网络游戏（OnlineGame），或称“在线游戏”，国际数据公司（IDCChina）在《中国网络游戏产业研究报告》中将网络游戏定义为“利用ICP/IP协议，以互联网为依托，可以多人同时参与的游戏项目”。中国产业调研网在《2020-2026年中国网络游戏行业现状分析与发展趋势研究报告》中将网络游戏定义为“以互联网为传输媒介，以游戏运营商服务器和用户计算机为处理终端，以游戏客户端软件为信息交互窗口的旨在实现娱乐、休闲、交流和取得虚拟成就的具有可持续性的个体性多人在线游戏”。从行业定义来看，网络游戏基本应具备互联网传输属性，具备运营商服务器与用户游戏客户端的数据交互功能，来实现多人参与互动、个人休闲娱乐和取得虚拟成就的目的。
从法律层面来看，根据《计算机软件保护条例》第二条、第三条规定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档；计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列；文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等。由于网络游戏正是通过计算机执行代码化指令来呈现，网络游戏通常被认为是一种计算机软件，但法律法规中并没有直接对网络游戏进行定义。在部门规章中，文化部2017年修订的《网络游戏管理暂行办法》第二条将网络游戏定义为由软件程序和信息数据构成，通过互联网、移动通信网等信息网络提供的游戏产品和服务。
（二）网络游戏的特点
1.交互性。用户在玩游戏时能够积极地、自由地在预设的游戏场景、角色、道具等元素中做出选择，通过与角色或其他玩家的互动来参与到整个游戏场景中去，并产生身临其境的愉悦感。区别于电影只能使观影者消极地接受已经预先拍摄和制作完成的固定内容，这种给予玩家自由选择和交互的权利是电影等其他作品都不具备的。比如2019年发行的“隐形守护者”被称为真人互动影视游戏，游戏中所有的画面均由演员实景拍摄而成，玩家则扮演主角体验剧情，玩家可以选择游戏中的预设选项来推进剧情并达成不同的结局[2]。
2.开放性。网络游戏的开放性一方面体现在玩家可以使用游戏中预先设置的大量素材对游戏场景、角色、道具等进行个性化的创作，另一方面体现在允许玩家使用诸如地图编辑器、游戏模组编辑器等第三方插件对游戏进行修改。比如2009年发行的“我的世界”即允许玩家在游戏中创造个性化的建筑物、物品等，也允许玩家通过加入模组来自定义一些玩法、物品、角色等[3]。
3.多样性。一款网络游戏的开发至少包括脚本写作、规则制定、角色设计、场景设计、数据建模、特效渲染、动画音乐制作以及代码编写、测试和修改，故一个网络游戏往往集合了文字、美术、视听资料等多种艺术形式以及源代码、目标代码、文档等。网络游戏与电影有相同之处，都是多种艺术形式的结合，但其多样性和复杂程度更甚于电影。随着技术创新，网络游戏未来还可能融合虚拟现实技术（VirtualReality）等，故网络游戏不单单是各类艺术形式的简单相加，更是新技术与传统艺术的深度融合。
4.不可分割性。网络游戏需要实现运营商服务器与客户端之间的数据交互，故运行网络游戏需要的游戏资源库、源代码、目标程序、数据信息等均是游戏的整体。而游戏资源库中所包含的文字、图像、视听资料等亦构成不可分割的整体，它们都为游戏整体服务，比如开发者会在游戏中插入“资料片”来介绍背景，或是在玩家触发某些剧情或通过某些关卡后插入“过场动画”来加深玩家的体验感和代入感，如果将各个元素割裂，则可能破坏游戏的整体性和逻辑性。
二、网络游戏知识产权保护模式
网络游戏，特别是大型网络游戏开发周期长、制作成本高，再加上游戏上线后的宣发、更新、维护，游戏实际运营周期可能达到5年、10年甚至20年。实际上优秀的游戏确实能够在市场上长盛不衰，故市场主体对网络游戏侵权行为的容忍度更低，保护意识更强，网络游戏行业也更加需要整体化、全方位的知识产权保护。
（一）著作权保护
著作权法所称的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。网络游戏是计算机程序源代码、文字、图片、视听资料等多种艺术形式的集成，是游戏开发者思想之表达，具备独创性，且可以进行复制，故其显然符合著作权法上作品的构成要件，是著作权法意义上的作品。我国著作权法第三条列举了八种作品类型，由于网络游戏的主体是计算机程序，给用户呈现的是系统运行后的画面，故通常被归入计算机软件作品。实践中，权利人为了实现全方位的保护，可能根据侵权行为针对的客体不同，单独就网络游戏源代码、目标代码等主张计算机软件著作权侵权，或就网络游戏中的文字、图像、音乐等单独主张文字、美术、音乐作品著作权侵权，或就网络游戏整体画面主张电影或类电影作品侵权。由于法律没有明确网络游戏所属作品类别，目前，对网络游戏著作权法保护模式主要有几种意见：
（二）其他知识产权保护
著作权法保护的仅是具有独创性的表达，但网络游戏还包括名称、标识、技术方案、数据信息、经营信息等诸多内容，故对网络游戏的保护还涉及到商标法、专利法以及反不正当竞争法。实践中，权利人在起诉著作权侵权的同时，还可能同时起诉商标侵权和不正当竞争，如针对知名网络游戏“传奇”之争，即在娱美德公司、亚拓士公司、盛大游戏等主体之间发生了多起著作权侵权、商标侵权和不正当竞争纠纷案件的诉讼[10]。
1.商标权保护。主要针对权利人将游戏名称注册为商标，他人未经许可使用与游戏商标相同或近似的名称的行为，可通过商标法进行保护，如“热血传奇”案[11]中，广州海岩网络科技有限公司在多家网站推广宣传旗下某款游戏产品时使用“热血传奇”文字，突出使用“传奇”字样，法院认定其侵犯盛大的“热血传奇”注册商标专用权。
三、网络游戏著作权保护的域外经验
根据世界知识产权组织（WIPO）发布的报告，世界各国对网络游戏著作权保护模式有不同区分，如加拿大、中国、意大利、新加坡等主要将网络游戏作为计算机软件作品予以保护；法国、德国、日本、美国等倾向于区别归类（distributiveclassification），即根据游戏元素综合判断并划分入诸如文字作品、美术作品、视听作品的范畴；韩国、肯尼亚等认为网络游戏中的视觉资料是视听作品，但这并不意味着游戏的计算机软件部分不受保护，只是视觉资料予以优先保护[15]。下文将在上述三种模式中各选择一个国家进行具体阐述。
（一）加拿大[16]
（二）美国
（三）韩国
可以看到，越来越多的国家将网络游戏作为类电影作品或视听作品进行整体保护，同时亦不完全排除对计算机软件程序以及其他具有独创性元素的单独保护。本文认为，我国可以顺应国际潮流，倾向于对网络游戏进行整体保护，但同时亦应注重与其他权利划分边界和适用范围。
四、网络游戏著作权侵权行为及其认定
（一）网络游戏著作权侵权类型
就上述侵权方式，实践中，权利人可能会根据游戏特点、侵权行为主要针对的客体、希望获得保护的程度等因素选择单独主张或同时主张权利，而当侵权人对一款游戏实施全方位、多角度的模仿和抄袭时，各种侵权行为、权利客体等交织在一起，还涉及可保护边界，给案件审理带来难度。
3.游戏改编行为。改编是指以原作品为基础，对原有形式进行解剖与充足，创作新的作品形式的行为[27]。游戏改编中的侵权行为主要指网络游戏开发者未经许可擅自以其他文字、动画、电影等作品为基础制作游戏，或是擅自将其他文字、动画、电影等作品中的角色形象和故事情节等改编应用于游戏中的行为。如在“诛仙-青云志”案[28]中，法院认定被告未经许可，在其开发运营的“青云志”网络游戏中使用“诛仙”小说的人物名称、人物关系、神兽名称、故事情节和经典场景，侵害了权利人对“诛仙”的游戏改编权。又如在“四大名捕-大掌门”案[29]中，法院认定被告未经许可，将“四大名捕”系列武侠小说的五个核心角色通过“大掌门”卡牌网络游戏的界面信息、人物特征、文字介绍和人物关系等表现出来，属于对“四大名捕”作品中独创性人物表达的改编，侵犯作者对其作品的改编权。
（二）网络游戏著作权侵权行为认定
我国著作权法第四十七条、第四十八条规定，侵犯著作权的应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。目前，被广为接受的关于著作权侵权认定的标准是“实质性相似+接触”。“实质性相似”重在评价被诉作品在除去不受著作权法保护的思想、通用表达等内容后是否与权利作品相似以及相似的程度；“接触”重在评价被诉作品的作者在创作过程中是否存在了解或研究过权利作品，以排除“恰巧”创作出相似作品的可能。如果被诉作品满足“实质性相似+接触”的条件，即可以被认定为剽窃、复制作品的著作权侵权行为。
本文认为，网络游戏种类繁多且所包含的元素复杂多样，在相似性比对中，采用何种比对方法应与游戏的类型、特点、独创性程度、权利人主张、侵权行为所针对的客体等适应，需要根据实际情况进行综合判断，总体而言以“抽象分离法”为主，以“整体观感法”为辅[37]。在做具体分析时，可以优先考察游戏类型及其独创性程度，如大型角色扮演类游戏，该类游戏集角色形象、游戏场景、故事情节、视觉特效等多种艺术形式为一体，其独创性主要体现在其剧情设置、角色形象、视觉效果等方面，有被认定为类电影作品的先天优势，在进行比对时，可以作为类电影作品对游戏整体画面进行比对，若过多地适用抽象分离比对可能无法涵盖游戏的各个元素，使得游戏的保护范围不当缩小；而针对部分规则固定化，界面布局同质化，创作空间有限的游戏，如消除类、棋牌类等小型游戏，其独创性主要体现在人物、图像、文字等方面，故可以就该些方面进行分离比对，而将整体观感作为相似性比对的辅助参考因素。
（三）网络游戏著作权侵权认定限制
从前述案例可以看出，著作权侵权比对过程中，首先需要排除不被著作权法所保护的思想、原理、方法、体系、概念等要素，并且在判断是否构成实质性相似和接触时，还需要考虑是否属于游戏领域的通用表达或有限表达。
3.通用表达例外。网络游戏的通用表达可能体现在用户界面的布局上，如前所述，游戏界面与一般软件界面不同，游戏界面需兼具操作性和艺术性，更需要考虑广大用户的操作习惯，故游戏用户界面的设计的创作空间有限。网络游戏的通用表达还可能体现在某些元素经过长期广泛的使用已经具备固定含义，用户看到某些表达即能够理解其含义，比如游戏角色属性中以“红色”栏代表“生命”、“蓝色”栏代表“技能”，界面中的“刀剑”图标代表武器，“布袋”代表物品等等。
五、网络游戏知识产权保护建议
（一）出台网络游戏保护条例
（二）注重网络游戏的整体保护
关于网络游戏整体保护的优势和方法，前文已做详细阐述，此处不再赘述。目前，司法实践中对网络游戏整体保护尚处在探索阶段，理论研究也提出了有益的意见建议。本文认为，借此次著作权法“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”统一修改为“视听作品”的契机，将网络游戏整体作为“视听作品”予以保护，是在现有法律框架下，在不创设单独新类型作品的情况下，对网络游戏实现整体保护的较好途径，既可以满足目前网络游戏整体保护的需求，亦可以兼顾各类型网络游戏的特点，在实践中也具有较高的可操作性。当然，注重整体保护并不是要排除对游戏中的元素作为特定作品类型进行保护的可能，如前文所述，本文赞同整体化保护与独立权益客体保护相结合的原则，在个案中结合网络游戏类型和特征、侵权方式、权利人主张等予以综合分析判断，并给予各类型游戏最为适当的保护模式。
（三）加大网络游戏侵权打击力度
考虑到网络游戏的复杂性和多样性，权利人在网络游戏中会投入巨大开发运营成本，而市场上盗版抄袭游戏的成本低、收益大，使得盗版抄袭行为屡禁不止，不利于网络游戏行业的健康持续发展。本文建议加大对盗版游戏、全面模仿抄袭等侵权行为的打击力度，进一步遏制盗版抄袭行为。现行著作权法第四十九条规定的损害赔偿是以权利人的实际损失为赔偿标准，旨在补偿权利人因侵权行为所遭受的实际损失。此次著作权法修改后将法定赔偿额最高限额由原来的50万元提高到500万元，对故意侵权的增加了1至5倍的惩罚性赔偿规定。《民法典》第一千一百八十五条亦规定了故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。本文认为充分考虑侵权行为的性质、期间、后果，以及网络游戏的知名度、用户规模、收益情况等市场价值因素，酌情确定符合权利人市场预期的、与侵权情节相适应的侵权损害赔偿数额，对一些重复侵权、恶意侵权行为依法适用惩罚性赔偿，加大苛责力度。
（四）实现鼓励创新与严格保护间的利益平衡
注：该课题系2020年度本院重点调研课题。
[1]WIPO:“TheLegalStatusofVideoGames:ComparativeAnalysisinNationalApproaches”,P7,para2。英文原文：Videogamesarecomplexworksofauthorship–containingmultipleartforms,suchasmusic,scripts,plots,video,paintingsandcharacters–thatinvolvehumaninteractionwhileexecutingthegamewithacomputerprogramonspecifichardware.Therefore,videogamesarenotcreatedassingle,simpleworks,butareanamalgamationofindividualelementsthatcaneachindividuallybecopyrighted(i.e.,thecharactersinagivenvideogame,itssoundtrack,settings,audiovisualparts,etc.)iftheyachieveacertainleveloforiginalityandcreativity.
[2]摘自百度百科“隐形守护者”词条。
[3]摘自百度百科“我的世界”词条。
[4]田辉：《论计算机游戏著作权的整体保护》，载《法学论坛》2017年9月，第128页。
[6]林子宁：《网络游戏著作权的保护探究》，载《法制与社会》2019年11月（上），第214页。
[8]孙磊、曹丽萍著：《网络游戏知识产权司法保护》，中国法制出版社2017年9月版，第27页。
[12]北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初17220号民事判决。
[13]上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第22号民事判决。
[14]孙磊、曹丽萍著：《网络游戏知识产权司法保护》，中国法制出版社2017年9月版，第183页。
[15]WIPO:“TheLegalStatusofVideoGames:ComparativeAnalysisinNationalApproaches”,P11,para.14。
[16]根据WIPO报告内容整理，原文参见“TheLegalStatusofVideoGames:ComparativeAnalysisinNationalApproaches”,P23-27。
[17]WIPO:“TheLegalStatusofVideoGames:ComparativeAnalysisinNationalApproaches”,P90,para.281。译文引自：文雪苓：《网络游戏著作权保护模式研究——以“奇迹MU”案为例》，西南政法大学，硕士论文，第17页。
[18]孙磊、曹丽萍著：《网络游戏知识产权司法保护》，中国法制出版社2017年9月版，第11-12页。
[19]崔凤桓：《韩国对网路游戏软件知识产权的法律保护》，延边大学，硕士论文，第8页。
[20]孙磊、曹丽萍著：《网络游戏知识产权司法保护》，中国法制出版社2017年9月版，第6-7页。
[23]一审：上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第529号；二审：上海知识产权法院（2016）沪73民终190号。
[24]参见：百度百科“图形界面”词条，最后访问日期：2020年10月20日。
[25]上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第22号、23号。
[26]上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第22号、23号。
[27]刘春田著：《知识产权法》（第四版），高等教育出版社2010年出版，第90页。
[28]一审：北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初30628号；二审：北京知识产权法院（2018）京73民终992号。
[30]王迁：《电子游戏直播的著作权问题研究》，载《电子知识产权》2016年第2期，第11页。
[31]一审：上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第191号；二审：上海知识产权法院（2015）沪知民终字第641号。
[33]一审：上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第529号；二审：上海知识产权法院（2016）沪73民终190号。
[34]北京市第一中级人民法院（2006）一中民初字第8564号。
[35]许波：《著作权保护范围的确定及实质性相似的判断》，载《知识产权》2012年第2期，第33-34页。
[38]上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第22号、23号。
[39]朱艺浩：《论网络游戏规则的著作权法保护》，载《知识产权》2017年第6期，第68页。
[40]李彬：《浅谈认定网络游戏规则抄袭侵权行为的依据》，在《法学研究》2019年7月（中），第89页。
[42]刘玥：《著作权侵权纠纷中的“有限表达”》，载《今日财富：中国知识产权》2010年第2期，第51页。
[43]指导案例81号：张晓燕诉雷献和、赵琪、山东爱书人音像图书有限公司著作权侵权纠纷案（最高人民法院审判委员会讨论通过2017年3月6日发布）。各阶段案号：一审：山东省济南市中级人民法院（2010）济民三初字第84号；二审：山东省高级人民法院（2011）鲁民三终字第194号；再审：最高人民法院（2013）民申字第1049号。