为宪法必备之条件有七，而关于人民自由者有三：（一）划定自由之范围，（二）保证自由，（三）遇紧急时限制自由。章士钊认为，《临时约法》具备了一与三，还缺少“何以保证所划之自由”。他分析道：
约法曰：“人民之身体，非依法律不得逮捕、拘禁、审问、处罚。”倘有人不依法律逮捕、拘禁、审问、处罚人，则如之何？以此质之约法，约法不能答也。果不能答，约法不为虚文乎？
基于此，章士钊提出借鉴英国的“出廷状”制度：
章士钊的批评直指要害，对民国制宪史有极大影响。从1913年“天坛宪草”开始，民国宪法（或宪法草案）中即加上了人身自由的保障条款，此一条款经“民八宪草”、1923年《中华民国宪法》、“五五宪草”，至1946年通过的《中华民国宪法》中达到非常完善的规定。
章士钊《言论自由与报律》一文对《大清报律》展开了透彻的批评。他引用戴雪对言论自由的定义，认为言论自由不受国家检阅，不受法律干涉，乃英国宪法的一大原则，以此证明报律“检稿”、“抵押费”规定之不当，并集中攻击《大清报律》第七条“每号报纸应于发行日补送该管官署、本省督抚及民政部各一份存查”及第四条“发行人应于呈时分别附缴保押费”规定之荒谬。他说：
民国创立，南京临时政府内务部颁布了“报律”三章：（一）发行及编辑人，须向内务部注册，或就近向地方高级官厅呈明，兹部注册；（二）著论有犯共和国体者，停版外，发行及编辑人坐罪；（三）污毁个人名誉当更正，否则科罚。对于此三章“报律”，当时舆论主要集中在“内务部侵权”、“报律内容之失当”两点上。章氏再撰《论报律》一文，一反时论之常见，指出“内务部即握有定报律之权矣，报律之内容即甚当矣，……民国是否当容报律发生是也”。直接提出了“取消报律”鲜明主张。他再次引用英美法律家的观点说：
出版自由非他，乃出版无预求特许之必要是也，必出版后有违法事件发生，始依法处理。
英吉利法律者，自由之法律也。自由者，则特许之实也。特许两字在英法实无用处。如人欲出版则出版而已，无他手续也。至出版后如或违法，须受法庭审判，则亦与他种违法事件等耳，非于出版独异也。
李剑农1919年在《太平洋》杂志上发表的《宪法上的言论出版自由权》一文，则将矛头直指《临时约法》第十五条“得依法律限制之”的规定，认为这是束缚言论自由的铁链。他说：
《临时约法》第六条第四项，算是承认我们的言论自由了；第十五条就是束缚那种自由的铁链铁锁，就是给政府“摧残那种自由”的自由权。因为“增进公益”，维持治安，“非常紧急”，“必要”这些名词，都没有一定的界说；遇着恶劣政府，就可以任意伸缩；助他们为恶的言论出版物，随便乱说，都不受干涉；反对他们为恶的，他们就可以借“维持治安”等种种名词，来压迫你；洪宪时代是如此，现在也是如此。
李剑农以袁世凯时代的《报纸条例》为例，指出所谓“得依法律限制之”的法律，也是随便可以制定的；依照那种条例，约法第六条所载的言论出版自由权，就根本打消了。即使《报纸条例》算不得法律，他以《戒严法》、《出版法》为例，指出这些法律中的“非常事变”、“混淆政体”、“妨害治安”、“败坏风俗”等条款纷纷成了横暴武人剥夺人民自由的利器。他指出：
总而言之，政府有了《出版法》这种利器，我们的言论出版自由权，就只有一个空名。但是这种利器，是谁给他的呢？是约法给他的。我们说他剥夺约法上的人民自由权；他就说：他是依照约法而行；依照约法上所说“人民权利，有认为增进公益，维持治安，或非常紧急必要时，得依法律限制之”的条文而行；现在所依以限制的法律，就是《出版法》。我们还有什么话说？
对于《临时约法》第十五条的立法原由，李剑农提出了两种解释：
四、《临时约法》第十五条“得依法律限制之”的法理分析
传统德国的国法学以法的实证主义否定自然法理论，强调臣民（国民）对国家所负公法上的责任义务，强调自然的自由于法律范围内被容许，也即强调权利的法定性或法律赋予性。李剑农把《临时约法》第十五条“得依法律限制之”的渊源追溯到日本（明治）宪法第二十九条的“在法律范围内”和普鲁士宪法第二十七条中的“非依法律不得设之”，是识见之论。前文已言，《临时约法》系由《鄂州约法》、《浙江约法》发展而来。《鄂州约法》的起草者宋教仁，起草、审议通过《浙江约法》的浙江临时议会议长褚辅成（旋即任浙江省参议会议长）等议员，《临时约法》的起草员景耀月、吕志尹、马君武等，均为清末著名的留日人士。
五、《临时约法》第十五条“得依法律限制之”的思想根源
进入20世纪，严复所谈的自由，形成了两组互相对立的概念，即“小己自由”和“国群自由”，“政界自由”和“政府管治”。小己自由与国群自由的对立性，主要体现在国家对外争独立、争富强的过程中，小己自由应服从国群自由。政界自由与政府管治的对立性，体现在政府对内治权的广狭，正与民众自由之多寡成反比。
一时代之制度，与一时代之思想之间，具有紧密的关联性。思想影响制度，而制度反映思想。在一时代之宪法条文与一时代之政治思想之间，尤为如此。在此意义上，《临时约法》强调对基本权利进行法律限制的必要性，实源于清末民初自由和权利思想中的国情论，以及群体权利压倒个人权利的观念。
六、结论：从“得依法律限制之”到“不得以法律限制之”
与晚清的《钦定宪法大纲》相比较，由《鄂州约法》、《浙江约法》演变而来的《临时约法》，较详尽地列举了人民所应享有的各项基本权利，并将“人民”一章堂堂正正地置于参议院、大总统、国务员诸章之前，显示了人民权利之于国家机构的前提性与根本性。而且，《临时约法》第一次准确区分了自由权和公民权，并强调人身自由与住宅自由的重要性。这些，对素无现代自由与权利观念的中国人而言，具有深远的历史意义。但《临时约法》第十五条“有认为增进公益，维持治安，或非常紧急必要时，得依法律限制之”的规定，却为《戒严法》、《出版法》等普通立法剥夺宪法规定的人民自由与权利找到了借口。深得英美宪法精髓的章士钊和李剑农，对此展开了严厉的批评。章士钊主张宪法应加上人身自由的保障条款，主张取消钳制言论自由的报律。李剑农的批评集中在《临时约法》第十五条上，认为是受到日本的不当影响，也是对议会太过相信，主张学习美国的宪法，不得制定何种法律侵减人民的自由与权利。
附表二：从1912年《临时约法》到1946年《中华民国宪法》中基本权利条款措辞的变迁
宪法
类型
措辞
特点
法律涵义
临时约法1912
自由权Ⅰ
非依法律，不得…
不得侵犯性
1、准确区分了自由权和公民权，并将自由权统一规定在一个条文中；2、特别强调了人身自由与住宅自由的重要性；3、将《鄂州约法的兜底限制条款“得以法律限制之”改成“得依法律限制之”。
自由权Ⅱ
有…
享有性
公民权
…得依法律限制之
法律限制的必要性
天坛宪草1913
自由权
非依法律，不受…
1、准确区分了自由权和公民权，且强调了自由权的不受侵犯性与公民权的法定性；2、首次规定人身权的保障条款；3、首次规定受教育的义务；4、删除了《临时约法》的兜底限制条款。
依法律有…
法定性
袁记约法1914
1、对自由权和公民权有区分，但将属于自由权Ⅰ的财产权、居住权、通信秘密混同于自由权Ⅱ，
2、虽然没有兜底限制条款，但同样强调所有权利的法定性。
于法律范围内…
依法律所定，有…
湖南省宪1922
人民有…
在不抵触刑事法典之范围内，…不受何种特别法令之限制
法律限制的例外性与严格性
人民依法律有…
社会权
政府…得…
依赖性
中华民国宪法1923
凡无背于…皆承认之
1、准确区分了自由权和公民权；但对自由权Ⅰ和自由权Ⅱ的可依法律限制性作同样强调；2、规定了人身权的保障条款；3、首次对自由权作出概括性的承认；4、未规定社会权条款。
太原约法1930
非有（经）…，不得…
…不得以法律限制之
不受侵犯性
1、第一次出现“不得以法律限制之”的措辞，确立自由权保护的宪法保障主义；2、在人身权的主体和内容方面作了进一步的完善。
非依戒严法，不得停止或限制之
法律限制的例外性欲严格性
国家应…
训政约法1931
1、对人身权的保障条款规定更细致；2、首次规定了“非依法律，不受军事审判”条款；3、无自由权的概括性承认；4、根据三民主义创造了新型的公民权，但规定了行使的条件和要求；5、在“国计民生”、“国民教育”中规定了社会权；6、明确了国民党训政体制。
五五宪草1936
非依法律，不得限制之
非依法律不得侵犯性
1、进一步细化人身权的保障条款；2、去除“不受军事审判”中的“非依法律”措辞；3、将概括性保护作为自由权和公民权的兜底条款；4、首次对权利限制作出限定；5、首次规定国家赔偿条款。6、社会权规定在“国民经济”、“教育”两章中。
有依法律……之权
法律依赖性
凡不妨害…均受保障
以…为限
不受侵害性
国家…，应…
政协宪草1946
人民之…，应予保障
固有性
1、去除章名中的“义务”两字；2、更进一步细化人身权的保障条款；3、去除各条中的“非依法律，不得限制之”、“依法律”措辞；4、对权利限制的限制修改为“不得以法律限制之”（供选择）；5、有专章规定“选举”制度；6、有概括性保护自由权和公民权的兜底条款；7、社会权规定在“基本国策”章中。
人民有……之权
除…，不得以法律限制之
中华民国宪法1947
1、又加上章名中的“义务”两字；2、进一步完善人身权的保障条款；3、首次在基本权利一章中规定“生存权、工作权”；4、正式确定对权利限制的限制修改为“不得以法律限制之”；5、完善“选举”制度，首次规定妇女当选名额；
说明：①自由权Ⅰ系指“孤立个人的自由权”，自由权Ⅱ系指“与他人有联系的自由权”。在施米特的基本权利分类中，强调了自由权Ⅰ的绝对性和自由权Ⅱ的相对性。②为体现完整性，将《临时约法》中所无、自湖南省宪开始规定的社会权条款也纳入表格。③中华民国不同时期的宪法，有不同的理论基础，并因应不同的国内外政治环境，因篇幅关系，本简表对中华民国不同时期宪法理论与源流的复杂性与多向性，无法一一作出详细分析。