政府法律顾问实证分析及建议林文

摘要:政府法律顾问作为律师参政议政的重要方式之一,逐渐受到政府及政府部门和法律工作者的重视,但因为无政府法律顾问立法,导致各地聘请程序、聘请条件、聘请期限、聘请范围、考核、辞退、待遇等均存在不同,故建议尽快对我国政府法律顾问采取立法方式,以解决主要问题统一性和服务的因地制宜性。

关键词:政府法律顾问聘请程序聘请条件选择范围任职期限

一、中国律师参政议政现状

二、律师担任政府法律顾问

律师担任政府法律顾问也是律师参政议政的重要方式之一。我国法律顾问的发展与我国法制建设的进程相适应,新中国法制建设的发展,客观上要求机关、法人及公民依法活动。周恩来总理根据苏联的经验,在1955年1月13日国务院常务会议上提出在机关、企业要建立法律顾问室的指示。根据这一指示,在1955年4月26日,国务院法制局起草《关于法律室任务职责和组织办法的报告》。根据国务院这一精神,一些政府部门和企业单位陆续开始着手建立顾问机构。一般认为这标志着我国法律顾问制度的诞生。[1]

十一届三中全会后,法制建设日益受到国家的重视。1980年8月通过了《中华人民共和国律师暂行条例》,[2]该条例第二条第一款规定:“律师的主要业务之一是接受国家机关、企业事业单位、社会团体、人民公社的聘请,担任法律顾问。”从此,律师担任法律顾问有了正式的法律依据。而1989年12月司法部通过的《关于律师担任政府法律顾问的若干规定》,则进一步明确了律师担任政府法律顾问的各项具体细则。

为在新形势下深入贯彻落实依法治国基本方略,全面推进依法行政,进一步加强法治政府建设,国务院再次发布《国务院关于加强法治政府建设的意见(国发〔2010〕33号)》明确提出建设法治政府的奋斗目标。

尤其是2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,就加快建设社会主义法治国家,全面推进依法治国若干重大问题作出要求,中国共产党就依法治国已经讲了30年,十一届三中全会以来,十五大、十六大、十七大都曾提到依法治国,惟独此次是执政党以“依法治国”为主题的政治会议,而非政府的法律工作会议,故此次会议的依法治国比30年前的依法治国有更深远的意义。

实践中政府聘请法律顾问始于1985年6月山西省副省长聘请律师担任法律顾问。随后,吉林省延边朝鲜自治州、山东省曲阜市和河北省迁安等地政府,也相继聘请律师担任法律顾问。[3]省级人民政府聘请律师担任法律顾问始于1999年,1999年6月吉林省人民政府依托律师成立法律顾问团,让律师参与信访工作,让律师为政府决策提供法律服务,在全国还是第一家。[4]

2009年,全国律师担任法律顾问33.8万家,其中,担任政府法律顾问1.97万家,企事业单位及社会团体法律顾问31.83万家。[5]

三、政府法律顾问的聘请程序

表1:各省(自治区、直辖市)法律顾问聘请程序比较

云南省[6]

四川省[7]

吉林省[8]

青海省[9]

甘肃省[10]

湖南省[11]

各级司法行政机关及律师协会向同级政府及其部门推荐

省法制机构公开遴选和定向遴选

法律顾问委员会办公室提出初步人选

省政府法制办建立法律专家人才库,入库人才中律师由各级司法行政部门推荐

省法律顾问由省司法厅在国际、国内知名法律专家、执业律师中推荐

续表:

山东省[12]

重庆[13]

广东省[14]

浙江省[15]

湖北省[16]

安徽省[17]

省政府法律顾问办公室负责法律顾问的聘任

由市和区县(自治县)政府法制机构拟定建议人选

聘请律师事务所作为兼职政府法律顾问的,聘用单位应当遵循公开、公正、竞争择优的原则,按照政府向社会组织购买服务的有关规定购买

省政府法制办公室在省内知名法律专家中推荐

法律顾问室聘请

省属高等院校、科研机构和省司法行政主管部门向省政府法制办公室书面推荐法律顾问人选

前述共选择十二个省(自治区、直辖市)的法律顾问聘请程序比较发现,要求司法行政机关推荐的有云南省、甘肃省、湖南省和安徽省,占样本选择区域总数的三分之一;省级法制机构可直接推荐(提出初步人选)或聘任的有四川省、青海省、山东省、重庆市、浙江省和湖北省,占样本选择区域总数的百分之五十。余下的二个区域如吉林省规定为省政府办公厅负责组织,广东省要求“按照政府向社会组织购买服务的有关规定购买”。

需要明确的,山东、四川、浙江、广东省均是在《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见(国办发〔2013〕96号)》发布以后出台的地方性规范性文件,只有广东省要求“按照政府向社会组织购买服务的有关规定购买”。[18]

采取司法行政部门推荐,容易导致具有专业特长的律师未能进入省级法律顾问队伍,其原因在于司法行政部门尽管是律师的主管部门,但主要工作均在律师协会承担,而律师协会的会长、副会长、各专业委员会主任委员等,比一般律师具有更多的人脉资源,导致其推荐往往不可能推荐不熟悉的专业律师,这也是律师协会领导成为省级政府法律顾问人员的主要因素。更多的是,省级法律顾问人员选择条件不公开、推荐程序不公开。

采取省级法制机构直接推荐或选择,虽然解决前述律协存在的问题,但因为其不了解律师实务,对于律师专业特长、社会认识度、品德等无法掌握,选择也存在困难。

四、政府法律顾问人员的条件

表2:各省(自治区、直辖市)政府法律顾问条件比较

云南省[19]

四川省[20]

吉林省[21]

青海省[22]

甘肃省[23]

湖南省[24]

(一)遵守宪法和法律、法规,有良好的职业道德;(二)具有5年以上执业经验,有良好的执业影响;(三)近五年来没有受过司法行政机关的行政处罚或律师协会的行业处分;(四)热心政府法律服务工作,具有奉献精神,责任心强,身体健康。

(一)遵守宪法和法律,具有良好的职业品德、纪律意识和社会责任感;(二)受过系统的理论教育并具有良好的理论素养和较强的实际工作能力,在所从事的教学、研究或法律实务工作等领域具有专业影响力,具有全日制高等院校本科以上学历;(三)高校教师、研究人员,应当具有副教授(副研究员)及以上职称,3年以上工作经历,主持过2项以上省部级研究课题或1项以上国家级研究课题;(四)法律实务工作者,应当具有法律执业资格证书,5年以上的工作经历,并办理过具有较大影响的涉法事项;(五)无刑事犯罪记录,近5年内未受过纪律处分、行政处分或行业处分;(六)年龄一般应在30周岁以上,60周岁以下;(七)身体健康。

整体考虑专家队伍的年龄结构、知识结构、专业结构,突出实践能力、创新能力和对重大问题、重大事项、重大事件的研究分析能力。

主要聘请具有国内先进学术水平和国际发展战略视野,同时又熟识省情并取得重要研究成果的高层次决策咨询专家。

(一)省内外从事法学研究或者教育的专家、学者;(二)省内外具有较高理论功底和丰富实务经验的资深法律工作者;(三)省内外在本行业、专业、学科中学术造诣较深,理论研究具有较高成就的专家、学者。

成员由法学教育工作和法律实践工作等方面的专家组成

(一)大局意识强。在执业中能够正确处理政治效果、法律效果、社会效果三者关系,自觉围绕党委、政府工作大局,积极服务市场经济建设和民主法制建设,维护社会和谐稳定。(二)法治意识强。在执业中严格遵守宪法和法律,恪守律师职业道德和执业纪律,没有受过行政处罚或者行业处分。(三)敬业精神强。在执业中诚实守信,忠于职守,勤勉敬业,尽职尽责。(四)专业技能强。一般应当具有三级以上律师职称或者五年以上执业经历,具有比较丰富的执业经验和一定的专业特长。

山东省[25]

重庆[26]

广东省[27]

浙江省[28]

湖北省[29]

安徽省[30]

(一)遵守宪法和法律,拥护党的路线、方针和政策,具有良好的职业操守和道德修养;

(二)受过系统的法律及其他领域专业教育,具有较高的专业理论水平和丰富的实务工作经验;

(三)具有教授、研究员等高级职称或者获得省级以上优秀律师荣誉称号,从事法律教学、研究或者法律实务工作10年以上;

(四)在所从事的专业领域享有较高的社会知名度和影响力;

(五)熟悉省情、社情、民情和政府工作规则,热心社会公共事业。

法律助理应当具备国家承认的高等院校法律专业学历和社会工作经历。

可以聘请专家、学者以及律师事务所担任兼职政府法律顾问

可聘请具有较高理论水平和丰富实践经验的雇员制专职法律顾问。

法律专家数据库的专家从法学理论、法律实务、政府法制、经济建设、社会管理、科学技术等领域中具有较高理论水平和丰富实践经验的专门人才中选录。

(一)遵守宪法和法律,政治立场坚定,拥护党的路线、方针和政策,具有较高的政治素质、道德修养和良好的职业操守、纪律意识;

(二)具有较高的专业理论水平和丰富的实务工作经验;

(三)高等院校教师、科研机构研究人员应当具有教授、研究员高级职称,法律实务工作者应当具有法律执业资格;

(四)在所从事的领域享有一定的知名度和公信度;

从前述分析,12个省(自治区、直辖市)政府法律顾问人员应当具备的条件比较发现:

1.要求律师执业经验5年以上的有云南省、四川省、湖南省,占样本选择区域总数的四分之一;

2.要求律师执业经验10年以上的有山东省和重庆市,占样本选择区域总数的六分之一;

3.要求非执业律师具有职称的有四川省、山东省、浙江省和安徽省,占样本选择区域总数的三分之一;

4.要求具备知名度或影响力的有云南省、四川省、山东省、重庆市和安徽省,约样本选择区域总数的占百分之四十二;

5.强调专业性的有四川省、青海省、湖南省、湖北省、山东省和安徽省,占样本选择区域总数的二分之一;

6.要求遵守宪法和法律,拥护中国共产党的有云南省、四川省、湖南省、山东省、重庆市、浙江省和安徽省,超过样本选择区域总数的二分之一;

7.要求具有较高(强)理论水平的有四川省、吉林省、青海省、山东省、重庆市、浙江省、湖北省和安徽省,约占样本选择区域总数的百分之六十七;

8.要求能处理实际问题能力的有四川省、吉林省、重庆市、浙江省和湖北省,约占样本选择区域总数的百分之四十二。

在现实中,各地聘请政府法律顾问的专家中,有相当一部分人员属于公务员,如法院副院长、检察院副检察长等,曾对公务人员担任政府法律顾问存在质疑,我们也认为,尽管公务员法目前没禁止,但不代表合理性,因为这些人员身份具有特殊性,其聘任作为政府法律顾问,按内部程序也必须得到单位批准,故具有职务性,而作为政府如果成为诉讼主体,受理法院如果作为法律顾问是否应回避?

建议:1.招投标过程中,应公布执业年限、专业等详细条件;2.公布时应当公布个人的执业年限、进入政府法律的专业性、非律师应公布研究成果等重要信息;3.对于知名度和影响力应选择客观考量指标;4.执业年限不是主要条件(如转行的法官、检察官、政府法制人员等)。

表3:政府法律顾问人员选择

云南省[31]

四川省[32]

吉林省[33]

青海省[34]

甘肃省[35]

湖南省[36]

全国范围内

主要由全省范围内

省内外

国际、国内

山东省[37]

重庆[38]

广东省[39]

浙江省[40]

湖北省[41]

安徽省[42]

省内知名法律专家

从以上看出,没有地域限制的有七个省;限制全国范围内有四川省;限制国际国内的有湖南省;限制省内外的有青海省;限制省内的有浙江省和吉林省。那么,到底是限制区域好还是不限制好,目前没有明确的结果。

我们认为,政府法律顾问应当采取当地为主、外地为辅原则。四川省2014年聘请了30名法律顾问,其中外地聘请了中国政法大学应松年和马怀德教授,国家行政学院法学教研部杨小军教授。青海省2013年聘请了30名,其中顾问6人(顾问:王俊峰,中华全国律师协会会长、北京金杜律师事务所管理委员会主席;马怀德,中国政法大学副校长;贾宇,西北政法大学校长;张学兵,中华全国律师协会副会长、北京律师协会会长、北京中伦律师事务所主任;黄英豪,香港黄乾亨黄英豪律师事务所首席合伙人;王作全,青海师范大学政法学院教授),顾问中大多数为外地。湖南省2011年聘请38名知名法律专家和执业律师担任湖南省法律顾问,外地知名法律专家和执业律师20名,如清华大学公共管理学院教授于安;中国政法大学副校长马怀德;中国人民大学副校长王利明;清华大学法学院院长王振民;中国政法大学教授应松年等。

经过比较发现,如应松年、马怀德和王利明教授等著名学者,被多地政府聘请,著名教授在行政法方面具有重大研究成果和影响力,但作为政府法律顾问是否尽到职责和作用?值得思考。

云南省[43]

四川省[44]

吉林省[45]

青海省[46]

甘肃省[47]

湖南省[48]

任期两年,可连聘连任

任期3年,可以连续聘任

每届任期5年。任期届满,重新进行调整续聘。

聘期5年,可以连聘连任

一般为2年,可以连聘连任

一般为三年,可连续聘任。

山东省[49]

重庆[50]

广东省[51]

浙江省[52]

湖北省[53]

安徽省[54]

聘期2年,期满可以续聘

与本届政府的任期一致。期满后,双方愿意的,可以续聘

聘期三年,期满可以续聘,但连续聘任不超过两届。

任期与省政府每届任期相同。

省委3年

从以上看出,明文规定任期5年的有4个省份(含政府任期一致,政府任职一届5年),没有规定的有2个,任期2年的有3个,任期3年的有3个。

[1]参见王迪:《建构我国的法律顾问制度》,哈尔滨工程大学2004年硕士毕业论文。

[2]2001年修订的《中华人民共和国律师法》第25条依旧将律师接受法人的聘请担任法律顾问作为律师的首要任务之一。根据我国的《民法通则》规定,法人就其范围而言自然包括了国家机关法人。

[3]王进喜、程滔主编:《政府律师》,北京大学出版社2007年第4版,第48页。

[4]齐祥春:《这是一条很长的路——记述吉林省政府法律顾问团成立经过》,载《中国律师》,1999年第8期,第27页。

[6]《云南省律师担任政府法律顾问管理办法》第五条。但云南省人民政府法律顾问室工作规则第五条规定,省政府根据需要和省政府法制办公室的推荐聘请法律顾问。

[7]《四川省人民政府法律顾问团管理办法》第九条。

[8]《吉林省人民政府决策咨询工作规则》第四条。

[9]《青海省人民政府法律顾问委员会工作规则》第五条。

[10]《甘肃省人民政府办公厅关于建立政府法律专家咨询委员会的意见》第三条,其他专家由大专院校、科研机构和有关部门推荐,属人大代表、政协委员的专家也可由人大常委会或政协推荐。该省目前未见法律顾问文件,但法律专家咨询委员会功能与法律顾问基本相同。

[11]《湖南省法律顾问团工作规则》第四条。

[12]《山东省人民政府法律顾问工作规则》第三条。

[13]《重庆市政府法律顾问管理办法》第六条。

[14]《广东省政府法律顾问工作规定征求意见稿》第十一条。

[15]《浙江省人民政府法律顾问工作规则》第四条。

[16]《湖北省人民政府法律顾问室工作规则》第九条、第十条。

[17]《安徽省人民政府法律顾问管理办法》第五条。另具公开报导,2014年12月16日,安徽省委聘请五名法律顾问,但因为《中共安徽省委法律顾问工作规则》文件未搜集到,内容不明。

[18]本文在写作过程中,该文件未正式实施,征求意见稿仅供参考。

[19]《云南省律师担任政府法律顾问管理办法》第三条。但《云南省人民政府法律顾问室工作规则》(2005年省法制办)第五条规定,在律师实务、教学科研、政府法制等领域中具有真才实学并享有较高的社会知名度的人士中推选。

[20]《四川省人民政府法律顾问团管理办法》第八条。

[21]《吉林省人民政府决策咨询工作规则》第四条。

[22]《青海省人民政府法律顾问委员会工作规则》第六条。

[23]《甘肃省人民政府办公厅关于建立政府法律专家咨询委员会的意见》第二条。

[24]《湖南省司法厅关于选聘优秀律师担任各级人民政府及其部门法律顾问的办法》第三条。

[25]《山东省人民政府法律顾问工作规则》第五条。

[26]《重庆市政府法律顾问管理办法》第五条。

[27]《广东省政府法律顾问工作规定征求意见稿》第十条、第十一条。

[28]《浙江省人民政府法律顾问工作规则》第四条。

[29]《湖北省人民政府法律顾问室工作规则》第九条、第十一条。

[30]《安徽省人民政府法律顾问管理办法》第五条。另具公开报导,2014年12月16日,安徽省委聘请五名法律顾问,但因为《中共安徽省委法律顾问工作规则》文件未搜集到,内容不明。

[31]《云南省人民政府法律顾问室工作规则》。

[32]《四川省人民政府法律顾问团管理办法》第七条。

[33]《吉林省人民政府决策咨询工作规则》第二条。

[34]《青海省人民政府法律顾问委员会工作规则》第六条。

[35]《甘肃省人民政府办公厅关于建立政府法律专家咨询委员会的意见》。

[36]《湖南省法律顾问团工作规则》第四条。

[37]《山东省人民政府法律顾问工作规则》。

[38]《重庆市政府法律顾问管理办法》。

[39]《广东省政府法律顾问工作规定》(征求意见稿)。

[40]《浙江省人民政府法律顾问工作规则》第四条。

[41]《湖北省人民政府法律顾问室工作规则》第九条、第十条。

[42]《安徽省人民政府法律顾问管理办法》第八条。

[43]《云南省人民政府法律顾问室工作规则》第五条。

[44]《四川省人民政府法律顾问团管理办法》第十一条。

[45]《吉林省人民政府决策咨询工作规则》第四条。

[46]《青海省人民政府法律顾问委员会工作规则》第五条。

[47]《甘肃省人民政府办公厅关于建立政府法律专家咨询委员会的意见》第三条。

[48]《湖南省法律顾问团工作规则》第四条。

[49]《山东省人民政府法律顾问工作规则》第三条。

[50]《重庆市政府法律顾问管理办法》第七条。

[51]《广东省政府法律顾问工作规定》(征求意见稿)第十一条。

[52]《浙江省人民政府法律顾问工作规则》第五条。

[53]《湖北省人民政府法律顾问室工作规则》第九条、第十条。

[54]《安徽省人民政府法律顾问管理办法》第八条。另具公开报导,2014年12月16日,安徽省委聘请五名法律顾问,《中共安徽省委法律顾问工作规则》规定任期3年。

THE END
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