一、文献回顾：关于教师惩戒权性质的三种学说
关于教师惩戒权的性质，不仅立法者摇摆不定，学界亦不乏争鸣。通过梳理现有文献不难发现，尽管专文探讨教师惩戒权性质的论著并不多见，但一些学者在研究教育惩戒时已零星涉及对其性质的探讨，形成了权利说、权力说与复合说三种学说。
(一)权利说
二是从比较法的视角来论证教师教育惩戒的权利属性。如有学者认为，在美国依据普通法判例和代位父母原则，教师对学生的教育惩戒一度被视作源于父母权利的让渡和委托。德国则将教育惩戒分为教师惩戒与学校惩戒两方面，倾向于将惩戒权利留给教师，以保障其在教育教学中的专业性和自主性。
三是从教育活动特殊性、教师专业人员身份、惩戒行为内在特征等角度来证立教师教育惩戒的权利性质。如有学者认为，教师是专业人员，惩戒行为是教师职业行为的重要组成部分且内含教育因素，因而“教师惩戒权处处表现不容遮蔽的职业性权利性质”。
(二)权力说
(三)复合说
复合说主要是权利说与权力说的折中，主张教师惩戒权兼具权力和权利双重属性。至于为何教师惩戒权具有双重属性，有学者认为是因为教师兼具国家权力代表人和专业人员的双重身份，这就促成了教师惩戒权的双重性格。当然，某些持复合说的学者可能也意识到该学说的逻辑自洽性，因而提出本质层面与外延层面两种解读来试图调和复合说之间的内部矛盾：“教师惩戒权的权力属性解决的是教师惩戒权的合法性问题，这是教师惩戒权的本质层面解读……权利属性针对的是教师惩戒权的合理性问题，这是教师惩戒权在外延层面的解读”。另外，有学者在双重属性说的基础上，又引入义务维度，认为教师惩戒权是集合了权力、权利与义务三重复合属性的法律。
即便如此，复合说仍遭到了一些学者的批评。有学者指出，“将权利和权力相结合的论述虽具有一定合理性，但权利和权力的概念具有很大分歧，政治学、法学著作和文献都将两者作了严格区分，如果强行将权利和权力进行糅合以界定教师惩戒权的属性，则相当于没有对其做出适格的界定”。
可见，学界对于教师惩戒权的法律性质远未达成理论上的共识，亟须结合修法动态展开新的系统研究。
二、功夫在诗外：准确区分权利与职权是厘清教师惩戒权性质的前提
权利与职权(权力概念的近亲)作为法学的核心范畴，“看似常识般简单，却有着极丰富的内涵”，也使学界对这两个概念的理解众说纷纭，“成为最难弄清楚的问题”。因此，要厘清教师惩戒权的法律性质，首先需对权利与职权进行概念溯源，探究中外贤哲是如何认识和界分权利与职权这两个基本法律概念的，如此对教师惩戒权性质的探讨才有坚实的法理基础，才有望形成共识性的意见。
(一)权利概念的释义：公认的世界性法学难题
张文显：《马克思主义法理学——理论、方法和前沿》
尽管对权利概念进行释义的努力值得称道，但这些学说往往又难以说服彼此，以至于每种学说或定义都遭到了不同程度的质疑或批评。中国的法学学者也意识到权利定义的复杂性，因而试图改变这种只触其一而不及其余的释义方法，尝试将这些学说中涉及的权利要素进行糅合后再给出一个综合性定义，但无论怎么整合最终又陷入“被自己质疑过或者批评过的窠臼中，从而为自己再遭质疑或批评的命运埋下了种子”。不仅如此，人们还随心所欲地使用权利概念，将其指代一切正当合理的事务，致使权利概念有过度使用乃至滥用的倾向，也使本就复杂的权利概念变得更加捉摸不透。《牛津法律指南》的权利词条编撰人就不无怨言地将权利界定为“一个用得太滥且用得过度的词”。美国法学家费因伯格也认识到给权利下定义是费力不讨好的事，因而主张把权利作为“简单的、不可定义的、不可分析的原始概念”。
除此以外，权利一词的复杂性还在于权利与权力的混用。在18世纪以前，一些西方思想家和法学家并未对两者进行严格区分，即便是主张澄清法律概念的分析法学派的代表人物也对两者进行了混用。如边沁早期就认为“权力是一种权利”，尽管其随后也认识到权力并非权利，“但在一定限度内被包括在权利之下，以致可用权力一词的地方，亦可用权利一词”。在20世纪90年代中期以前，我国法理学界也未对权利和权力进行严格区分，两者混用的现象十分普遍。受此影响，我国彼时制定的《学位条例》《义务教育法》《教师法》《教育法》等教育法律也采纳了广义的权利概念(即权利与权力不分)，在表述教育主体的权利时往往将权力现象也囊括其中。如《教育法》《教师法》分别将对学生的学籍管理和奖励处分、评定学生的品行和学业成绩等更具“权力”内核的事项规定为是学校和教师的“权利”。前述关于教师惩戒权性质的争论以及复合说等学说，在很大程度上也是受到了权利和权力不分的影响。然而，用“权利”来定义“权力”，就把权力背后的强制支配力完全隐藏了，让人误认为这种“权利”(实际上是“权力”)天然具有道义上的正当性，从而忽视了对权力的规范和制约。
(二)职权概念的内涵：需从权力深处加以探寻
学界对职权概念的研究是相对晚近的事情，尽管在研究初期职权被一些学者视作权利与义务的合成或等同于义务，甚至将其视作权利，但目前的学界通说认为职权是权力的近义词，是权力的具体化和制度化，且更强调其与具体职位之间的联系，“一个人只有被安排到某个职位上，才会获得这个职位上所应有的职权”。“职权，顾名思义，是基于公共事务管理需要而产生的职务权力。”我国《现代汉语词典》也因循这一思路，将职权界定为是“职务范围以内的权力。目前，职权主要在两种意义上使用，一是指国家机关及工作人员依法拥有的权力，即国家权力的具体化，如国家机关的立法权、行政权和司法权等；二是指其他社会组织及工作人员在执行工作任务时依法或依章程享有的权力，如校长的治校权等。事实上，我国教育法律第一次使用“职权”概念就是在1998年制定的《高等教育法》中，其第四十一条明确规定了校长享有6项法定职权。当然，鉴于职权在本质上就是“职务范围以内的权力”，因而要深刻把握职权的含义就需进一步解析权力。
霍菲尔德：《基本法律概念》
(三)归纳要素或功能：区分权利与职权的关键
尽管各法学流派尝试对权利与职权(或权力)进行概念解说，营造了百花齐放的概念图谱，但这些学说往往只抓住了权利或职权的某一要素或功能，而且这些功能或功能解说本身又各不相同，以致“读了这些名师大家的著作，既弄不懂什么是权利，也弄不清什么是权利之功能”。与权利相类似，西方社会对权力或职权现象的探讨也大多指向其功能和特征，而较少涉及什么是权力或职权这一根本问题。因此，要完整、准确地揭示权利与职权的全部面貌，就需对这些要素或功能加以综合，而不能从单一维度去理解它，更不能将某项要素或功能就视作权利或职权本身。正如我国研究权利的先驱者夏勇所言：“仅仅从某个特定的角度给权利下一个定义并不难，但这样做容易导致权利问题的简单化、庸俗化。要全面、正确地理解权利概念，较为关键的是把握权利的要素，而不是权利的定义”。
三、提取公因式：构建区分权利与职权的理论分析框架
通过对权利与职权概念进行学术史梳理并提取“最大公约数”后可以发现，权利与职权的区别主要体现在主体关系、利益指向、自由程度、责任承担等方面，下文将对此展开具体介绍和分析，以期搭建区分权利与职权的理论分析框架。
(一)主体关系：权利体现平等关系，职权蕴含合法强力
相较而言，职权主体一般是承担特定公务或具有特殊身份的特定主体。为了保障公务的顺利履行，国家通常会赋予职权主体以法律上的强制力，使其在遭遇异议或反抗时也能强迫对方履行，以实现职权主体背后的国家意志。诚如彼得·布劳所言，权力就是个人或群体将意志强加于他人的能力，尽管有反抗，这些个人或群体也可以通过威慑去这样做。所以，“职权的运行对相对人具有强制性，强制性是内在于职权的法律上的力的外在表现”，这就决定了职权主体与相对人之间构成纵向上的不平等关系，所以非平等性是职权关系最本质的特征，反映着一方对另一方的管控和支配，奉行“命令—服从”式的运行逻辑。
(二)利益指向：权利代表个体利益，职权指向公共利益
在利益说看来，权利就是法律所承认和保护的利益。如利益说的开创者边沁就认为，“权利就是权利享有者的利益和好处”。耶林也主张，权利就是“法律保护的利益”。正因如此，“权利指向主体自身的利益，所表明的是法律对利益的分配甚至可以近似地把权利视作利益本身”，许多法律上的利益本身就冠以权利之名，如生命权、财产权、荣誉权、受教育权、寒暑假带薪休假权，等等。这些权利不仅表征国家和社会对其正当性的认可，也能为权利主体带来实实在在的利益或好处，如受教育权能够确保公民接受文化知识教育，寒暑假带薪休假权则能保证教师在寒暑假休假期间也能获得工资报酬。正因权利背后隐藏着个体利益，一代又一代的人不惜“为权利而斗争”，甚至在某些利益尚未上升为法益的情况下也会冠以“权利”名号，以增强“斗争”行为的合法性和正当性，如在家上学群体主张的“在家上学权”。
与之相对，职权的公共权力属性则决定了职权主体不得寻求个人私利。显然，与权利可以指代个人利益不同，“职权只能指代国家或集体利益，绝不意味着行使职权者的个人利益”。因此，权利与职权的另一个重要区别就是私与公的区别，“以权利谋私可，以权力谋私则是非法的”。正是看到了两者指代利益的不同，有学者提出了区分权利与权力(职权)的一个标准，即“一切直接以个体利益为社会内容，以属于个体所有之财产为物质承担者之‘权’都应当算作权利；一切直接以公共利益为社会内容，以公共机关所有之财产为物质承担者之“权”都应当算作权力”。简言之，权利体现个体利益，职权指向公共利益。
(三)意思自由：权利可以自由处置，职权必须依法行使
自由说认为，自由是权利的本质，权利意味着主体拥有行为自由。最早用“自由”解释权利的思想家是霍布斯，他认为权利就是主体自由地做或不做。随后，卢梭、康德、霍菲尔德等人无不认可权利包含自由之义，尽管他们对自由的理解稍有不同。即便持实证主义立场的哈特，在解释权利时也充分强调行为“选择”的意义，而行为“选择”实际上与自然法学派理解的权利即自由有异曲同工之妙。就此而言，虽然自由说和选择说各有侧重(前者主张“自由”，后者突显“选择”)，但两者关于权利本质的认识却是相通的，都认为权利意味着主体可以自主做出行为选择。上述学说深刻影响了我国法学界对权利概念的释义，主流法学教材也大多尝试从意思自由和行为选择的角度来定义权利，“没有‘自由’内涵的‘权利’，不能被称为‘权利’”逐渐成为学界通说和有关权利本质的主流认识。所以，权利主体被赋予了行使权利的意思自由，权利意味着其可以就某行为在做或不做以及如何做之中做出选择，集中体现为对权利的主张、抛弃、搁置和转让，这就是著名法理学家张恒山所言的权利之“示选”功能。
至于权利主体为何能够享有意思自由和行为选择，有学者认为是因为该行为对社会其他成员具有无害性，不会损及他人利益，所以该主体无论做出何种行为选择都能获得社会认可，因而国家在立法时就用“可以”来表明对主体行为选择的支持。这就意味着，无论权利主体做出何种行为选择，国家和社会都认可该行为的正当性，因为这种行为选择不会损及他人和公共利益。例如，债权人既可向债务人主张债权，也可放弃债务，且放弃债务对其他社会成员一般具有无害性(除非债权人是其他关系中的债务人)，所以国家对放弃债务的行为通常给予认可；再如，虽然受教育权是公民的一项基本权利，但放弃接受义务教育则会使公共利益受损。所以，一些国家通过权义复合条款，规定了义务教育阶段的受教育权既是权利也是义务，此举正是为了限制主体的意思自由和行为选择。
与之相对，职权的公共性和公益性则决定了职权主体总体上不享有意思自由，对于国家和法律授予其职务范围内的权力，职权主体既不能滥用，也不得怠用，更不能随意处置和弃用，否则就是违法和失职。所以，“职权的核心要素是职权主体必须实施法律规定的作为，对此职权主体不得自由选择”。即便职权相对人也不能免除职权主体的职责，因为免除就意味着相对人凌驾于社会之上，以个体意志取消了社会对职权主体的限制，这与权利主体可以自由免除相对人的特定义务是有显著区别的。至于权利人和职权人为何享有不同的自由度，有学者给出了一针见血的解释：“主张、抛弃、搁置权利的行为选择实质上是主体对自身利益的选择，法律对这一选择必须给予充分的尊重，否则即为‘法律上的专横暴虐’。将意思自由逻辑地内含于权利之中正是由此而决定的。相反，如果作为手段的职权也包含意思自由于其中，则意味着职权主体可以任性处置，那么利益分配就是不确定和不可靠的。正因如此，职权主体的意思自由必须受到法律的限制。”
当然，这不意味着职权主体就不享有自由裁量权。由于管理事务纷繁复杂和立法者的有限理性，国家和社会不可能对瞬息万变的形势事先做出精准预判并进行事无巨细的规定。这就允许职权主体在一定范围内做出自主裁量和判断，但须符合法治精神和公共利益，不受限制的自由裁量权也是绝对禁止的。
(四)法律责任：权利越界自行担责，滥用职权必被问责
法力说认为，权利是法律赋予权利人的一种法律之力，权利背后隐藏着国家权力，并以其强制力来保障权利的享有、行使和实现，无保障即无权利。由此衍生出权利的“示助”功能，即当权利受到他人侵犯，权利主体可以向特定国家机关寻求帮助，国家机关将根据权利标示和权利人的请求，对侵权行为进行制止、排除妨碍和施加制裁，以帮助权利人实现权利。正如弗里德曼所言，权利本身并不能直接制止和排除他人对权利行为的妨碍，但能通过权利主体的要求来启动国家公权以制止妨碍。正是这种可仰赖国家保障的功能，决定了法定权利与道德权利之间的分野。所以，对权利主体而言，面临的主要问题是如何实现和救济自身的合法权益，而这以公权的介入和保障为前提。正因如此，权利人常常成为公权救济而非审查的对象。当然，当权利行使逾越自由边界而侵犯他人合法权益和社会公共利益时，则须权利人承担侵权责任。这种责任是平等主体之间的民事法律责任，而且通常由权利主体自行担责，或者由监护人代为担责。
而职权主体则被授予了合法性强制力，使其在遭遇异议或反抗时也能直接诉诸强力达成目标，通常不需要其他公权力的保障和配合。所以，对职权主体而言，外部保障和救济似乎无从谈起，但正因具有相较于相对人的合法性强制力，使职权主体更有可能滥用手中的权力，这就要求职权的运行必然附带职责，并对其予以监督和制约。正因如此，职权主体经常成为公权审查的对象和救济行为指向的对象，并须承担违规用权和渎职失职的法律责任。这种责任在性质上是一种行政法律责任，具体表现为行政处理或行政处分，因而“有权必有责、用权受监督、违法须担责”成为职权运行的基本法则。当然，职权行为也有可能因侵犯他人合法权益而引发侵权责任(如交警在行政处罚时导致相对人受伤)，但因职权人的行为是职务行为，基于责任归属由行为性质决定的法理，职务行为引发的侵权责任通常由所在机构承担，但机构担责后可以向有过错的职权人进行追偿，但不得对抗善意的第三人。
劳伦斯·M·弗里德曼：《法律制度——从社会科学角度观察》
四、职权证成：教师惩戒权法律性质的多维理论透视
对照前述分析框架可以发现，教师惩戒权具有鲜明的职权属性，主要体现在教师可以成为职权主体且有相较学生的合法强力，正当惩戒是基于教育目的而非个人考虑，教师惩戒的行为选择需受法律限制，违规惩戒将受行政处分，而侵权责任则由学校承担。
(一)教师可以成为职权主体且有相较学生的合法强力
事实上，由于1993年制定的《教师法》仅将教师定位为专业人员，因而彼时的《教师法》主要是按专业人员而非公职人员来设定教师的权利义务，也未出现教师职权、教师职务、教师职责等立法表述。为进一步凸显教师职业的公务属性，《教师法(修订草案)(征求意见稿)》多处出现了国家公职人员(1次)、教师职权(3处)、教师职务(7处)、教师职责(8处)的立法表述。值得注意的是，该征求意见稿第五十四条在对幼儿园教师、中小学教师、高等学校教师进行身份界定时，均使用了“履行职务”的表述；在立法目的中，除保留“为了保障教师合法权益”的表述外，也强调要“规范教师职业行为”。这些变化充分体现了立法者对于教师法律身份的新认识，即教师是履行特定教育公务的国家公职人员，而不仅仅是专业人员。显然，无论从学理还是立法动向来看，教师尤其是公立学校教师毫无疑问可以成为职权主体，因其执行的是国家的教育公务。既然教师可以成为职权主体，那么问题的关键就是教育惩戒是否应当纳入教师职权范围，而这取决于教师教育惩戒是否具备职权的属性特征。
证明教师可以成为职权主体只是讨论的第一步，分析师生在教育惩戒中的法律关系才是职权证立的关键，毕竟职权主体在民事活动中也可成为权利主体。然而，教师的教书育人尤其是对学生的管理和惩戒显然不是民事活动。相反，在教育惩戒法律关系中，由于职务赋予了教师合法性强制力，使其能够将惩戒行为直接施加到学生身上，甚至当学生不愿配合或提出异议时，教师也能凭借肢体强力实现惩戒意志(如拉起不愿站立的学生或将学生赶出教室)。这种强力就是马克思·韦伯所说的“即便遭遇反抗也能实现其意志的可能性”的权力，以及德国法学家温德夏特所言的“具有权力的人可以通过其行为将法律上的不利益强加于他人”的能力。正因如此，秦惠民直截了当地指出：“教师对学生实施的惩戒行为具有强制性和单向性，即权力的属性。”正是由于这种权力关系的存在，导致师生在教育惩戒法律关系中处于明显不对等地位，奉行“命令—服从”的权力逻辑，即“教师有权单方面做出决定而无须学生同意，学生必须遵守相应指示”。
(二)正当惩戒是基于教育目的而非个人考虑
当然，实践中也有教师因学生出言顶撞或成绩不理想等原因而施加惩戒，但这类惩戒是教师基于个人利益或好恶施加的(如认为出言顶撞伤了自己的“面子”，学生成绩不理想会影响学校对自己的评价乃至薪酬待遇)，带有浓厚的个人色彩和个人利益指向。这本质上是教师基于个人私利而非公共利益惩戒学生，违背了教育目的和公益指向，不属于正当惩戒。如果允许教师基于个人利益而对学生施加惩戒，就是从制度上默许职权谋私的合法性，不仅违背“职权为公”的法理，也变相赋予了教师赤裸裸的“暴力”，使学生有可能沦为教师的“出气筒”。正因如此，禁止教师基于个人私利对学生施加惩戒是世界范围内的惯例，美国、日本、韩国、英国等国家对此都有不少禁止性规定；我国《中小学教育惩戒规则(试行)》也明令禁止教师基于个人情绪、好恶和学生学业成绩施加教育惩戒，其目的就是保证教育惩戒不偏离教育目的和公益目标。这也从一个侧面再次印证了正当惩戒一定是基于教育目的而非其他考虑。
(三)教师惩戒的行为选择需受法律限制
除此之外，当前还存在“不敢惩”“不愿惩”和“惩戒失当”的突出矛盾。如将教育惩戒仅定性为教师权利，因权利具有“认可”和“示善”功能，虽然这有助于向社会明示教育惩戒是教师“可以”实施的“正当”行为，从而解决部分教师“不敢惩”的问题(当然，将其认定为职权也能解决“不敢惩”的问题)，但对“不愿惩”和“惩戒失当”恐难做出有效的立法回应。更何况，权利的定位本身就向教师传递出某种意思自治的倾向，甚至会产生某种“假象”，即只要不触犯体罚、变相体罚和侮辱学生人格尊严等法律底线就可随心所欲地惩戒学生，从而进一步加剧惩戒失当的状况。此外，根据权利的“示选”和“禁侵”功能，教师放弃和转让教育惩戒是权利人意思自由的体现，国家和社会应予尊重，其他人也不应加以侵犯、抗拒和阻碍。所以，“权利”的定位本身也不足以解决部分教师“不愿惩”的问题，甚至还为“不愿惩”提供了依据，因为“权利”可以放弃。显然，无论是基于权利本体和功能的分析还是从立法面临的问题出发，权利说都面临难以克服的理论缺陷，这就需要国家对教师搁置、转让和放弃教育惩戒权的行为选择进行相应限制，确保教育惩戒符合公共利益。
需要指出的是，教师惩戒的行为选择之所以要受到限制，归根结底是由国家公职人员的法定职责所决定的。根据学界通说，教师对学生承担教育、管理、保护的法定职责，而教育惩戒则是教师依法履行教育教学和管理职责的必要手段。事实上，在制定《中小学教育惩戒规则(试行)》之前，曾出现过是否需要制定教育惩戒规章的讨论，有学者认为即便不单独立法也能从现有法律规定中(即教育教学权)推导出教师教育惩戒权。然而，教育部最终还是选择通过制定部门规章来保障和规范教育惩戒权，既明确授予了教师教育惩戒权，也对教育惩戒的情形、方式、措施、程序和救济途径等作了体系化的规定，此举正是为了规范教师教育惩戒权的行使。
当然，肯定教师惩戒权的职权属性并不意味着否定教师在惩戒过程中的裁量权。由于教师是履行教育教学职责的专业人员，加之教育场景千差万别、学生个性差异悬殊，因而教师可以根据教育情景、犯错性质、既往表现、学生心理状况等因素就教育惩戒的方式和措施等进行选择。进言之，虽然职权必须依法履行，但教师仍可在法定范围内进行专业裁量和自主选择，只是裁量空间和选择幅度相较权利主体要小，而且搁置、转让、抛弃的行为选择受到严格限制。因此，我们既不能根据专业自主和教师权利具有某种相似“外观”就做出教育惩戒属于教师权利的判断，也不能因为认可教育惩戒的职权属性就彻底否定教师的专业自主和裁量，这是立法时需要高度注意的问题。
(四)违规惩戒将受行政处分而侵权责任由学校承担
教师惩戒权在实现途径和责任承担方面也具有职权属性，集中表现为教师可以独立实现惩戒意志并须承担违规惩戒的行政法律责任，但对学生的侵权责任则由学校承担。
一方面，由于具有相较于学生的肢体力量优势和制度赋予的合法性强制力，教师在实施教育惩戒时通常无须征求学生或家长同意，即可对违规违纪学生采取及时性教育惩戒措施，如点名批评、教室内站立、课后教导、增加公益服务任务等。即便学生持有异议或不愿配合，教师仍能借助制度赋予的合法性强制力实现惩戒意志(如变换和升级教育惩戒措施、提请学校进行惩戒等)，甚至当学生抗拒时，教师依然能够凭借肢体强力完成教育惩戒(如拉起不愿站立的学生或将学生赶出教室等)。当然，在教育惩戒中使用肢体力量是一个需要讨论的问题。如果方式和力度在合理范围内，则可视作完成教育惩戒的辅助手段；如果是非必须且超过了学生身心能够承受的限度，则可能异化为体罚。正因如此，我们很少听到教师因学生及家长不配合而导致惩戒不能，进而控告学生及家长；相反，教师却有可能因违规惩戒而遭到学生及家长的投诉乃至起诉，成为公权力审查的对象和救济行为指向的对象。这些例证实际上说明了教师无须借助国家权力的保障即可独立完成教育惩戒(因为制度和身份赋予了教师强制力)，这与权利的实现需仰赖公权力的保障和救济是截然不同的。
另一方面，也正是由于具有即便遭遇反抗也能独立实现教育惩戒的强制能力，教师在履职过程中也有可能侵犯到学生的合法权益，因而各国通过立法明确了教师违规惩戒的法律责任。如依据美国各州的规定，教师如果违规惩戒就可能遭遇无薪停职、解聘等处分，情节严重者则有被判入狱的风险。例如，一名密歇根州的教师就因违反学区的体罚政策而遭到解聘，另一名教师则因“轻轻敲打”学生的头而被学区处以无薪停职30天的处分。同样，我国《中小学教育惩戒规则(试行)》也明确规定了教育惩戒的禁止情形及法律责任，“教师违反本规则第十二条，情节轻微的，学校应当予以批评教育；情节严重的，应当暂停履行职责或者依法依规给予处分；给学生身心造成伤害，构成违法犯罪的，由公安机关依法处理”。从这些规定不难看出，教师违规惩戒将承担行政(包括批评教育、暂停履行职责或处分)乃至刑事法律责任，这也从责任归属上再次印证了教育惩戒是教师的职权而非权利(因为行使权利的行为并不会引发行政处分)。
五、立法规制：围绕职权性质健全教师惩戒法律体系
(一)回答两个前提问题，明确教师职权的范围和教育惩戒的主体
目前，《教师法(修订草案)(征求意见稿)》对教师惩戒权的性质认识是模糊乃至矛盾的，第九条第三项将教育惩戒规定为教师的一项权利，第四十五条第三项则将其表述为教师的一项职权，但权利与职权有明显区别。所以，将教育惩戒从教师权利序列中移除自不待言，但健全教师惩戒法律体系不仅要考虑其职权属性，还需顾及《教师法》自身的内在体系和行文逻辑。这就涉及两个关键性的前提问题：一是教师除享有教育惩戒的职权外还享有哪些职权，二是教师惩戒权的主体究竟是全体教师还是某些阶段的教师。对第一个问题的回答，将决定能否设计像教师权利和教师义务条款那样的教师职权条款，即将教师享有的所有职权都系统罗列出来；对第二个问题的回答，则决定能否将教育惩戒权纳入统一的教师职权条款。
事实上，教育部在制定《中小学教育惩戒规则(试行)》时就曾考虑过这一问题，将规章调整范围限定在中小学并就此进行了解释：“高校学生已有《普通高等学校学生管理规定》予以规范，而学前幼儿认知和行为控制能力较低，特殊教育学校学生身心发展存在障碍，都不适宜实施教育惩戒。”这实际上传递了两层含义：一是考虑到学前幼儿和特殊儿童身心发展的特殊性，不适宜对其进行教育惩戒，也不宜授予从事这些教育的教师教育惩戒权；二是《中小学教育惩戒规则(试行)》之所以未将高校教师纳入调整范围，并非因高校教师不宜对学生进行教育惩戒，而是已有规则进行调整。换言之，中小学和高校教师皆享有教育惩戒权，并适用不同规则进行规范。应当说，这种立法安排充分考虑了不同教育阶段受教育者身心发展的阶段性和特殊性，体现了立法的科学性和严谨性。
然而，《教师法(修订草案)(征求意见稿)》第九条却未考虑学前教育和特殊教育的特殊性，将教育惩戒权授予了全体教师，而且还规定为权利(姑且不论其是权利还是职权)。但如前所述，学前和特殊教育教师不适宜对学生施加教育惩戒，这使得统一规范教师职权的期望要进行调整，所以修法时应区分全体教师享有的职权和部分教师享有的职权，对前者加以罗列，对后者则进行限定。具体而言，可以在教师权利条款后新增一条来规定教师的法定职权，并采取两款式的立法设计。其中，第一款罗列全体教师都享有的职权事项，第二款则明确只有中小学(不含特殊教育学校)和高校教师才享有教育惩戒职权。
(二)构建三维规制体系，立体规定教师惩戒的原则、程序与责任
教师职权是教师基于特定职务所具备的能够对相对人产生影响的权力，也是如不建立规则约束和制度监督同样会产生腐败和滥用的权力，这就要求对包括教师惩戒权在内的各项教师职权予以系统规制。然而，该征求意见稿在将教育惩戒定性为教师权利的背景下，势必疏于对其进行规范。事实上，尽管《教师法(修订草案)(征求意见稿)》第十一条尝试对教师职权进行集中规制，“教师在履职过程中应当公平、公正行使职权，不得徇私舞弊、弄虚作假，不得利用职务便利或影响，牟取不正当利益”，但在具体职权内容尚未厘清的情况下，这种概括性规制因不能体现各职权内容的差异性而难以实现精准规制。以教育惩戒为例，虽然该条款可以规制不公平惩戒和基于私利实施的惩戒，但对转让和放弃教育惩戒权以及基于成绩施加惩戒等行为却难以做到有效调整，可在此基础上进一步优化规制体系。
一是对标教师职权条款的两款式设计，在第十一条后增加一款作为第二款，明确教师惩戒权行使的法治原则，并通过禁止性规范划定教师惩戒权行使的法治边界，即“实施教育惩戒应当遵循教育目的和法治原则，做到育人为本、程序正当、客观公正，不得对学生进行体罚、变相体罚和侮辱学生人格尊严，不得基于学业成绩、个人好恶或指派他人实施教育惩戒，也不得对学生的不良行为放任不管”。
二是创设正当程序条款，规避惩戒权行使的恣意和专断。“程序的实质是一切决定的非人情化，其一切布置都是为了限制恣意、专断和裁量”，但《教师法(修订草案)(征求意见稿)》中却缺乏相应的程序条款。当然，囿于《教师法》的体系和篇幅，或许不可能为教师惩戒权设置专门的程序条款，便宜之计乃是考虑为包括教育惩戒权在内的教师职权设置共性的程序规则，而更为具体和翔实的程序规则则留给下位立法予以充实。具体而言，可以在第二章“权利和义务”章中增加一条，即“教师行使职权应当遵循正当程序的基本要求，遇有利害或亲属关系时应当主动回避，不偏私、不袒护，及时告知处理决定和救济途径，保障当事人的陈述权和申辩权”。
三是完善教师违规行使职权的法律责任，将违规惩戒等纳入责任闭环。韦伯指出，在每一项职业任务中，被安排在某个职位上的人通常会被授予相对于他人的权力，“其权力经常极大，(在正常情况下)甚至可说是凌驾性的”。也正因如此，“韦伯非常重视职权与职责的一致性，真实原因就是要通过职责去制约和规范职权，使职权不至于被滥用”。然而，目前《教师法(修订草案)(征求意见稿)》仅在第五十二条规定了严重违法行为的法律责任，对一般违法行为则缺乏责任规定。具体到教师违规惩戒的法律责任上，目前仅规定了“体罚或变相体罚学生造成人身伤害等严重后果的”可以开除、解聘或者撤销教师资格，但对放弃或转让惩戒职权、指派他人惩戒、基于学业成绩或个人好恶实施惩戒等违规惩戒行为仍然缺乏责任规定。此外，在惩戒过程中侮辱学生人格尊严也可能造成精神损害等严重后果，甚至心灵创伤比人身伤害更难治愈，因而极有必要纳入职责规定，以此倒逼教师正当行使职权。
(三)增加准用性规范和修改规章，做好与下位立法的衔接和配套
段斌斌，华中科技大学教育科学研究院副教授，湖北省楚天学子。