出具证明文件重大失实罪,是指承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,造成严重后果的行为。
(2)责任认定
森豪公寓骗贷案中的按揭律师的被捕理由就是严重不负责任,出具法律意见书严重失实。如果按揭律师在办理个人住房贷款过程中,其行为符合该罪的犯罪构成要件。那么,按揭律师则构成出具证明文件重大失实罪,根据我国《刑法》第229条第三款规定,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
如果按揭律师出具证明文件重大失实的行为不符合最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第73条规定:“中介组织人员出具证明文件重大失实案(刑法第229条第3款),承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:1、给国家、公众或者其他投资者造成的直接经济损失数额在一百万元以上的;2、造成恶劣影响的。”则按揭律师不承担刑事责任,但仍须承担相应的民事责任。
3、贷款诈骗罪
贷款诈骗罪,是指以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的行为。
如果按揭律师在办理个人住房贷款过程中,其行为符合该罪的犯罪构成要件,则根据《刑法》第193条规定,犯本罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处2万元以上20万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑,5万元以上50万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。
除上述三项罪名外,按揭律师在办理个人住房按揭业务过程中有可能还涉及其他犯罪,这里就不再一一列举。
(三)行政责任
(四)民事责任、刑事责任、行政责任之间的关系
1、民事责任与刑事责任的关系
2、民事责任与行政责任的关系
因为某种不法行为尽管给他人造成了人身财产损害,应当承担民事损害赔偿责任。但同时因为侵害了行政法所保护的公共利益,故应承担行政责任。例如:按揭律师在办理个人住房按揭业务过程中,不认真履行职责,给银行造成损失。那么该按揭律师应当承担民事损害赔偿责任,此外,司法行政机关应当依法追究该按揭律师违反《律师和律师事务所违法行为处罚办法》的行政责任,给予行政处罚。但是,行政责任的发生不能代替民事责任。即使行政权介入的结果,导致了按揭律师的行政处罚,也不能代替银行或借款人与按揭律师之间私法关系的再调整。监管者不能以行政罚款代替民事赔偿。人民法院也不能以监管者应当追究按揭律师的行政责任为由,驳回银行或借款人提起的民事赔偿诉讼。
3、行政责任与刑事责任的关系
(五)免责情况
三、完善律师按揭业务的建议
(一)借鉴国外及香港先进经验,统一“游戏”规则迫在眉睫
1、制定统一的按揭业务操作规范
我国《城市房地产管理法》第56条虽然提到房地产中介机构在房地产交易中发挥的作用,但是并没有明确规定律师参与房地产买卖和房地产抵押贷款的必要性,也没有明确规定贷款申请人办理购房按揭贷款必须聘请代理律师。如果银行不指定律师进行代理,大部分贷款申请人出于节约支出的考虑,会选择不聘请律师,而银行则希望通过律师来规避风险。
另外,按揭律师在按揭过程中所应承担的具体工作在我国法律中没有具体体现。导致按揭律师的工作仅仅停留在对购房人申请资格进行形式性审查的基础上,甚至变成了重复性的体力劳动。
在香港楼宇按揭中,按揭契约的签订多是通过律师来完成。香港《物业转易及财产条例》中规定了标准的按揭契约条款和格式,但略嫌简陋。在实务上,每一位经办律师都自制或者套用一套内容非常详尽的按揭契约。为了保障具有专业技能的律师切实发挥作用,香港律师执业守则明确规定,如果由于律师的过失(如因疏于查册、登记、监督等)造成顾客损失,该律师楼将负无限责任。香港按揭律师不仅可以到田土厅核对开发商情况及物业产权情况,而且还负责草拟或签署按揭合同等,并且按揭获得的贷款一般也都必须通过律师办理,由律师事务所代收,并由律师事务所监督贷款的使用。
从此不难以看出,香港法律对律师在房屋买卖及按揭过程中承担的工作有明确规定,使律师在具体操作中有了明确的法律依据,保障律师能够切实发挥作用,并且能够有效地减少假按揭的产生。
笔者认为,商品房按揭中律师的参与不仅替当事人减少了许多繁杂的手续,更重要的是使按揭各方当事人的权益得到了保护。但是由于我国目前有关按揭立法不够完善,可操作性不强,给某些不法分子以可乘之机。应该通过立法把聘请律师的制度固定下来,并规定贷款申请人有权自行选择代理律师。
另外,由于目前没有专门法律来规范按揭律师的具体工作程序,银行为了减少自己的风险,在与律师事务所签订委托合同的同时往往还将按揭律师的具体工作内容作为合同的附件一并签订。如果按揭律师没有按揭双方约定的工作程序履行义务,则银行有权要求其赔偿经济损失。但是各个银行的内容都有所不同,纷繁杂乱,不成体系,使得律师在实际操作过程中以及适用法律上都易引起争议。因此还应在法律中明确规定律师在房屋按揭过程中承担的工作内容,如:1、审查开发商和购房者的主体资格;2、起草各种法律文件,如按揭合同等;3、办理有关登记手续,如商品房预售登记备案手续、房产抵押登记手续、产权过户手续等;4、开设特别帐户,通知银行划款,然后将款项转给开发商,并监督开发商对于资金的使用。
2、统一赔偿责任
从上述案例中,我们不难看出,律师代理的业务尤其是非诉讼法律事务,往往涉及金额巨大,如果律师执业行为中存在过错,造成的损失也往往是非常巨大的。这些损失,依据违约责任,只要是订立合同时可以预见的,与行为有因果关系的,都要由律师来承担;依据侵权责任,更是只要是与行为有因果关系,即均须由律师承担。然而,这些巨大的损失都要律师来承担,公平吗例如,由于现在各个银行竞争贷款业务十分激烈,分分降低律师费比例,一般都在千分之一点五至千分之二之间,之前最高也只是千分之三。而银行在委托合同中往往约定如果因律师过错给银行造成损失,那么律师应承担赔偿责任。而我们知道,银行的损失往往是贷款损失,而个人住房贷款数额少则几十万,多则上亿。如果按这样计算,律师可能承担的责任将会是很大,甚至可能会让律师无法承受,同时也会显失公平。
在面临巨大风险情况下,如果对律师的赔偿责任与其他专家服务甚至与其他形式的普通民事赔偿责任相同,则会造成形式上平等而实质上不公平的局面。这种形式上的平等反而会断送整个行业的发展前途。
笔者认为,应采取赔偿实际损失与赔偿限制相结合的原则,对于一定数额以下的损害适用赔偿实际损失的原则;超过该数额的损害,适用赔偿限制原则,即在以律师费为基础的一定范围内承担责任。但律师故意侵权的(如与第三方恶意串通)不应适用赔偿限制原则。而对于律师承担赔偿责任的范围和最高限额,建议法律法规或司法解释能够予以合理确定,以保护律师的合法权益,促进律师业的健康发展。
(二)完善律师执业责任保险机制
为降低律师执业风险,我国律师业近年来也开始按照国际惯例推行律师执业保险。其形式各有不同,有以一个省(直辖市)或市律师协会的名义统一与保险公司订立合同,为律师事务所投保的;也有律师事务所自己投保的。关于律师执业保险,现有的《律师法》等法规、行业规范都没有明确的强制性要求。那么,我们是否有必要强制律师投保执业保险呢笔者认为,有必要。
首先,律师执业保险可以降低按揭律师的风险。律师也是一个风险非常大的职业,无论律师所服务的对象是大是小,总会涉及到客户的权利能否实现,客户的法律风险能否降低。一旦律师的工作稍有疏忽,就可能使客户的权利丧失,风险成为灾难。对律师和律师事务所来说,某个小小的疏忽带来的后果都可能是毁灭性的。如前所述,按揭业务也是一项高风险的业务,而且涉及金额较高,而责任追究也属民事赔偿责任居多。只有参加保险,才能有效提高律师事务所的抗风险能力。
其次,律师执业保险可以更好保障委托人的利益,有利于增强社会对按揭律师的信任度,有利于律师行业社会形象的提高,有利于律师行业的发展。
除此以外,依照惯例,大多数国家(地区)的律师执业保险也都是强制进行的,比如,香港就规定大律师及事务律师都必须购买有关的保险。因此,笔者建议,我们也应制定有关强制律师执业保险的规定,以促进律师执业保险在我国律师业内的全面推行。
结束语
参考文献
一、著作类
1、(英)戴维M沃克著《牛津大辞典》,光明日报出版社1998年版
2、高铭暄、马克昌:《刑法学》,北京大学出版社,2000年10月第一版
3、魏振瀛:《民法》,北京大学出版社,2000年9月第一版
4、符启林主编:《商品房预售法律制度研究》,中国政法大学出版社,2002年版
5、李泽沛:《香港法律大全》,法律出版社,1992年3月版
6、周枏著《罗马法原论》(下册),商务印书馆,1994年第1版
7、陈兴良:《刑法学》,复旦大学出版社,2003年8月第一版
8、周光权《刑法各论讲义》,清华大学出版社,2003年8月第1版
9、屈芥民著《专家民事责任论》,湖南人民出版社,1998年3月第一版,第39页
10、张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1995年第1版
11、肖胜喜等编著:《律师职业道德与执业纪律》,中国政法大学出版社1995年第1版
12、梁慧星主编《现代侵权损害赔偿研究》,法律出版社,1998年2月第1版
二、论文类
1、许明月:《英国法中的不动产按揭》,《民商法论丛》第11卷,法律出版社1999年版
2、能见善久著《论专家的民事责任——其理论架构的建议》,梁慧星主编,《民商法论丛》,第5卷,法律出版社,1996年7月第1版
3、下森定著《论专家的民事责任的法律构成与证明》,梁慧星主编,《民商法论丛》,第5卷,法律出版社,1996年7月第1版
4、刘燕:《“专家责任”若干基本概念质疑》,《比较法研究》2005年第5期
5、邹海林:《专家责任的构造机理与适用》,载于中国法学网
6、陈舒、詹礼愿律师(广东博厚律师事务所):《律师专家责任》,
7、张新宝:《专家责任(一)》,载于中国民商法律网
8、王利明:《论责任聚合》,载于中国民商法律网
三、网上资料
1、《中行自揭被骗大案北京一"明星楼盘"骗贷6亿》
2、《近年来典型假按揭案》,
3、《森豪公寓骗贷案追踪按揭律师成骗贷者的帮凶》
4、《烂尾楼引出律师蛀虫》,中国律师网。
5、《兔死狐悲为六亿骗贷案的按揭律师鸣冤》,
7、《中消协“炮轰”银行六大霸王条款》,《广州日报》,2004年8月27日
8、《按揭律师为何变味》,载于《中国青年报》,2004年3月31日
9、《我不想付按揭律师费》,
10、《全国律师协会维权工作报告》,2002年5月14日,中国律师网
11、北京律师网《前车之鉴引以为戒——三起律师执业责任保险索赔案件引发的思考》
1、《中华人民共和国民法通则》
2、《中华人民共和国刑法》
3、《中华人民共和国刑事诉讼法》
4、《中华人民共和国律师法》
5、《中华人民共和国行政处罚法》
6、《中华人民共和国行业标准——房地产业基本术语标准》
7、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》
8、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2001〕33号)
9、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》
10、最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》
11、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》
12、《律师职业道德和执业纪律规范》
13、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》
14、《律师协会会员违规行为处分规则(试行)》
15、《律师执业行为规范(试行)》
16、《中国人民银行个人住房贷款管理办法》
17、《中国建设银行北京市分行个人住房担保贷款试行办法》