司法行政复议是指司法行政相对人(公民、法人和其他组织)不服司法行政机关的具体行政行为,依法向行政复议机关提出申请,请求重新审查并纠正原具体行政行为,行政复议机关据此对原具体行政行为是否合法、适当进行审查并作出决定的法律制度。司法行政复议的目的是为了纠正司法行政主体作出的违法或者不当的具体行政行为,以保护行政相对人的合法权益。《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)第1条规定:“为了防止和纠正违法的或不当的具体行政行为,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,保障和监督行政机关依法行使职权,根据宪法制定本法”。这更加突出了司法行政复议监控司法行政权的功能。
一、司法行政复议的特征
1、司法行政复议是司法行政机关的活动
司法行政机关是行使司法行政权力,执行国家司法行政法律、法规、规章,管理国家司法行政事务的机关。司法行政机关在司法行政复议过程中运用了行政机关的工作原则和方法,这是它的行政性。然而,司法行政机关在进行司法行政复议过程中,又拥有准司法职权。如复议申请必须在规定的期限内提出,复议必须向管辖权的司法行政主管机关提出,复议决定也必须在规定的期限内提出。这表明,司法行政复议是集行政性和司法性于一体的。
2、司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动
司法行政部门的行为既有行政行为,也有民事行为,两种行为产生的争议表现为行政争议和民事争议。司法行政争议主要指行政主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的争议,这种争议的核心是该具体行政行为是否合法、适当。司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动,如果司法行政主体实施解决民事争议的具体行为,这种行为即不是行政复议,而是行政调解或行政裁决。
3、司法行政复议是司法行政机关按照法定程序和要求解决司法行政争议的活动
4、司法行政复议是上级司法行政机关对下级司法行政机关进行的一种层级行政监督
司法行政监督可以在司法行政行为实施过程中进行,也可以在司法行政行为完成之后进行;可以是上级司法行政机关主动实施,也可以由利害关系人请求作出具体司法行政行为机关的上级司法行政机关实施,司法行政复议就是有权的上级司法行政机关依据利害关系人的请求,复查原具体行政行为的一种司法行政监督措施。通过司法行政复议,上级司法行政机关可以及时发现并纠正下级司法行政机关违法或不当的具体行政行为;同时也可以发现具体司法行政行为所依据的司法行政规范性文件,是否与法律、法规和规章相抵触。
5、司法行政复议主要采用书面审查的方式,必要时也可以采取听证的方式审理
《行政复议法》第22条规定:“行政复议原则上采取书面审查的办法,但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见”。司法行政复议采用书面审查的方式的目的,在于确保司法行政复议必要的行政效率。这一点显然不同于司法审查制度。因此,司法行政复议又不能简单地照搬行政诉讼的程序。转贴于
书面审查是指司法行政复议机关审理复议案件时,仅就复议案件的书面材料进行审查。这里的书面材料主要指复议申请书和复议答辩书。书面审查时,司法行政复议机关,仅对申请人向司法行政复议机关递交的复议申请书和被申请人提交的答辩状,结合有关证据进行复议,不传唤申请人和被申请人,证人以及其他复议参加人也不必到场。所以,书面审查是行政效率原则在司法行政复议制度中具体表现,也是司法行政复议中及时、便民原则的体现。
二、司法行政复议的范围
司法行政复议的范围。对行政相对人来说是申请行政复议的范围,而对司法行政机关而言是受理行政复议的范围。行政相对人包括公民、法人或者其他组织以及外国人、无国籍人。公民是指具有中华人民共和国国籍的自然人。外国人和无国籍人在中国境内也必须遵守中华人民共和国的法律,同时其合法权益也受中华人民共和国法律的保护,在对等原则下他们与我国公民一样有权作为申请人提出司法行政复议。法人是指符合法定条件而成立的一种组织,它可以分为企业法人、机关法人、事业法人和社团法人。如律师事务所、公证处、乡镇法律服务所、法律援助中心、人民调解中心等。其他组织是指不具备法人条件的组织,如合伙组织、联营企业等。
根据《中华人民共和国行政复议法》、《司法行政机关行政复议应诉工作规定》,公民、法人或者其他组织对下列具体行政行为可以向司法行政机关申请行政复议。
1、认为符合法定条件,申请司法行政机关办理颁发资格证书、执业证、许可证手续,司法行政机关拒绝办理或者在法定期限内没有依法办理。
2、对司法行政机关作出警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停止执业、吊销执业证等行政处罚决定不服的。司法行政机关实施行政处罚,必须在其职权范围内严格依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定以及有关法律、法规、规章的规定进行,坚持以事实为依据、以法律为准绳,坚持责任与处罚相当的原则,充分保障当事人的陈述权、申辩权等权利的行使。当事人对行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
3、认为符合法定条件,申请司法行政机关办理审批、审核、公告、登记的有关事项,司法行政机关不予上报申办材料、拒绝办理或者法定期限内没有依法办理的。2001年12月22日国务院《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》第10条规定,外国驻华代表机构及其代表,应当持执业执照、执业证书在代表机构住所地的省、自治区、直辖市司法行政部门办理注册手续后,方可开展本条例规定的法律服务活动。代表机构及其代表每年应当注册一次。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当自接到注册申请之日起2日内办理注册手续。
6、认为司法行政机关违法收费或者违法要求履行义务的。2000年8月14日司法部《司法鉴定机构登记管理办法》第18条规定:“申请设立司法鉴定机构,应当缴纳登记费。登记费的具体数额,应当按照当地物价部门核定的标准收取”。第30条规定:“司法鉴定机构办理年度检验,应当缴纳年度检验费。年度检验收费的具体数额,应当按照当地物价部门核定的标准收取”。
公共安全,实则是私法自治原则的一种现代体现。公权干预并不意味着我们必须将“道德的内部性”作为唯一尺度,个人之间的自由意志没有孰优孰劣,而应当在平等基础上兼顾个人的价值观等因素进行选择。总之,私法领域中的法制完备,不能忽视私法自治的基本理念,不能忽视自然理性和权利思想,这是亘古不变的基本信念。在这种基本理念的引导下,我们需要将私法看成一个整体,认识工厂公权干预的终极目的是为了实现个人自治。当然,鉴于个人自由里包含了对他者自由的威胁,因此在保障自由方面,国家干预是不可放弃的,这即是国家义务之所在,也是社会责任之归属。而无论是国家义务还是社会责任都应当最大程度的保护平等主体的意思自治。
二、成年监护制度的立法趋势
在明确这一趋势的基础上,笔者认为,成年监护制度作为私法中的重要制度,更是顺应了这一趋势,贯彻了这一理念。传统的成年监护制度属于长期和持续性监护,其基于成年人的无能力判决,废止了被监护人的遗嘱能力、结婚能力、缔结合同能力、驾驶能力、决定能力等,此种成年监护制度的本质是禁锢被监护人的自我决定权从而达到维护社会安全的目的,传统成年监护制度的公权介入同自我决定权之间的矛盾一触即发。而成年监护制度的发展趋势即为成年人意思自治逐渐增强的历程,即为强调私法自治理念,国家义务与社会责任为私法自治服务的历程。
(一)以私法自治理念为核心,区分当事人需求,尊重当事人意愿,保护当事人权利,维护当事人平等
1.意定监护制度的兴起与发展
3.尊重自主决定权,人性化的区分监护的不同类型
4.成年监护之替代性解决机制及正当程序的合理运用
5.年龄中立主义立法的回归
在面临了人口老龄化时代及后人口转变时期⑤到来的今天,各主要国家都从早期的年龄歧视主义⑥立法回归到年龄中立主义⑦立法,将老年人监护作为成年人监护的重中之重。日本的新民法革新了传统的将老年人监护视为家庭内部事务的法律文化,并废除了高龄老人的准禁止产宣告制度,代之以任意后见和法定后见制度,充分保护老年人监护制度的正当行使。而加拿大从发疯人时代的法院拒绝仅基于年老因素认定该老年人为精神耗弱者而为其指定成年监护人的立法,到精神不健全年代的越来越多的医学专家将年老界定为疾病而不是生命的自然过程,直至新成年监护法律制度中规定的在注重保护老年人自我决定权,防止老年虐待的基础上为老年人的身体照顾、财产管理等设立适当监护措施这一历程,更深刻的反映了从年龄歧视到年龄中立主义立法的变革。
(二)强调政治国家履行满足和保护私人自由平等生活的义务
自由是私法的出发点,而实现平等则是私法追求的重大目标之一,平等在某种程度上构成对自由的制约。私法自治肯定意思自由,尊崇权利至上,因为其体现了民法文明价值和终极关怀,但私法自治弘扬的形式上的人的自由,却并没有顾及到现实中并非人人平等的事实。在自由和平等间寻求最佳平衡,需要强调国家义务。国家的终极目的是为了实现个人自由,鉴于个人自由里包含了对其他人自由的威胁,因此在保障自由方面,国家干预是不可放弃的,这即是公民社会权⑧和国家责任之所在。但是国家在承担相应的责任时,必须掌握必要的度。从国家确定家父权而不闻不问、国家强调国家权力以法律手段限制被监护人的权利、维护交易安全发展到国家重视个人自由,强调以适当的度介入成年监护制度从而维护人人生而平等宣言的国家义务的履行,这经历了漫长的过程。
1.明确公权力介入成年监护领域的度
(1)意定监护制度中公权力的渗透
(2)法定监护制度中公权力的介入
2.强调国家在成年监护制度的替代性解决机制中的应尽责任
受父权主义影响,传统的成年监护一直被视为是家庭内部事务,随着社会经济发展,福利国家的出现,各国逐渐面向实行和完善一套社会福利政策和制度,以国家福利满足当事人的需求,尽量减少法律对私人生活的干预。各国政府愈来愈倾向于以公共政策实施各项福利,它们成为成年监护制度的最有利的替代性解决机制。这点在家长主义色彩浓厚的以色列体现的较为明显,以色列的成年监护制度的适用并不显著,这同其良好的老年人福利政策有莫大关系。1988年,以色列颁布了《社区长期照顾法案》,宣布任何ADL(activitiesofdailyliving)老人无论其是否有正常的家庭组织形式,都有资格接受居家照顾,劳动和社会事务部还为少部分残疾老人每天提供热牛奶等家政服务。而德国从1995年成年监护制度的变革进程中,就一直将公共政策作为成年监护制度的辅措施予以发展,规定老年人可以选择支付给照顾者(比如他的家人)一定数额的费用,此笔费用由国家承担。国家对潜在的成年被监护人所提供的各项福利措施,减轻了成年监护制度的负担,并削弱了采取成年监护手段对当事人私人领域意思自治可能产生的侵犯。
(三)重视成年监护领域内一定程度的社会责任
一直以来,成年人监护制度一直是家庭法的重要内容,它与亲属有着密切的关系,担任监护人的通常为被监护人之近亲属。但是随着人口形态的高龄化,家庭形态的核心化,以家庭及近亲属为主的传统监护模式越来越力不从心,各国纷纷扩大成年监护人的范围,不再局限于亲属监护人,以社会之力保护被监护人的自由生活。成年监护制度的社会化趋势愈加明显。
从“发疯人”到“精神不健全”概念的反复界定,从全权监护到限制监护,从国家大包大揽到尊重自我决定权;从家长主义体制转变为尊重个人自治体制,从医学模式转变为同意权模式,从年龄歧视主义体制转化为年龄中立主义体制,成年监护制度发生了巨大的变革。此种变革其实反映了它背后的社会整体价值观念的变化趋势,即以尊重私法自治为核心,强调国家义务和社会责任之履行当以个人作为首当其冲的法之评价主体。
三、启示与策略
在私法文化缺失的当代中国,我们尤其需要重塑私法领域中以权利、自治为中心的研究范式,在法律制度尤其是私法制度完善的过程中,确立以私法自治为核心的基础价值趋向,将国家和社会干预以义务与责任的形式同私法自治有机结合起来,强调个人本位与意思自由。
(一)尊重自我决定权理念之贯彻
(二)意定成年监护制度之设立
(三)私立监护、公共监护、社会监护合力的构建
对于监护人来说,监护是一项职责,对国家和社会来说,监护也是一项义务和责任。法院在选任法定成年监护人时,应当在最大限度内听取成年人意愿,成年人对可被选任为照管人的人选提出建议,且这一建议不违背该成年人的利益的,必须依从之。在挑选监护人时,必须考虑与成年人的血统关系或其他个人联系,特别是与父母、子女、配偶的联系,以及利益冲突的危险。通常情形下,法院可在配偶、父母、成年子女、其他近亲属,愿意承担监护责任关系密切的其他亲属、朋友中选任监护人。设立近亲属外的自然人充当监护人,必须经过该人同意。由于社会发展和个人需求的多样化,职业监护人能够以专业化的态度更好的适应个人意思自治,因此,法院可以根据当事人意愿选任在法院进行登记注册执业证并公开信息的职业监护人为监护人。但如成年人不能由一个或一个以上的自然人充分地监护的,法院可选任该成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门及社会福利院等公职部门或社会福利部门担任监护人,它们可将监护职责的履行托付给具体人员。这便是国家与社会承担的补充监护义务。
(四)加强国家与社会的监护监督义务
注释:
①易继明:《将私法作为一个整体的学问》,《私法》,北京:北京大学出版社,2002年,第1辑第2卷,第14页。
②[日]喜多了佑:《外观优越的法理》,千仓书房,1976年5月20日,第57页。
④LegalCatpacityandGuardianshipLaw1962,Israel.
⑤相对于“前人口转变时代”而言的“后人口转变时代”主要是指人口转变完成以后的人口发展时期。后人口转变时代的人口结构的典型特征是低生育、负增长和高龄化。
⑦老年是人生的毕经阶段,老龄化是社会的必然产物,年龄只是一个中立的概念,它同物质生活,精神能力无明显关联,立法无需界定年龄这一客观而中立的概念。参见:“ForanoverviewofnegativeCanadianviewsontheelderly”,AgeingandSociety,supranote9at5.
⑧社会权,在宪法学上通常指个人要求国家提供直接的、实体性最低限度的积极作为的权利,从而与传统的要求国家的不作为的自由权相区别。
⑨[日]田山辉明:《关于成年监护制度的调查报告·德国编》,东京社会福利协会,1994年,第41页。