我们时时刻刻都要和法律打交道,现实生活中几乎没有任何一个地方、任何人、任何事件可以不受法律的控制。出门的时候,有交通规则约束着我们的出行方式、上学阶段有教育法律法规赋予我们权利和义务、工作后我们不仅要遵守一般的法律规范,每个职业还都有特殊的法律法规约束着我们的一言一行……休闲娱乐活动也不例外:假日旅游我们要遵守与旅行社签署的旅游合同;去唱歌看电影不仅要自觉遵守涉及公共场所的治安法律,还要注意不能侵犯他人的知识产权;上网冲浪不得违反国家法律关于禁止赌博等强制性规定……法律不仅仅是纸上的文字,它的触角已经到达每个人生活的方方面面,正如德沃金所说“规制社会的法律在人们的生活中无处不在,无所不能,我们每一个人即生活在这样的法律帝国之中”。法律到底是什么?对于这个问题,不同的人一定有不同的解释角度和结论,本文尝试以法律和其他社会科学的交叉研究为进路,以法律多元主义为视角,对上述问题作分析。
金岳霖先生曾经指出,从逻辑的角度讲,概念无非起到两个功能:形容和范畴。形容表明概念所指的内涵,范畴指出概念最远可以拓展到何处。拉伦茨认为法律的概念(包括法律本身)必须做到完全穷尽事物范围、用“且”的逻辑结构连接、只分“是非”不问“多少”的表达和界限明确的分离式思维四个特征,并且拉伦茨自己也表明了仅仅对概念作上述四个方面的建构是不完全的,克服的方法乃“类型化”的概念体系。同时,也有学者指出,从语义学、认识论的角度分析法律这一概念充满了“不确定性”,正是这样,对法律概念的讨论和跨学科构建才成为一种可能。
法律教义学:法律是有国家强制的规则
这种定义方式,从概念的表达角度看是较为严谨的,因为法律规范比非法律规范多出了一个特征:国家性的外在强制制裁,法律被认为是“国家的独占物”。但这种定义方式的局限与漏洞也是极其明显的:第一,它无法解释在基层社会起到法律作用的规范——习惯法,由于这种规范并不具备国家的外在强制性;第二,这一概念无法解释法律规则本身和法律的终极目标(或价值)之间的关系,“法律是秩序与正义的综合体”,如果法因违背人们的根本确信,而遭到普遍的拒绝或公开的抵制(“不服从”),这样的“法”,还成其为法吗?
发生学:法律产生于立法者的选择或舍弃
从发生学的角度对法律的讨论一般仅停留在法律的表面形式,但实际上发生学的法律概念是建立在法律教义学基础之上的。发生学观点认为,法律概念的生成大致借助继承、移植、革新和创造而完成,是这种形式基础上立法者对社会规则甄别和选择的结果。
然而,在众多的社会规则中选择什么样的规则成为法律,取决于两个变量:第一是“形式合理”的特征变量。这一变量要求使立法者在选择时“不认真设想掌握该对象的一切特征,只要某一事物的特征被摄入法律概念,其余特征便一概视为不重要”,这种规范必须具备“强制性、开放性、实践性和衍生性的特征”;第二是“促成公平之和平的实现”的目的变量。这一变量强调法律这种特殊的规则是以“价值上的负荷”而生动的,没有价值上的要求法律便完成不了它的社会使命。上述两个变量有学者认为是“功能主义”进入法学研究的结果,法学的观点更加强调法律这种特殊的社会规范所起到的政治、经济和控制作用,因而在生成法律规范的时候便根据这两个变量的要求有所取舍。
法律社会学:法律是社会承认的强制
法律这种具有强制力的规则如何获得社会的承认,最基本的方式是“法律的社会化”,即人们对法律规则及其精神的认知和赞同。具体的衡量标准在于“只有当法律符合人们习以为常的习俗和惯例时,才是行之有效的,而违背习俗和惯例的结果必然是效率低下的”,正如韦伯所言:“是习俗的实际规律性创造了法律,法律却不能反过来创造习俗的规律性。”
历史法学:法是具有历史经验和意义的解释
梅因在《古代法》一书中提出法律的发展经历了一个“从身份到契约”的过程;福柯也发现,在法律作用最为突出的刑罚领域,“惩罚不再施于肉体,而是施于人的灵魂”。在历史的进程中,法律经历了一个从简单到复杂的变化,于是有学者认为这是法律“进步”的表现。然而,也有学者指出不论是梅因还是福柯,他们的观点只在某一个特定的历史阶段中正确,法律无法解释进步,也不会存在一种能够计算出法律进步的知识……法律的这些变化反映的是社会整体变迁中各种因素重新聚合、各种关系重新组合、各种矛盾重新调和以及各种利益重新整合后所出现的新的社会现象。
历史法学观点一再强调:法律不是被创造的,相反是通过寻找得来的,伯尔曼、孟德斯鸠曾指出:“法律是一种过程”“我们应当用法律去阐明历史,用历史去阐明法律”。法律和历史之间相互解释的对话模型不是具体的历史事件,而是事件的意义,同时效果历史原则主张,真正的经验是对我们自身历史性的研究。对于法律,它既存在于一个与传统相通的整体中,又存在于另一个和其他社会事务相通的整体中,这两个方面构成了法律效果历史的经验解释和意义解释双重维度。因此,法律在历史的面前成为解释的范式之一。
文化人类学:法律是一种包括地方性知识的文化
文化是一种人类通过学习而形成的“理念体系”,在文化人类学领域中,文化被划分成“大传统知识”和“小传统知识”:“大传统知识”实质上为一种“单数的文化”,由国家精英所创造的代表国家意志的文化形态,例如严格意义上的国家制定法;“小传统知识”是“复数的文化”,强调多元视角和包容性,指由通常意义上社会知识形成的文化形态。
结语:多元的法律概念与法律多元
不同的学科有不同的观察视角及方法论,因此用跨学科的视角观察我们每天接触的法律概念会有不同的结论,亦有多样化的反思。事实上,要对法律概念作一个全面的总结和探讨也是不可能、不现实的,但不论是哪种视角或方法,法律这个概念总包含着以下相通和合理之处:
法律是一种规则。传统法理学认为,法律是规则,并且这一规则包含了假定、行为模式和法律后果三大要素。实际上,不论从哪个角度定义,法律的本质始终是社会规则的一种,就算是历史法学角度的“解释说”也不得不承认,法律是在对规范人们行为的规则模式的历史经验和意义做出解释。
法律是社会文化的有机组成部分,是包括了大小传统的知识体系。法律不仅具有承担社会功能的层次,还应当是社会文化的组成部分之一。法律应当具备自身“文化属性”,能和其他的社会文化成员做出文化哲学模式上的互通,并且这其中当然及包括了国家制定法这种大传统知识,也包括“地方性知识”“本土资源”为代表的小传统知识。
英国学者科特威尔认为“法律可以是有组织化的有序体,也可以是无组织的松散体”。日本学者千叶正士指出:“经验研究者一旦将眼光投向现实中法律与文化之间的各种各样的相互关系,他首先就不得不将此看作是一种多元情形。考虑到法律中的这种文化多元局面,自然就会使用‘法律多元’的概念”,基于以上三点对法律概念的认识,我们对于法律的理解应该是建立在法律多元主义基础之上的多元化的法律形式。
(作者单位:云南省高级人民法院)
Sponsors:InstituteofLawandInstituteofInternationalLaw,ChineseAcademyofSocialSciences
Address:15ShatanBeijie,DongchengDistrict,Beijing100720