导语：在古代法律条文的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
李会一家祖孙三代五口人住在一个院内，一家人和和睦睦、幸福恬静地生活在一起，成为大家称赞的“和谐小康家庭”。
李会的父亲在田埂子上这里种两棵花那里种两棵花，家里人一看这样东一块西一块的影响院子的美观，于是，李会的妻子就空出一块地，专门给父亲种花，还帮着浇水、松土。花开时，整个院子弥漫着沁人心脾的花香，那红、黄、蓝、紫、粉、白等各色花，美化着环境，全家人边欣赏花边畅谈美好人生。
李会的妻子是从四川来疆的，父母、亲人都在四川，李会的父母把儿媳当做亲生女儿对待，非常疼她，有好吃的，总是让她多吃点，而李会的妻子则非常孝敬公婆，干完地里的活，她就抢着干家务活，说话也总是轻声细语，从没和公婆红过脸，并且和姑子们相处得如同姐妹一样和睦。李会是家里唯一的壮劳力，家里的重活、累活他一个人全部揽下，冬闲时，他除了看书就是洗衣、做饭，下雪了，他就早早起床扫雪，而他的妻子也不甘示弱，抢着上房顶扫雪。农忙时节，李会和妻子到地里忙农活，父母亲就在家里把饭做好，还帮着照看孩子。有一次，李会的儿子突然生病，当时，李会和妻子都在地里，李会的父母带着孩子就到医院检查，医生说需要住院，李会的父母又取出自己的工资交上了押金，李会夫妻俩下班回家才知道自己的儿子住院了。2010年9月，李会的父亲因喉管增生在农四师医院住院一个多星期，随后又转到乌鲁木齐动手术，李会和其大姐昼夜在病床边守护，当时家里正在盖砖房，妻子就在家里干农活、照管婆婆和盖房，直到半个多月后父亲出院。
生活在这样一个互敬互爱、互帮互助、暖融融的家庭，李会一家男女老少都有着一种积极向上、乐观处事的态度，家中每一个人都待人宽容、乐于助人。
2对已有认定方法的简述
前两种情况,法律有明确的效力规定,依规定确定即可。但是第三种情况由于没有规定行为的效力,那么到底如何把效力性规定同管理性规定、指导性规定或取缔性规定相区分就成了问题的关键所在。
对于强制性效力性规定的区分方法,王利明教授提出三分法:第一,法律、法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;第二,法律、法规虽然没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效力性规定;第三,法律、法规没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于取缔性规定(管理性规定)。
以上规定,从正面归纳了什么是效力性强制性规定,简明、有序,有助于区分效力性强制性规定。但是,此分法还只是对《合同法》第五十二条规定的概括。法律明确规定无效的,合同当然无效是应有之义。《合同法》第五十二条有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(四)损害社会公共利益;上述归纳的第二种情况正好合同法第五十二条第一项和第四项一致,但是如何认定“国家利益”、“社会公共利益”至今缺乏明确的标准,从而导致第二种情况同第三种情况还是无从准确区分。可见,上述论述有积极的意义,但依然没有满足到可以判断所有强制性规范的程度。
3重构效力性强制性规定的认定方法
第一,从公法对私法的必要规制看效力性规范。
比如:公法若是大街马路上偶尔出现的威武而安静的交警,那么私法可看做大街上马路上的车辆、行人。后者各行其道,轻松、自由欢快。前者,安静地巡视着,保障道路的畅通和后者的安全。如果一个汽车发动机不小心熄了火,一下子没有启动起来。交警往往会过来帮助推车,让发动机发动,继续前行,保持路面畅通。这是公对私的干涉,但是管理性的,就像合同法里的管理性规范,通过补正手段让合同继续履行。但是,如果一个汽车,占道逆行,撞坏了另一辆汽车。这时,交警就可能要把该肇事汽车拖走,而不惜牺牲该汽车继续前行的权益。
交警动用拖车等处罚措施,就像合同法的强制性效力性规范的动用。而交警的劝导和帮助,则是管理性规范。如果交警过于频繁地动用处罚措施,不时地封路拖车;那么,将会造成很多车辆、行人无法顺利达到目的地,车辆行人就没有了自己自主的预期。相反,如果交警过于“无为”,任凭车辆横冲直撞,那么道路也会是凶险异常。交警的处罚和帮助两种方式要有良好的平衡。所以交警在无碍交通秩序的前提下,要尽可能地少封路、拦车,从而让车辆行人走得了、走得好。
同样公法对私法的规范进行规制就是通过强制性规范来进行。依法律的强制性效力性规范宣告合同无效,是公法性权力对私法意思自治权利的彻底否定,打破了当事人对自我财产的处分安排,使合同利益落空。为了保护公共利益,维护公平正当的社会秩序,这是必要的手段,但又必须慎重使用,否则会造成背离立法目的,侵害弱小者利益,有损交易安全和资源的顺畅配置。所以,把强制性规范进一步自分为强制性管理性规范和效力性规范等就应运而生了。
第二,认定强制性效力性规范的标准必须符合“悖法性、策源性、失补正性、当罚性”四要素。
首先,如前所述强制性规定本身直接规定了违法行为的效力;强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,但引致或结合其他法律条文,其他法律条文明确规定了该违法行为效力。皆属于确定满足以上四要素的效力性规范。
其次,对于触犯合同无效的强制性效力性规定构成四要素的理解。
一是“悖法性”。悖法性是指同法律、行政法规(不包括部门规章、地方性法规)的具体条款或原则相违背。
如果违反的是部门规章或地方性法律,则不能直接以违反部门规章或地方性法规为依据来判断合同无效。这时候,部门规章和地方性法规可以作为启迪思路的参考。审查该部门规章是否符合法律、行政法规的原则。如果符合法律、行政法规的原则。那么,很可能该行为也直接违反了法律、行政法规的原则。此时则可依违反法律、行政法规的原则为由判断合同无效。如损害公共利益可为判断合同无效的理由。如果部门规章、地方性法规不符合法律、行政法规的规定,也不符合部门规章、地方性法规的原则精神。如实行地方保护的法规。则虽然违反了部门规章或地方性法规,可以直接以没有法律、行政法规的依据为由,认定合同有效。
二是策源性。策,中国古代赶马用的棍子,一段有尖刺,能刺马的身体,使它向前跑。也有谋划,筹划之意。如策应。源,水流起头的地方如河源,泉源,源远流长,饮水思源。所谓策源性在文中意指规范自始即对行为及结果持根本否定的态度。即史尚宽所说,效力规定着重违反行为之法律行为价值,以否认其法律效力为目的;而取缔规定(管理性规定)着重违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的。
判断是否具有策源性的方法,一是看规范侧重的是管理行为还是目的。(或者管理行为的本身也包含目的行为。)不可容忍目的行为的,为具有策源性质的规定。二是具有对国家利益和社会公共利益以及其他重大利益的直接触及性。三是一般规定侧重的是行为的内容,对主体资格鲜有规定,除非该主体资格事涉特别保护,并在合同关系中造成主要实质要件的欠缺,直接造成内容的不可容忍。
关键词：法律语言模糊性准确性普通技术人员
一、引言
语义学家司徒契士曾指出：“文化越复杂，语言越不可靠，于是就越容易侵犯人民的权利。”[1]中华文化源远流长、博大精深，每一个词语都可以从不同的视角去诠释，而且结果往往相差甚远，这就给法律用语的解释带来诸多不便。同时，语言本身的模糊性也是不可避免的，威廉姆斯在《语言与法律》中指出：“条文的语言，构成法律或多或少总有不明确之处，语言的核心部分，其意义固甚明确。但越趋边缘则越模糊。语言边缘之处的边缘意义一片朦胧，极易引起争议，而其究竟属该语言外延之内或之外，亦难断定。……此非立法者的疏忽，而系任何语言所难避免。”[2]但是，法律语言的准确性是法律存在的基础，用语的精确是法律语言最本质的特点。如何认识成文法中法律语言的模糊性，如何解读法律拟制在解决语言模糊性方面的效果？这也是本文的重点所在。
二、法律用语的特点
法律是国家确认立法部门制定规范的行为规则，以规定当事人权利和义务为内容的，具有普遍约束力的一种特殊社会规范。与一般的社会规范不同，法律规范是一种概括的、普遍的、严谨的行为规范。立法者以事实为依据，运用客观、正式、严谨的语言进行构建。法律的重要性和前瞻性使得作为工具的法律语言在运用中不可避免地具有明确性原则、模糊原则和弹力性原则。梁启超在清末修律不久的1904年发表的《论中国成文法编制之沿革得失》一文中提出：“法律之文辞有三要件：一曰明，二曰确，三曰弹力性，明、确就法文之用语言之，弹力性就法文所含意义言之。”[3]
（一）法律语言的准确性
法律语言的明确性原则又称为准确性原则，既梁启超所言语言之明确。“准确”一词按照《现代汉语词典》的解释为“严格符合事实、标准或真实情况；或者与实际或预测完全符合”。法律文辞的准确性是指法言法语能够与其所要反映、展现的客观事实一致，这也是法律规则的严格与精确的要求使然。法国思想家孟德斯鸠曾告诫立法者：“法律条文含义不清，罪文不明，足以使一个政府堕落到专制主义中去。”[4]这里孟德斯鸠其实就涉及到法律语言与大众语言之间的关系。法律语言所描述的事实和情形与大众语言所描述的事实和情形在本质上没有任何区别，但是二者的效力性和公信性的不同决定了其语言的特点不同。对于法律语言发展的趋势究竟是通俗化还是专业化的争议，自拿破仑主持法国民法典就已经开始。从我国的现状和法律规则的严格和准确性出发，法律语言浅如白话并不可取，相反我们可以逆而行之，以严格缜密的法律语言去影响大众语言，如托克维尔笔下的美国“司法的语言差不多成了普通语言；法学家精神本来产生于学校和法院，但已逐渐走出学校和法院的大墙，扩展到整个社会，深入到最低阶层，使全体人民都沾染上了司法官的部分习性和爱好。”[5]
（二）法律语言的模糊性
自公元前21世纪《乌尔纳姆法典》首开成文立法先河起，法律语言的模糊性便一直存在。英国法学家曼斯斐尔德勋爵曾感叹词语地模糊性导致很多纠纷的产生。由于人类现有语言无法穷尽的描述不断变化的世界，可以说，法律语言作为语言的一种特殊领域，不可避免语言的模糊性这一固有属性。美国法院曾经指出：“语言描述通常是为了满足专利法的要求而事后书写的。将机器转化为文字可导致意想不到，而又难以填补的漏洞。通常发明是新颖的，但是却没有能够刚好与之匹配的文字描述它。字典通常不能跟上发明家的步伐，它也无法跟上。物品不是为了文字而创造的，而语言确实为了描述物品而产生的。”[6]很多专利法的术语的创造也正是这一原则在法律适用中的具体显现。
首先，法律语言的模糊性正好弥补了语言的滞后性的缺陷。例如：
（1）CriminalProcedureLawofthePeople'sRepublicofChina161：Ifanyparticipantintheproceedingsofatrialorby-standerviolatestheorderofthecourtroom，thepresidingjudgeshallwarnhimtodesist.Ifanypersonfailstoobey，hemayforciblybetakenoutofthecourtroom.Iftheviolationisserious，thepersonshallbefinednotmorethan1，000yuanordetainednotmorethan15days.
“serious”就是典型的模糊用语，不同的情境和背景之下严重的程度和计算标准差异巨大，且无法从语义的角度加以固定，司法者在具体运用之时有很大的灵活性。
（2）《专利法》第二十二条：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
其次，法律语言的模糊性也是法律规则和法律原则概括性、抽象性的要求。随着各国法典化的立法趋势，其进步是显而易见的，但同时也带来了体系庞杂、内容重复、语焉不详的缺陷。如何精简或合并律文使得法律语言变得更加精练，是现代法学家面临的急迫问题。德国法学家拉德布鲁赫曾提出法律简洁文体是“一种表达方式的严肃禁欲，一种斯多噶派式的咬文嚼字，它不是以言语来表露其情感、爱憎，而是以行为来体现情感、爱憎，一种清醒的贫困。”[7]要达到立法资源的最佳配置，就需要法言法语言简意赅，而简洁内敛往往在一定意义上是建立在模糊性之上的。
最后，出于对语境角度变化发展的考虑，世界是无限的，语言是离散的，而事物是渐变的。语言是生活事实的一种逻辑表达形式，是思维的物质外壳，生活事实发生了变更，审美情操发生了变化，作为表达形式的语词必然随之转变。[8]例如法律上的“死亡”一词，它的准确含义法律上一直存在争议，既有解释为“心死”的，也有解释为“脑死”的。现在国际的大趋势是承认后者。但无论是“心死”还是“脑死”，用法言法语进行界定都只有“死亡”一词，即使立法者在立法时已经预测到词语会随着科技的进步而带来纷争。
三、法律拟制的运用――以专利法中的“普通技术人员”为例
基于上述对于法律语言特点的论述，我们发现，从语体意义上而言，法言法语是准确性与模糊性的矛盾统一体。在立法之中，为了将语言的模糊性控制在一定的范围内及减少模糊性带来的立法语言的长篇累牍，法律拟制的立法技术便应运而生。法律拟制是介于事实与虚拟之间、弥补社会需求和法律工具之间的断层。以专利法领域中“普通技术人员”为例，他既不是本领域中的专家，也不是普通的大众，而是一种拟制的“中人”。例如：
（3）专利《审查指南》2-52的规定：所属技术领域的技术人员，也可称为本领域的技术人员（以下简称为“技术人员”），是指一种拟制的“人”，假定他知晓申请日或优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验的手段和能力，并且他本身还不具有创造能力。
（4）最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释第七条：（专利法）等同原则是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无须经过创造性劳动就能联想到的特征。
根据审查指南对“普通人”的定义和解释，立法中采用此种拟制的一个重要原因源于语言本身的模糊性和不确定性，“本领域普通技术人员”从不同的技术背景去解释，其结论有天壤之别，Wittgensteinian从语言哲学的角度认为：语词不一定有自己指称的对象，语词的意义只有在使用中才能显示语词指示的对象，一个词的含义是它在语言中的用法，一个词在句子中的上下文中才有含义。[10]但是作为衡量一项专利发明是否具有创造性的重要标准，立法用语必须明确、稳定。于是，采用具有似真性的法律拟制就水到渠成：以客观现实为基础，但并不完全是客观现实本身：技术人员虽然是一个虚拟的人，但其代表的内容却是客观存在的，即该技术人员所公知的技术应能得到客观存在的并可用具体事实加以证明，减少了法官、专利审查员、发明人对于专业领域知识的苛求，在具体审查时只需对事实部分和法律条文一并裁夺。
同时，法律上的拟制人的出现是法律人理性的产物，法律拟制的运用减少了法律条文模糊性给普通公民带来的制度风险。法律拟制长盛不衰的一个重要缘由就是其“拟制语体”超越模糊的可塑性。梅因曾说：我现在应用“法律拟制”这一个用语，是要用以掩盖、或旨在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定，其实法律的文字并没有被改变，但其运用则已经发生了变化。[11]这与梁启超在《论中国成文法编制之沿革得失》一书中要求法律文辞要有弹力性的观点不谋而合、有异曲同工之处。法律拟制非但使得死板的法律条文更加灵活变通地适应具体情形，而且在法官的事后解释互补下可以减少语言模糊性带来的不确定性。
四、结语
作为社会生活事实的一种逻辑表达，语言是个人与个人、个人与国家之间沟通的桥梁。我们的国家和社会环境无时无刻不在变化之中，法律拟制本质上就是法律人在纷繁变化中追求法律目的的努力，即对良法之追求。朝令夕改从来不是法律人所追求的法律价值，这也许就是梅因所认为的“不是文明发展法律，而是法律限制文明”。
可以说，语言的模糊性和法律追求的明确性的冲突，无论过去、现在还是将来都会是立法者立法之路上的拦路虎。法律拟制只是法律人为解决这个冲突做出了一个尝试，并且从目前来看这个尝试利大于弊；当然，这也需要更多的法学工作者和语言工作者继续进行研究和论证。
参考文献：
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封建制国家其权力基本是专制主义的，它能实行一定程度的吏治，但却永远消除不了因专制权力不受制约而产生的腐败。封建国家的吏治，比起真正的民主制来虽都有局限性，但是这二者毕竟也有对权力的制约与监督，是人类社会权力制约历史上的里程碑，它对于我们国家建立新型的权力制约制度，具有参考借鉴意义。
几千年来，封建刑律在惩治和预防职务犯罪上有丰富的经验，我们今天欲从立法及司法上加强对现行刑法中“渎职罪”的研究，使其进一步完善，古刑律中这方面值得总结和借鉴的地方颇多。
古代对官吏在司法审判上违法犯罪的监督比较全面，综合起来有惩治不依法判决的犯罪、惩治不依法审理的犯罪、惩治司法官吏不依法刑讯的犯罪、惩治司法官吏不依法执行判决书犯罪、惩治越权审断及违法受理诉讼的犯罪和惩治司法官吏监禁囚犯方面的犯罪。
一、我国古代司法审判中的职务犯罪概述
（一）中国古代惩治司法官员职务犯罪的特点和意义
司法官员的职务犯罪是刑法中的重要内容之一，古代是这样，近现代是这样，将来也仍会是这样。
职务犯罪所以重要，这与其犯罪主体是官吏这一点密不可分。官吏是国家的重要参与者及管理活动家主要实施者。官吏的职务活动是国家职能实施的主要杠杆。官吏依法履行职务是国家法制确立的重要基础。官吏守法对民众守法起着带头羊的作用，官吏的坏法是对民众违法犯罪的鼓励与唆使。对官吏违法犯罪姑息容忍最易激起人民群众对法律的逆返心理。官吏违法犯罪所形成的对民众的压迫以及他们造成的腐败的环境，是社会上违法犯罪的根源之一。
司法官吏违法犯罪的一个特点是可以利用职权。以利用职权为特征的职务犯罪，比一般犯罪有更大的危害性。一是职务犯罪侵犯的客体往往是属于国家法益的管理秩序；二是因为有职权可利用，其犯罪得逞率高，后果严重；三是因为凭借权力，这种犯罪对被侵犯对象的反抗与举报，客观上都存在抑止性；四是这种犯罪常常表现为国家机构内部的一种腐烂，富于隐蔽性，因而容易避过一般的监督。历史封建刑律都重视对职务犯罪的监督是有其深刻原因。
封建国家对司法官吏职务犯罪的监督与处置，根本目的是强化国家机器，提高封建国家的统治效能。但是封建刑律对官吏违法犯罪的抑制也有其相对的进步作用。在封建社会，人民与的矛盾集中地反映在官吏与民众的对立性上。封建统治者为了缓和与人民群众的矛盾，经常奉行的措施之一就是用刑法手段来监督官吏，使官吏对民众的欺压与剥夺限制在民众可以容忍的限度之内，从而来缓和封建国家与人民群众的矛盾，这便是封建刑律维护封建吏治的积极意义。
重视吏治是中国封建社会的传统思想，使用刑法来惩治官吏的职务犯罪的封建刑律的一个传统特点。封建刑律惩治官吏职务犯罪的特点是在立法上张起严密的法网，法律对职务犯罪不但从严监督富有威慑性，而且在立法和司法上具有一定的预防性及教育性。
（二）中国古代司法审判职务犯罪的渊源
司法审判活动是古代国家最重要不得国务活动之一，也是古代官吏职务犯罪中较主要的一个方面。
在中国，职务犯罪也是一项古老的犯罪。历史告诉我们，官吏的职务犯罪基本上同国家与法律的产生而同时产生。
从立法的角度说，封建社会初期，官吏职务犯罪的法律条文都散布于刑律的各篇之中。战国魏国的《法经》六篇中属于职务犯罪的“金禁”与“博戏”被列在《杂律》之内，其他《囚》、《捕》二篇内当然也会包含职务犯罪的内容。从秦简的片断中可以判定，秦朝关于职务犯罪的法律条文也散列于“六律”之中。《置吏律》及《行书》中在规定官吏的某些职务犯罪时都说“以律论之”。所谓“以律论之”就是以《六律》中的规定办。汉朝的《九章》及汉律六十篇中，也无专门的职务犯罪的篇章，职务犯罪的条文散列于各篇的情况可以想见。
到了魏晋南北朝时期，职务犯罪在封建刑律中逐渐形成单独的篇章。在明清规戒律刑律中职务犯罪规定得齐全，监督得严密，在编纂上条分集中，安插科学，继续体现了封建刑律重视吏治的优良传统。
二、我国古代司法审判中职务犯罪的表现
古代对官吏在司法审判上违法犯罪的监督比较全面，综合起来有以下几方面：
（一）惩治不依法判决的犯罪。
通过审判给罪犯定罪判刑，古代较早就有在这方面监督的法律制度。凡不依法判决，其违法行为都根据不同的主观心态来定罪处置。
1．纵囚秦律中说：“当论而端弗论，及埸其狱端令不致，论出之，是谓‘纵囚’。”即应该处罪而故意不处罪，以及减轻罪行，故意使被告够不上处罚标准，从而判令无罪，就是“纵囚”。纵囚罪刑罚较重，一般要以被纵囚犯之罪罚来处罚纵囚之人。
2．不直秦代把仅限于一定幅度范围内的故意错判称为“不直”：“罪当重而端轻之，当轻而端重之，是谓‘不直’。”即罪应该重处面故意轻处，应该轻处而故意重处，是属于“不直”。
汉代“不直”的概念与秦代不完全一样，其表述是“出罪为故纵，入罪为故不直。”在“故意”的前提下，只有在“入罪”的情况下，汉代才称为“不直”。秦代的“不直”，汉代以“不实”对应。
3．失刑在秦代与属故意“不直”相对应的过失地在幅度上处刑不当的行为称为“失刑”。《睡虎地秦墓竹简》上记载一位审判官吏把“六百六十”的赃误订为“值百一十”。在定性时，上级答复询问说：“吏为失刑罪”，但是“或端为，为不直”。这里界限比较清楚：过失的错断为“失刑”，故意的错断就属“不直”。
（二）惩治不依法审理的犯罪。
判决书是审理的结果，正确的判决要以依法审理为基础，唐律不但监督依法判决，而亦重视都督依法审理，在这方面的罪名有：
2．受囚财物，导令翻异，通传言语，有所增减这是审判官与罪犯共犯的妨碍正确审判的犯罪。通常是审判官接受囚犯行贿后，启发囚犯翻供另招，或者是给囚犯通风报信，而造成囚犯之情状有所增加或减轻的行为。《断狱律》规定，法官犯有此罪以监临官“受财而枉法”之罪论处，赃满十匹加役流，满十五匹处绞刑。
（三）惩治司法官吏不依法刑讯的犯罪。
（四）惩治司法官吏不依法执行判决书犯罪。
判决是正确定罪判刑的自然结果，依法执行判决是体现法律作用的最重要的方面。唐代对司法官吏依法执行判决也予以周密的监督。
2．孕妇未产而决在唐代，如有孕妇犯死罪应处决者“听产后一百日乃行刑。”如有孕妇犯罪应拷讯及应决要笞杖的，也要等产后一百日进行。“若未产而决（死刑）者，待二年；产迄，限（百日）未满而决者，徒一年。失者，各减二等。”法律又规定：“若未产而拷及决杖笞者，杖一百。”“若产后限未满而拷决者，于杖九十上减二等。”
（五）惩治越权审断及违法受理诉讼的犯罪。
在中国封建社会，一般县衙是受理诉讼的基层审级。县的上级是州（府），州（府）的上级是中央的刑部及大理寺。在审判权限上，唐代的《狱官令》规定，“杖罪以下，县决之。徒以上县断定后送州复审讫”，徒、流以决杖形式执行的，可就执行，但属于实处徒、流刑以上的判决，也必须报中央刑部。死刑案件由刑部移大理寺审复，报皇帝批准。大理寺自审的京都徒以上案件要经刑部审核。《唐六典》同时还记载巡复制度说：“凡天下诸州断罪，应申复者，每年正月于吏部择使，……仍过中书、门下定讫以闻，乃令分道巡复，刑部录囚徒所犯，以授使。使牒与州案同，然后复送刑部。”这些严格的分权制约制度，也是正确定罪判刑的基本保证之一。
（六）惩治司法官吏监禁囚犯方面的犯罪。
古代法律规定监禁囚犯既不能放任纵容，也不能苛刻虐待。否则，都是犯罪，都要受到惩罚。
参考文献
3.皮纯协等编《中外监察制度简史》，中州古籍出版社
一、问题的提出
二、司法理念及其形成
【关键词】初中语文教学；渗透法制教育；提升法律水准
学校教育是整个社会教育的重要组成部分，学校教育的内容是随着生产力的发展、人类社会的进步和人们物质生活水平的不断提高而发生巨大的变化。在党的十五大和十六大报告中分别明确了“依法治国、建设社会主义法治国家”和“民主法治，构建社会主义和谐社会”的治国方略。在现代社会里，要使学生树立正确的法制观念、普及法律知识、知法、懂法、会用法，这不光靠法律课教学来完成，更需要其它学科的辅教。
目前，许多学校教育中的法制教育只在社会学科中开展，在其他学科里法制教育还是缺失的，这使学校法制教育内容上针对性差，远离中学生生活、学习实际；方法呆板、粗糙，照本宣科地讲解抽象的法律条文，枯燥无味，缺乏实效性，法律条文的讲授与学生的日常行为脱钩。让学生被动地接受法制教育，不但未能提高学生的法制意识，甚至还造成了学生以消极方式抵触，从而背离了学校开展法制教育的初衷。这种现状直接防碍了学生整体素质的提高，影响到学生思想、道德意识的成熟与完善。
事实上，在各个学科中都有法制教育的内容，都可以开展法制教育，而且在不同的现实环境中应用法律知识，效果会更好。
法制教育是学校德育工作中的一项重要内容，中学语文教学在完成德育任务方面具有得天独厚的条件。“道非文不著，文非道不生”，自古以来，我们的语文教育就有“文道统一”“文以明道”的基本传统和基本原则。在语文教学中，怎样凭借学科特点，通过多种途径进行法制教育？在多年的教学中，我得到了这样有益见解。
1以词识“法”
在课堂教学活动中，语文教师将会使用到不计其数的成语、俗语、歇后语等词语，教师在给学生讲解某一个词语意思的同时，不妨尝试一下用法制视角来解释分析这些词语。如“以牙还牙”一词在《现代汉语词典》中意思是“比喻用对方使用的手段还击对方。”讲完了字典中的意思，还可从更高层次的法制层面来解析这个词语的意思。“如果别人打伤了我们的腿，我们也一定要去打伤别人的腿。”这看似乎合情合理的以暴制暴的做法，在古代法制不健全的社会情况下也许行得通，但在今天法制社会是不行的，这种行为是没有任何立足之地的。
在法制社会的今天，如果我们的合法权利受到侵犯，应果断拿起法律武器来捍卫自己的权利，通过合法的途径来要求侵犯我们权利和利益的人赔偿我们的经济损失甚至是精神损失，这样做才是对的。
2用课文谈“法”
3借习作释“法”
4以素材展“法”
关键词：法律信仰；意识；法的精神；理性自主
中图分类号：D9204
文献标志码：A
一、文本与语境：“法律信仰”一词的前提审视
一个词语总是要表达一定意思的，而这个意思只有在具体的语境中才能获得真实而确切的意义（或含义），这便是文本与语境效应。因而我们也就有理由且有必要对《法律与宗教》一书进行重新审视，以探寻该词（法律信仰）或该命题（法律必须被信仰，否则将形同虚设）与中国当代语境契合与否这一前提性问题。
伯尔曼认为，西方人正经历着一场整体性危机（integritycrisis），而这种整体性危机已经出现了一些主要的征兆，比如对法律的不信任，这种情况不仅仅存在于广大的民众之中，也存在于立法者和司法者中。[2]他对此的回应便是“法律必须被信仰”。这一命题不仅重新唤起了人们对信仰之维的重新认识，而且还将法律重新置于与指向之物等同的神圣高度。①且先不论“法律信仰”一词本身是否合乎理性，单就作者所言的“整体性危机”就值得商榷。这一危机在有几百年法治传统的西方或许存在，在现代意义上的法治建设才短短几十年的中国谈论“整体性危机”不免对自身的发展程度显得过于自信了。如张永和教授所言：中国并不存在西方社会所谓的“整体性危机”，中国社会今天的现状实际上是任一社会在转型时期所必须面对的。[2]我们的问题在于法律如何有效地适应不断变化、发展的现实社会生活，迎合人们对于稳定生活的期待继而构建起对人们生活有保障的外部秩序，从而有力地解决有法不依的现象。自始至终，它就没有、而且也不应该被赋予西式语境下解决“整体性危机”这一使命。
显而易见，中西方语境下的法律信仰（如果说中国有所谓的法律信仰问题的话）是有不同的“背景”的，@便是我们对“法律信仰”的前提审视。探讨法律信仰这一问题如若脱离了这一前提，必将造成中国论者始终囿于西方法律命题来解决中国现实问题而终不得其法的尴尬局面，甚至还会是西方话语对中国现实的再一次侵袭。本文力图将法律信仰一词置于这样的背景之下予以重新的认识和界定。
二、信仰发展的三个分期及比较
有学者通过研究得出，信仰的发展经历了三个分期。最原始：图腾――习惯法信仰时代；中世纪：神灵――宗教法信仰时代；近当代：理性――国家法信仰时代。[3]
三、对既有法律信仰概念的分析
一般学者对法律信仰的定义至少有以下两种进路：第一种，从信仰到法律信仰。法律信仰是信仰诸多形态的一种，也借信仰本身所具有的崇高来提升法律信仰的身价。代表者有刘旺洪的《法律信仰与法制现代化》、陈金钊的《法律信仰――法治社会的精神要素》等。④第二种，将法律信仰与民族国家联系起来予以说明。许章润教授在《法律信仰与民族国家》一文中，将其定义为“一种世俗的公民理想和大众忠诚”。[4]84在该文中，许章润着重论述了“法律信仰实即对于民族国家及其文明价值的忠诚和倚重”，它的本质乃是倚重“法律爱国主义”，在当下便是“宪法爱国主义”。[4]83-111这种从政治、国家、集体主义层面的审视是我们考虑法律信仰之定义时应予衡量的因素，但同时也是学人该警惕的一个因素。
针对以上代表性的观点，笔者表达以下几方面的意思：首先，不能忽略光鲜的法律信仰背后的利益因素，这是理性人之行为的无意识前提。其次，尽管地缘政治下公民都要生活在具体的某个国家之中，但并不能因此而着重强调一种“大众忠诚”。解决有法不依等问题的关键在于“依法办事”即守法，而不能将信仰――一种理性自主的选择意志――上升为一种政治式、服从式的“忠诚”，这将会导致狭隘的爱国主义情结，甚至是法律虚无主义。最后，信仰并非意味着永恒，彼时信仰并非此时也信仰，现在信仰并非今后也信仰。人有自主选择的自由，而保证这种自由是比信仰本身更具价值的。人们之所以信仰，永远排除不了这背后的自由诸因素，要求人们戴着脚链愉悦地舞蹈不免显得滑稽。
其次是法律信仰与法律意识、法律信任以及法律遵从。法律意识是信仰最为基本的前提。法律意识又分为几种不同的层次：法律心理、法律观念、法律思想体系。一般而言，法律信仰可以比拟于法律意识的最高层次――法律思想体系。但法律意识并非意味着对法的信任及遵从，遵从法律的人并不一定信任法律，有可能出于一种情非得已的无奈或功利的考虑。但信仰法律的人对法律的信任和遵从却是其题中之义。
四、“法律信仰”的重新阐释
通过上面的前提阐释及纵横分析，笔者意欲对“法律信仰”一词做出如下阐释：法律信仰是在社会发展过程中，社会主体基于其自身的感性经验和理性自主选择而对良法之精神的一种自觉自愿的意志，继而实现的主体与客体（良法之精神）之间有机互动的相对稳定的状态。下述几点为该阐释中的几个核心指向。
笔者的初衷是欲对法律信仰这一中式西语之词做出自己的阐释和理解，自然也是想得出一个确切的答案，但对概念的界定也就意味着限定。因此，不免觉得对它的理解显得很困难、片面。尽管更倾向于运用“法律精神信仰”“法治信仰”等词语，笔者在文中却依旧采用大众言及的“法律信仰”这一提法，其内涵无疑已然发生了巨大的变化。信仰是不证自明的，抑或说越证越不明，它不是一个精确的科学问题，但这并不能妨碍我们的理解。若于大众而言，这种提法变成了过高的要求而无所适从的话，那诸如“法律遵从”“法律意识”等提法都是可取的，如果只面向解决现实问题之维的话。
注释：
①当然这里有一个隐含的前提，即西方语境下的法律与宗教有着紧密的联系，中世纪的宗教教义甚至就是必须遵从的法律，世俗王国的法律也只有通过上帝在人间的代表准许后才能获得本应有的效力。
②笔者之所以认为不是凸显在图腾时期，是因为那是主体的一种单向活动，仅仅只是一种崇拜，附带信仰的因素还很微弱。
③以张文显编《法理学》为例，其定义为“由国家专门
机关创制的、以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证的调整行为关系的规范，它是意志与规律的结合，是阶级统治和社会管理的手段，它是通过利益调整从而实现某种社会目标的工具”（北京：法律出版社，2007：1）尽管信仰可能会有沦为工具的危险，但信仰定不会一开始就对工具信而仰之的。马克思在论及法律之时也说，“对于法律来说，除了我的行为之外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象”，这也是对上述观点的很好佐证。
④前者将其界定为“法律信仰是基于社会主体的公平正义的理想和秩序需要的理性认识和情感体验的产物，是长期的人类法律实践经验的积累和理性思维活动的结晶，是人类把握社会法律现象的特殊方式，是社会文化系统中各主观因素的有机整合和高度提”。一百多字的界定中表达了作者对法律信仰内涵的四个方面的认识。后者将其界定为“社会主体对社会法的现象的一种特殊的主观把握方式，是社会主体对社会法的现象的理性认识基础上油然而生的一种神圣体验，是对法的一种心悦诚服的认同感和依归感，是人们对法的理性、感情和意志等各种心理因素的有机综合体，是法的理性和激情的升华，是主体关于法的主观心理状况的上乘境界。”参见许章润.法律信仰：中国语境及其意义[M].桂林：广西师范大学出版社，2003：12.
[1]伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平，译.北京：商务印书馆，2012.
[2]张永和.法律不能被信仰的理由[J].政法论坛，2006，（5）.
[3]谢晖.法律信仰的理念与基础[M].济南：山东人民出版社，1997.
关键词法律史研究方法研究对象史料
作者简介：郑鑫，郑州大学法学院法学硕士2012级硕士研究生，研究方向：中国法制史。
随着学界对法律史的研究的深入，法律史的研究方法也逐渐成为广大学者们讨论的议题。关于法律史的研究方法，不同的人有着自己的见解，也有很多学者试图把其他学科的研究方法纳入到法律史的研究中来，我认为这都会成为促进法律史这门学科发展的重要动力。作为一名法律史专业的研究生，两年的学习生活让我受益匪浅。老师的谆谆教诲时常萦绕耳边，老师严谨治学的态度也感染着我身边的每一个人。老师在教导我们法律史方面知识的同时，也传授给我们这个专业应有的研究方法。以下我将以这两年来的体悟为基础，介绍一下我在法律史专业学习研究中所采用的研究方法。
一、明确研究对象
对于法律史的研究对象的理解，在我国理论界一直存在很大的分歧。丘汉平先生的论述指出，“法律的史有三种：法律史（或名法制史）、法学史与法律思想史。第一种史所研究的对象是叙述每个时代的法律制度典章的兴废，与法律的进化。”②钱大群先生认为，“‘法制史’应从‘法律制度’的历史逐渐转变为‘法制’的历史”。③也有学者认为，法制即刑罚，法制史即法律史，所涉范围，只以法律上制度为限，凡与讼狱律例无关之制度，皆在排除之列。以程树德先生为代表的早期法律史大家们则认为刑法是古代法律的主要特点，研究也应该从此处着手。
随着西方法律思想在中国的传播，以陈顾远为代表的受西方影响的法律史界的学者们主张，法律史的研究应当建立在现代法理观念的基础之上，逐步扩大研究范围，法律史界的研究不再局限于以前的刑事领域而应扩展到民事和行政领域。这是法律史研究的新思路，也是法律思想不断进步的表现。
二、准确认知史料的重要地位
“历史为一种理念逐渐展现的过程，历史的撰写也就是讲述一种理念在人类经验中最初是如何出现而此后又是逐渐实现的故事。历史材料乃是这一理念逐渐展现或日益实现的记载。”④很显然，史料的考据对于法律史研究来说是极其重要的。史料是法律史研究中的一个重要基础，做好法律史史料的发掘与整理是非常有必要的，很多人认为仅仅使用这一方法就可以进行法律史的研究了，这种想法很容易把法律史的研究带入一个大大的误区：法律史只是研究法律的历史，是历史学科的一个分支。而事实上，史料只是法律史研究内容的冰山一角，法律史研究的内容也不仅仅在此，法律史的作用也不在于研究法律条文，而是要探寻条文背后的东西。
诚然，史料的搜集和整理是法制史研究的基础，但我们只能把它作为法律史研究的手段之一。法律史这一学科是一门应用性学科，从把它分类于法学学科就可窥知一二，因此，史料的搜集和整理不应成为这一学科研究的目的，我们应在史料的基础上，在拥有这种的知识背景下去研究，以达到联系实际、经世致用的最终目标。当人们通过对史料的研究，把已有的知识上升到理论层次后，他们就离成功更近了一步。缺乏深刻理论分析的史料的简单罗列给读者们呈现的将是一个肤浅的、散乱的、没有规律可循的片段式场景，这不但不能激起他们的共鸣，更糟糕的是无法帮助他们去形成一个总体上的印象。从众多史料中提炼出来的理论能最大程度提高人们对这个学科的认知效率与认知深度，这也是史料研究的价值所在。
三、把握好整体与局部的关系
对中国法律史进行全方位的整体性的研究是法律史学习的第一步，这也是我们构建基本知识体系重要一步。马新福先生指出，中国的法律史研究“缺乏整体性的倾向”，学者们忽视了“对各个历史时期法制的内在联系和演变规律”的研究。⑥整体性研究可以勾画出中国法制发展的大致轮廓，并且理清其产生、发展、演变的基本脉络。按照理论的划分标准，在中国存续了几千年封建制度，其法制必然有着类似的特征，而这一特征正是我们在法律史学习中所要发掘的东西。研究法律史并不是单纯地让我们了解以前的法律或法制经历过怎样的变迁，更重要的是从整体上感知法律史中具有我们民族特色的属于文化的传承的，也是当今社会法制发展所需要的东西。
他最有名的特征是手长耳大，手臂垂下来可以超过膝盖，双眼可以看见自己的耳朵，这种外形实在有点难以想象，换到今天，从哪方面看都是畸形儿，但在古代，这便成了“天赋异禀”“有圣人之貌”了。
关于刘备的个性，想来只有两个字能形容：神秘。
读完三国史料，我们会发现刘备很少说话（相较于曹操、孙权、诸葛亮等），就算有，也很少是“肺腑”之言。
他虽然喜欢跟属下同床共枕，却很少能看到像孙权那样与属下说些家长里短的记载。他也没有曹操的文采好，常写些诗文表明心迹。其实，刘备不是一个锋芒毕露的人，为人低调、内敛，甚至有些内向，用今天的话说，是个典型的闷骚男。
刘备年轻时可能还带些外放的面相，中年之后就变得越来越深沉内敛了，史书上记载他“少语言，喜怒不形于色”，应该是一个大体描述。这使得他与曹操的慷慨豪迈，或是早期孙权的亲切可爱有很大的区别。
再说说刘备的整体形象跟气质。
但刘备也有长处。
首先是他会做人。从历史记载来看，刘备的亲和力十足，很容易就和别人成为勾肩搭背的哥们儿。
这种“亲和力”跟所谓的“交际手腕”是不同的，那是一种天生就令人亲近的气质，因此下至平民百姓，上至贵族公卿，都对刘备相当友好。这在刘备长期的流浪生涯中，起到了非常关键的作用。
当然，光凭“超人气”是无法达到刘备的高度的。他有一个很重要的特色，不是什么“仁德”或者“英雄之气”，而是他的出身，他的草根性。
和同时代大部分军阀相比，刘备的起点是相当低的。刘备虽然也受过儒家的经学教育，但程度充其量也就是小学水平，这使得他（与他的伙伴）一直都保持着很强烈的草根性。这种特性是刘备的资产，同时也是负债，造成了他前半生的颠沛流离，但也成为他不死的保命符。
在刘备后半生的事业里，他开始注意到自己的短板，于是聘请诸葛亮为高级顾问，这才真正开创了属于他的蓝海。