有关挪用特定款物罪的法律法规和司法解释如下:
[释义]
本罪是指违反国家财政经济管理规定,将国家特定用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等专项款物挪作他用,情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的行为。
[刑法条文]
第二百七十三条挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物,情节严重,致使国家和人民群众利益遭受重大损害的,对直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。
[说明]
一、本罪主体是特殊主体,只能是掌管、经手国家财政分拨的这几项特定款物的国家工作人员。本罪是故意犯罪,过失不构成本罪。
二、本罪是指将七种特定款物挪作其他公用的行为。如个人将特定款物挪为个人使用,则是挪用公款罪。
三、本罪同归入“贪污贿赂罪”一节中的“挪用公款罪”的主要区别,是款的使用去向。将此款移作公家的别项经费,构成本罪;归个人使用,构成挪用公款罪。在挪用公款罪中,对挪用本罪同样的款物时,性质更严重,规定要从重处罚。
1.提升律师在侦查阶段地位,辩护权在侦查阶段得以实现
新刑事诉讼法第33条规定:“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人;在侦查期间,只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”
2.辩护人的责任体现实体辩护与程序辩护并重,辩护范围得以扩大
新刑事诉讼法第35条规定:“辩护人的责任是根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料与意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。
3.律师会见程序增设条款,会见权保障得以完善
新刑诉法规定律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,便有权会见犯罪嫌疑人。但危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件,在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可。
4.律师阅卷范围扩大,阅卷权行使效果得以增强
新刑诉法规定辩护律师在审查起诉和审判阶段,均可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料,不再限于诉讼文书、技术性鉴定材料。
5.律师可申请调取证据
新刑诉法规定辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的,有权申请人民检察院、人民法院调取。
6.其他程序性权利的补充和强化,律师辩护权保障得以充实
纵观新刑事诉讼法,此类权利包括控告权、申请权、意见权、被告知权、同时送达权等等。以上的变化还共同起到了一个非常好的作用——提升律师辩护的实效性。然而,新刑事诉讼法背景下的律师辩护制度距离理性的状态和良好的预期尚存在差距。这种差距突出表现在两个方面,其一是本应删减或废除的制度予以了保留,同时意味着另一些本可增设的制度并未被认可,例如辩护律师的强制取证权;其二是一些本令人欣喜的制度性设计由于欠缺周全和细化的规范,使得其有种“看上去很美”但未必能顺利实现的遗憾,例如律师会见权的规范。
二、新刑事诉讼法的实施有效的保障了“三难”问题的完善
1.“会见难”的完善
修改后的刑事诉讼法第三十七条规定:“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件,在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可。”“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。辩护律师持执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的,看守所应当及时安排会见,至迟不得超过48小时。”新的规定说明其他案件辩护律师在刑事诉讼任何阶段包括侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段只要持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函就可以会见在押的犯罪嫌疑人,法学毕业论文与其进行交流。看守所应当在四十八小时内安排会见。而旧刑事诉讼法规定中,辩护律师在人民检察院审查起诉之日起,才可以与犯罪嫌疑人、被告人会见或者自人民法院受理案件之日起,可以与犯罪嫌疑人、被告人会见。新的规定使律师能够尽早的与犯罪嫌疑人会见,为辩护做准备。
2.“阅卷难”的完善
3.“调查取证难“的完善
正如前面所述,新刑事诉讼法《刑事诉讼法》第三十九规定:“辩护人认为在侦查、审查起诉阶段期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的,有权申请人民检察院、人民法院调取。”第四十条规定:“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不付刑事责任的精神病人的证据,应当及时告知公安机关、人民检察院。”
与之前相比,这是一个改进,是新增的条款,这对于律师调查取证难的情况有了较大的改善,使为了追究犯罪嫌疑人的责任而不愿移送证据的情况不再出现。调查取证权对于律师来说,是律师在接手、处理案件的过程中非常重要的一项权利,新修改的刑事诉讼法在这一问题上有了很大的改进。律师通过有关机关调取证据,在一定程度上减轻了律师的工作量,另一方面也更有利于维护犯罪嫌疑人的合法权益。
三、新诉讼法的修改使律师获得了更多的权力
新的刑事诉讼法在许多条款上的的规定突出了律师作为辩护人所起到的重要作用。与之前律师所处境况相比较,律师的地位明显有了提高。
首先,新刑事诉讼法第三十一条规定:“辩护人、诉讼人可以依照要求回避、申请复议。”
其次,第四十七条规定:“辩护人、诉讼人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的,有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告”。新刑事诉讼法第九十五条还规定:“犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属和辩护人有权申请变更强制措施。”
在证据方面,律师作为辩护人有权利申请人民法院排除以非法方法收集的证据。第一百九十三条规定,经审判长许可,辩护人律师可就案件的具体情况和证据发表自己的见解,甚至于有关量刑的问题律师作为辩护人都可以提出意见,改变了审判法官一家之言的现状。
新刑事诉讼法还规定,辩护人或者其他任何人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人作伪证以及其他干扰司法机关进行诉讼活动的行为。在这一条规定中,除了对律师提出要求。还包括了其他任何人,使律师不再处于不被重视的地位和态度。
四、结束语
总之,本次刑事诉讼法的修改是一次持久的、与时俱进大的修改。修改的内容而言、条文的变化方面来看,本次修改的进步是相当大的。法治建设是渐进的过程,一些条文的修改超过了学者原有的想法,这说明修改的过程虽然不容易,但法治的进步、法治的文明是现代民主与法治发展的大趋势,中国也将会适应这个大趋势,不断完善民主与法治建设。
参考文献
根据我国宪法和刑事诉讼法的规定,逮捕犯罪嫌疑人和被告人的批准权或决定权属于人民检察院和人民法院。对于公安机关要求审查批准逮捕的案件,人民检察院有批准权。人民检察院在侦查及审查中,认为应当逮捕犯罪嫌疑人的,有权自行决定逮捕。人民法院直接受理的自诉案件中,需要逮捕被告人的,人民法院有决定权;对人民检察院提起公诉的案件,人民法院在审判阶段发现需要逮捕被告人的,有权决定逮捕。公安机关无权自行决定逮捕,只享有逮捕的执行权;人民检察院和人民法院的逮捕决定都必须交付公安机关执行。
一、我国逮捕制度中存在的问题
1.“可能判处徒刑以上刑罚”的规定不合理
逮捕是在刑事诉讼中适用于特定对象的预防性措施,其目的是防止犯罪嫌疑人、被告人采取自杀、逃跑、串供、隐匿或毁灭罪证、阻碍证人作证等方法逃避侦查、和审判,防止其继续实施具有社会危害性和人身危险性的行为,保证刑事诉讼活动的顺利进行。根据逮捕的这一基本功能,只要犯罪嫌疑人、被告人有妨碍侦查、、审判工作顺利进行的行为,就应当采取逮捕措施,而不应考虑其是否可能被判处徒刑以上刑罚。
2.侦查阶段的律师会见权受到了重重限制
我国《刑事诉讼法》第九十六条规定:“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。……涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师,应当经侦查机关批准。受委托的律师……可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准。”该条规定是人权保护理念在刑事诉讼程序中的体现,然而在实践中,会见律师的规定普遍执行得不够好。
3.超期羁押屡禁不止
超期羁押现象在我国并未从根本上得到解决。根据权威部门的统计,截至2003年10月底,全国各看守所共存在超期羁押案件近5000例。造成这一现象既有立法方面的原因,也有执法方面的原因。
二、我国逮捕制度的完善
1.批捕权应归人民法院
2.实行逮捕与羁押相分离的制度
3.在侦查程序中赋予律师辩护人的资格
4.真正树立无罪推定、保障人权的观念在我国司法实践中,无罪推定原则并未得到彻底贯彻
在诉讼活动陷入僵局的情况下,一些司法机关实际上采取了“宁枉勿纵”的态度。这一点在适用逮捕措施方面表现尤为明显,即宁肯“充分”运用法律的各种规定延长羁押期限,也不愿意放人。不彻底贯彻“无罪推定”原则必然导致错捕、滥捕、超期羁押等现象的出现,从而影响公民对于司法公正的信心。因此要完善我国的逮捕制度必须首先树立保护人权的观念,并把保护人权工作落到实处。同时应加强羁押中的司法审查,弱化行政权力的影响,并对羁押期限制度进行改革,从各个方面保障犯罪嫌疑人和被告人享有的合法权利,从而建立相对平衡、稳定的刑事诉讼制度。
刑事辩护权是犯罪嫌疑人、被告人所享有的最基础、最核心的诉讼权利。犯罪嫌疑人、被告人可以自行行使辩护权,也可以委托或经法律援助机构指定律师进行辩护。相对于犯罪嫌疑人、被告人自行辩护而言,律师辩护更能有效地维护犯罪嫌疑人、被告人充分行使辩护权。正如美国联邦最高法院大法官萨瑟兰所言,“没有律师,被告人就算完全无辜,也有定罪之险,因为他不了解证据规则,无法判断指控成立与否,也不懂得如何做无罪辩护。”针对现行刑诉法对律师辩护制度设计不合理,导致律师辩护只能不能充分发挥的现状。因此,完善律师辩护制度已是大势所趋。
一、重新定位辩护人责任
二、确立审判前律师辩护制度
三、确立辩护律师持“三证”无障碍会见权
刑事辩护权是犯罪嫌疑人、被告人所享有的最基础、最核心的诉讼权利。犯罪嫌疑人、被告人可以自行行使辩护权,也可以委托或经法律援助机构指定律师进行辩护。相对于犯罪嫌疑人、被告人自行辩护而言,律师辩护更能有效地维护犯罪嫌疑人、被告人充分行使辩护权。正如美国联邦最高法院大法官萨瑟兰所言,“没有律师,被告人就算完全无辜,也有定罪之险,因为他不了解证据规则,无法判断指控成立与否,也不懂得如何做无罪辩护。”针对现行刑诉法对律师辩护制度设计不合理,导致律师辩护只能不能充分发挥的现状。因此,完善律师辩护制度已是大势所趋。
一、阅卷权问题的提出
持否定说的人主要是基于严格按照诉讼程序办事的角度考虑,追求实体正义和法律所带来的社会效果,赋予被追诉人或其近亲属阅卷权虽然保障了其应有的辩护权,但不利于法律公平正义的最终社会效果的实现,不利于有效的打击违法犯罪活动。
二、域外司法实践中阅卷权的发展
对于这个问题的争论已经不是一天两天,我国也有很多专家学者提出借鉴外国刑事诉讼中的经验,事实上,关于被追诉人是否应当享有阅卷权的争论,并不是中国法学界特有的现象。一些国家在司法实践中对此也进行了不同的尝试,主要有德国的阅卷权之争以及美国的证据开示制度。
德国关于被追诉人是否享有阅卷权的问题经历了不同的阶段。最早德国司法实践中奉行权利主体和权利行使主体分离的观点,认为被告人是阅卷权的权利主体,但出于保护卷宗完整性、保护证人权益以及提高诉讼效率等方面的考虑,立法规定该权利只有辩护人才能行使。
1997年欧洲人权法院针对Foucher一案的裁判,使得德国国内对于被追诉人阅卷权的争论再次成为焦点,德国不得不在1999年刑事诉讼法修正时增加条款赋予没有委托辩护人的被追诉人一定的阅卷权。现如今,在德国司法实践中在被追诉人的阅卷权问题上基本上形成了以下特点:一是承认被追诉人是阅卷权的权利主体,但是原则上阅卷权只能由辩护人来行使,辩护人可以将其通过阅卷掌握的案件信息传达给被追诉人;二是原则上被追诉人没有阅卷请求权,但是,当被追诉人没有辩护人时,他可以按照法律规定获取卷宗副本。三是相对于辩护人,无辩护人的被追诉人获知的卷宗内容要受到更多的限制。
早期美国的司法实践中一直反对证据开示,主要是基于以下三个方面的理由:一是为了防止辩方干扰证人作证,被追诉人很有可能通过贿赂、威胁甚至人身伤害等手段迫使控方证人改变证言或者拒绝出庭作证。二是防止被追诉人针对控方庭前出示的证据作出有利自己的虚假辩护,如果被追诉人通过证据开示得知控方证据,就可以知悉哪些案件事实证据的证明力比较强,哪些案件事实证据不充分,其编造的辩护事由将会更有针对性,更具说服力,很难识破。三是无法实现双向或者互惠性开示。因为刑事案件的举证责任大部分归于控方,如果实行证据开示,很可能意味着要求控方进行证据开示而允许被追诉人隐藏证据,在庭审时会对控方带来很多突发性的威胁,造成其处在极其不利的地位。
后来,证据开示的赞成者针对反对者的理由进行了反驳,并从正面阐述了证据开示的重要性。他们认为,实行证据开示最重要的意义在于有利于提高事实认定的准确性,降低无辜者被定罪的危险。只有给被追诉人相应的知悉案件证据的权利,才能保证其作出有效的辩护,体现法律公平正义的原则。双方经过多番大讨论,逐渐在司法实践中达成共识,从1946年美国的联邦刑事诉讼规则第一次正式确立证据开示制度以来,至今为止经历了几次修改,证据开示的范围也慢慢扩大,反对者所提出的问题并没有显著增加,为美国各州法律确立证据开示制度奠定了基础,形成了稳定的体系。
三、我国关于被追诉人阅卷权的问题与完善
无论是国外关于被追诉人阅卷权立法的发展历程还是我国关于这个问题的争议,可以看到,如果被追诉人的阅卷权能正确行使,是有利于刑事辩护的,刑事辩护最终追求的是有效辩护,即辩护的实际效果,在我国,有效辩护的问题也日益得到重视,樊崇义教授认为,从刑事辩护角度来看,有效辩护要求至少有两点,一是犯罪嫌疑人、被告人的辩护权充分而完整;二是自我辩护应当得到充分重视。目前,我国司法实践中关于被追诉人阅卷权的问题仍然没有明确的规定,主要因为控辩双方的利益冲突以及可能引发的干扰证人作证,不利于刑事诉讼进行的一系列问题,笔者认为,为实现有效辩护,确立并完善我国被追诉人阅卷权的制度,可以从以下几个方面入手:
第一,从原则上承认被追诉人享有阅卷权,阅卷权是辩护权的一种,被追诉人在刑事诉讼中有独立的辩护地位,就应该享有查阅卷宗的权利。尤其是无辩护人的被追诉人,在我国的司法实践中,并不是所有被追诉人都能委托辩护人,这就导致其无法通过查阅卷宗的方式知悉案情,进行有效的自我辩护,通过赋予被追诉人的阅卷权,无疑是改变这种现状的切实有效途径。
关键词:被迫行为;可宽恕事由;紧急避险;胁从犯
一、被迫行为概述
被迫行为是英美刑法中的一种合法辩护理由。被迫行为是指行为人在他人胁迫下所实施的一种形似犯罪但根据一定条件可以进行合法辩护的行为。例如,甲用枪对着出租车司机乙,对乙以死威胁,强迫乙把他送到其计划的抢劫现场。乙的行为看似是甲抢劫罪的帮助犯,但根据英美刑法的被迫行为理论,乙可以“被迫行为”为理由免除抢劫罪的责任。这是因为从社会总体上看,乙帮助甲抢劫所造成的损害小于乙的丧失生命。单看乙的行为,无论是主观心理状态还是客观行为,都符合法律规定的犯罪要件;但是从社会政策上观察,这是以小害免大害,因而允许其进行合法辩。这是英国普通法所采取的传统立场。
被迫行为可作为合法辩护的范围大致是:(1)关于不准许辩护的罪行。一般来说,在被胁迫者对受害者实施的是谋杀或罪该处死的行为时,不允许以被迫作合法辩护。(2)关于胁迫的程度。胁迫的程度必须达到使被胁迫者合理地害怕死亡或重伤的程度,否则就不能进行合法辩护。(3)关于胁迫的现实性。要求胁迫是紧迫的,来不及躲避的,而不是遥远的。(4)关于受胁迫对象。一般来说,胁迫是针对被告人本人,个别国家也允许这种胁迫是针对他人的,例如被告人的家属。胁迫者有罪,当被胁迫者宣告无罪时,胁迫者无论以什么借口都不能免除罪责。
二、被迫行为存在的理论根据
毫无疑问,被迫行为由于在客观上确实侵犯了无辜第三者的合法权益,而具有一定的社会危害性。但在英美国家的刑法中,却都将其作为合法辩护的理由之一,其之所以能够被合法化,理论根据主要在于:
(一)正当化事由说。此说注重的是行为人的行为,它的理论基础是较小恶害论。即当两种利益相互冲突时,对被侵害的这两种利益进行权衡,为维护较大利益而算还较小利益的行为,从社会整体上看是可以加以正当化的行为。根据“正当化事由说”,被迫行为之所以能够成立一般辩护事由而免除行为人的刑事责任,是因为被告人所实施的犯罪行为比其受到的暴力侵害或暴力侵害的危险在危害后果上相对较轻,在两害冲突的情况下,被告人当然应该选择后果较轻的行为。因而因胁迫而实施的危害行为像紧急避险一样是一种正当化事由。这是英国普通法的传统观点。现在这种观点受到越来越多的挑战。所谓“正当化行为”就意味着是合法的,受到社会的认可并被社会所鼓励的行为。那么其他人就可以帮助行为人向第三人实施危害行为,第三人也不可以对行为人实施的危害行为进行正当防卫。显然这种观点很难让社会一般人接受。
(二)可宽恕事由说。此说注重的是行为人。刑罚是通过谴责和责难人来达到规制功能的,因此只有行为人在没有任何动机的情况下实施了刑法不期望实施的行为时,才可以得到宽恕,而不负刑事责任。此理论主要有以下两种主张:
第一,非自由意志论。依据这种观点,责任的基础是自由意志,缺乏自由意志就不能将行为归责于行为人。在受胁迫的场合,行为人之所以实施不法行为,是因为行为人的意志受到了强制,以致他的行为不再是他本意的表现。这种观点的经典表述是:“尽管是我做的,但当时的我不是真正之我。”[1]
第二,缺乏公平的选择机会论。一些学者承认,行为人在胁迫状态下能作出选择,但他们没有公平的机会作出正确的选择。这种观点的经典表述是,“是我做的,但我当时不能做与实际所做不同的事情。我没有真正的选择。”[2]
本人认为可宽恕事由说来解释胁迫行为具有一定的合理性,但大陆法系的期待可能性理论作为胁迫行为的根据也具有合理性。期待可能性是指根据具体情况,有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性理论认为,如果不能期待行为人实施其他适法行为,就不能对其进行法的非难,因而不存在刑法上的责任。而胁迫行为就是行为人在面对人身伤亡的威胁时,我们不可能期待他作出适法的行为,因此其为避免自身的伤亡而做出对第三人的伤害时可以不负刑事责任。
三、被迫行为在我国刑法中的定位
在我国刑法中,并没有明确规定被迫行为,但有人认为,我国刑法其实已暗含对“被迫行为”的类似规定,隐含在刑法第21条和第28条中。因为第21条规定的“紧急避险”的危险源主要有:大自然的自发力量造成的危险;动物的袭击造成的危险;疾病、饥饿等特殊情况形成的危险;人的危害行为造成的危险,等等。[3]其中,来自“人的危害行为造成的危险”就是我们上文所说的“强迫”的紧急避险,又称“胁迫”的紧急避险,是指受他人强制而被迫实施紧急避险的情形。我国刑法第28条规定的“胁从犯”是指“被胁迫”参加犯罪的人,当然包括在受杀害或重伤相威胁下而实施被迫行为的人。但本人认为被迫行为与紧急避险有着明显的区别,是两个截然不同的概念。
注释:
[1]维克托·塔德洛丝:《刑事责任论》,谭金译,北京:中国人大学出版社,2009。
[2]维克托·塔德洛丝:《刑事责任论》,谭金译,北京:中国人大学出版社,2009。
[3]转引自张鹏飞:《论刑法中被迫行为的性质》,湘潭大学硕士学位论文,2011年5月。
参考文献:
[1]魏汉涛:《被迫行为的性质及其体系性地位研究》,载海南大学学报,2012年第30卷第1期。
[2]曹宪强:《试论英美刑法中的被迫行为》,载法制与社会,2006年6月。
[3]魏汉涛:《反思被迫行为与紧急避险的关系》,载昆明理工大学学报,2011年第11卷第6期。
[4]郭泽强,邵勋:《反思被迫行为之借鉴意义》,载国家检察官学院报》,2001年第9卷第1期。
[5]张鹏飞:《论刑法中被迫行为的性质》,湘潭大学硕士学位论文,2011年5月。
一、证据开示制度概述
证据开示,是在对抗制或是具有对抗制因素的诉讼模式下,控辩双方在庭审前或庭审过程中相互获取证据、信息的一种程序设置,是一种证据知悉制度。证据开示制度最早出现于英国,在美国发展地最为完善。该制度旨在实现控辩双方的平等武装和对抗,保障司法公正,提高诉讼效率,最终在刑事诉讼中实现保护人权的目的。
二、我国刑事证据开示制度的现状与分析
新《律师法》第34条规定将律师在审查起诉阶段阅卷的范围扩展至“与案件有关的诉讼文书及案卷材料”,在审判阶段阅卷的范围扩展至“与案件有关的所有材料”,包括被告人供述、证人证言、被害人陈述、书证、物证等侦控机关收集的所有证据材料都必须向辩护律师提供。对辩护律师在刑事诉讼中的阅卷权作了突破性的规定,拓宽了辩护律师的阅卷范围,在实质上作出了控诉方向辩护方单向开示证据的规定,但并没有改变我国尚未建立刑事证据开示制度的现状。
三、构建我国刑事证据开示制度的设想
针对上述问题,学术界和实务界对刑事证据开示制度在我国的构建进行了积极的探索和研究。寿光模式、海淀模式,以及2003年最高院、最高检、司法部联合的《关于刑事诉讼案件实行证据展示的诺干意见》(试行)等都是进行证据开示制度探索的成果。
(一)建立证据开示原则
证据开示制度的原则指导着证据开示的范围、方式等具体规则的运作,间接地实现着刑事诉讼公正、效率等价值目标。鉴借国外的证据开示制度,建立我国刑事证据开示制度原则,需要包含以下几项:依法开示原则、双向开示原则、不对等开示原则、公共利益原则。
(二)具体制度设计
证据开示的主体:证据开示作为控辩双方相互获取证据为主要内容的诉讼程序,其参与主体首先应包括公诉方和辩护方。除此之外,法官也应该是证据开示的参与主体。法官不仅以裁判者的身份参与其中,而且在法官行使庭外调查权时,作为开示证据的义务主体,有必要将其调查所得的证据向控辩双方开示。
证据开示的内容:公诉人开示的证据范围包括公诉人拟在法庭上出示的证明被告人有罪、罪重、罪轻的证据以及有利于被告人的证据。辩护律师开示的证据范围是其拟在法庭上出示的所有证据。但有例外,对于涉及国家秘密、举报人身份、个人隐私,其它根据公共利益豁免原则不宜公开的证据,公诉人可以不予开示。
(三)司法救济与制裁
新修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)针对辩护制度作了重大修改,新修订的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《刑诉规则》)将有关辩护与的内容单独作为一章,增加了诸多保障犯罪嫌疑人委托辩护人以及保障辩护人行使诉讼权利的条文,赋予了辩护人更多的权利,并对诉讼的透明度和诉讼参与人的权利保障提出了更加严格的要求。特别是对辩护律师在侦查阶段会见权的新规定,对目前的职务犯罪侦查模式造成很大挑战。检察机关有必要及时对可能产生的影响进行研究,并积极寻求应对措施。唯有如此,检察机关才能更好地履行法律赋予的法律监督职能,更好地维护国家法律的统一正确实施,更好地服务于党和国家的工作大局。
一、职务犯罪侦查阶段律师会见权对反贪工作的影响
新《刑事诉讼法》有关职务犯罪侦查阶段对辩护律师会见权的新规定,是我国民主法制建设的一大进步,可以更好地促进检察机关进一步规范自身执法行为,树立公正执法的观念,提高公正执法水平。但是从某种程度上说,这彻底动摇了目前职务犯罪办案的传统侦查模式,促使反贪侦查工作由“相对秘密和半公开透明”转向“真正意义上的公开和透明”,使侦查工作由静态向动态发展,侦查人员与辩护律师、犯罪嫌疑人、当事人之间的互动性增强,侦查与反侦查的对抗更趋激烈,反贪办案的侦查思维、侦查模式和侦查方式都将产生深刻而长远的变化。
(一)犯罪嫌疑人对抗心理增强,审讯工作难度加大,传统的“由供到证”侦查模式面临极大挑战
新《刑事诉讼法》规定,犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师除特殊情况下可以不经侦查机关许可直接会见犯罪嫌疑人,且会见时不被监听,同时还规定“不得强迫自证其罪”。上述规定可能会增强犯罪嫌疑人的侥幸心理和抗审心理,使其拒不交代问题,而同侦查讯问人员“软磨硬泡”。即使产生交代问题的念头,也可能拖至与律师会见权衡利弊后再供述,加大了审讯突破的难度。
(二)侦查工作更趋公开透明,部分审讯策略受限或失效,窝案串案成案率大幅下降
(三)口供的稳定性降低,犯罪嫌疑人翻供可能性加大,零口供案件将会增加
(四)证人证言趋于不稳定,证人避证、逃证或伪证现象将更突出
在受贿案件中,行、受贿人之间本来就存在着直接的利益关系,受贿人在某一地域或者行业一般都有较大的“能量”。行贿人一旦作证,将承受巨大的心理压力,其经营的各种关系甚至在行业内的“声誉”将会受到毁灭性的打击。在司法实践中,行贿人勉强配合,通常都是迫于法律的权威以及政策压力下利弊权衡后的艰难选择。一旦律师介入其中,行贿人的心态会产生微妙的变化,尤其是在律师的点拨下,一些证人因某种原因或压力,出现证言反复或虚假证言情况,这将使反贪侦查取证工作陷入更为被动的境地,最终影响案件认定处理,甚至使真正犯罪的人逃脱法网。
二、反贪部门应对新《刑事诉讼法》律师会见权的几点建议
(一)切实转变观念,以积极的心态认识和应对新刑诉法有关侦查阶段律师权利的新规定
检察机关反贪部门和辩护律师双方都必须有一个基本的共同法律价值观,即无论是律师的、辩护活动,还是检察自侦工作,都是为了维护法律的尊严,都是广义的司法活动的有机组成,基本着力点都是为了保障刑事诉讼过程中当事人的合法权益。要进一步转变执法观念和工作作风,牢固树立保障人权、保障律师依法执业的观念,树立“拖延会见未必对办案有利,积极提供会见未必对办案不利”的理念,理性认识到辩护律师既是犯罪嫌疑人权利的忠诚维护者,也是自侦案件质量的铁面检验员。尊重和保障辩护律师依法行使诉讼权利,积极适应在全公开透明的环境下做好职务犯罪侦查工作,以自身执法能力的提高应对新《刑事诉讼法》带来的挑战,确保职务犯罪侦查工作依法、规范进行。
(二)建立健全与公安机关看守所的沟通协调机制,依法保障不同情形下的律师会见权
(三)建立健全与辩护律师及其行业主管部门的沟通协调机制,形成良性互动
(四)动态收集证据,及时固定、补强证据
由于初查阶段受到手段措施限制和隐蔽性考虑,无论初查再精细化也无法弥补和取代搜查及审讯中获取证据或证据信息的作用。因此,要高度重视外围调查取证与审讯活动的内外配合,审讯活动为外围取证提供取证信息和方向,外围取证为审讯活动提供谈话内容和审讯思路。因此,立案传唤后,要及时进行全面搜查及调取档案资料等,细致整理归纳分析,结合前期初查资料,研判出可能存在腐败问题的内容和方向,化繁为简,为快速审讯突破提供“炮弹”。考虑律师频繁会见后信息不对称优势的丧失和犯罪嫌疑人心态可能发生的转变,应根据案件实际情况,及时固定容易反复、证据关联性小的言词证据,特别是犯罪嫌疑人的口供,形成基本的证据体系。办案人员对每节犯罪事实应当按照“零口供”的证据标准进行固定,及时审查证据本身及证据之间是否存在瑕疵,在律师全面介入案情、行使调查取证权前及时补强。
(五)注重各方协作配合,为案件的成功办理争取有利环境
本条件适用于从事律师工作的专业人员。
二、政治思想条件
遵守国家法律法规,贯彻执行《中华人民共和国律师法》,有良好的职业道德和敬业精神。任现职期间,年度考核合格以上。
三、学历、资历条件
大学本科毕业以上学历,从事律师工作,取得二级律师资格5年以上。
四、外语、计算机条件
(一)熟练掌握一门外语。参加全国职称外语统一考试,成绩符合规定要求。
(二)熟练掌握计算机应用技术。参加全国或全省职称计算机考试,成绩符合规定要求。
五、法律援助条件
任二级律师期间,办理法律援助案件十件以上,并提交律师事务所证明。
六、专业技术工作经历(能力)条件
取得二级律师资格后,具备下列条件之一:
(一)中级以上法院管辖的六起以上案件的主要律师或辩护人;
(二)主办五起以上涉外案件;
(三)标的额五千万元以上非诉讼案件的主要参与者;
(四)担任二十家以上单位的法律顾问;
(五)担任二家以上上市公司的法律顾问并出具法律意见书;
(六)主办二起境外诉讼或非诉讼案件。
七、业绩成果条件
(一)担任刑事辩护律师,出具无罪或死刑改判死缓的辩护意见,有三次以上被采纳的;
(二)担任民事(含经济)案件律师,出具的意见,有八次以上被采纳的;
(三)担任行政案件的律师,出具的意见,有五次以上被采纳的;
(四)担任仲裁案件的律师,出具的意见,有五次被采纳的;
(五)担任各种案件或非诉讼法律事务的律师,出具的意见,有八次被采纳的。
八、论文、著作条件
取得二级律师资格后,公开发表、出版本专业有一定水平的论文(第一作者)、著作(主要编著者),具备下列条件之一:
(一)出版著作2部以上;
(二)在省级以上正式刊物报刊4篇以上;
九、破格条件
为不拘一格选拔人才,对确有突出贡献者,并取得二级律师资格二年以上。须符合下列条件中的二条,可破格申报: