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3、法律不知父母，只知真实。
4、极端的法规，就是极端的不公。
5、法律是社会习俗和思想的结晶。
6、法律的生命不是逻辑而是经验。
7、不平何以持法，不廉何以为人。
8、好法律是由坏风俗创造出来的。
9、法律是人民道德观念的具体化。
10、举证职责之所在，即败诉之所在。
11、弱者比强者更能得到法律的保护。
12、法律因罪恶而发展，并且惩办罪恶。
13、法律不能被执行，就等于没有法律。
14、法律和制度务必跟上人类思想进步。
16、不贪不惰弘正气，无私无畏护法威。
17、种德者必养其心，守法者必利自身。
18、法律的基本意图是让公民尽可能的幸福。
19、法者，所以禁民为非而使其迁善远罪也。
20、公平、公正的实现要有廉洁自律来保证。
21、恪守法官职业道德，献身司法神圣使命。
22、法律总是要遇到立法者的感情和成见的。
23、像房子一样，法律和法律都是相互依存的。
24、身披法袍，心存道义。慎独、慎言、慎判。
25、守义持正，巍如泰山。严肃执法，无愧天平。
26、法律规定得愈明确，其条文就愈容易切实行。
27、了解和掌握神圣法典的人越多，犯罪就越少。
28、法律总是把全民的安全置于个人的安全之上。
29、法律是用来保护我们的，而不是用来欺负别人的。
30、国家一旦没有了正义，就沦落为一个巨大的匪帮。
31、心中有法，逢权势不折腰；手中有案，遇亲情不徇私。
32、慎言慎行一身正气明是非，勤思善断两袖清风判纠纷。
33、一心为公，莫让先贤专美；两袖清风，堪当今世楷模。
34、法律一旦成为人们的需要，人们就不再配享受自由了。
35、法律就是一种社会行为准则，它是公道与正义的标志。
36、普遍的道德是社会的基础，普遍的良心是法律的基础。
37、在由意志而不是由法律行使统治的地方没有正义可言。
38、遵纪守法利国利民利他人，违纪违法害己害家害子女。
39、秩序、公平、个人自由，这是法律制度的三个基本价值。
40、犯罪总是以惩罚相补偿；只有处罚才能使犯罪得到偿还。
41、我不同意你说的话，但是我愿意誓死捍卫你说话的权利。
42、当你用权力换取金钱的时候，同时也为自己掘好了坟墓。
43、正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。
44、刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性，而在于其不可避免性。
45、法者，天下之仪也。所以决疑而明是非也，百姓所县命也。
46、自由是一种必须有其自己的权威、纪律以及制约性的生活方式。
47、法律如果不讲道理，即使延续时刻再长，也还是没有制约力的。
49、民众对权利和审判的漠不关心的态度对法律来说，是一个坏兆头。
50、实际上，咱们想要的不是针对犯罪的法律，而是针对疯狂的法律。
51、一项法律越是在它的接受者那里以恶行为前提，那么它本身就越好。
52、法律是明灯，指引着生活的航程；法律是标尺，刻划出人生的去从。
53、没有哪个社会可以制订一部永远适用的宪法，甚至一条永远适用的法律。
54、由于有法律才能保障良好的举止，因此也要有良好的举止才能维护法律。
55、法律之明了，不尽在其条文之详尽，乃在其用意之明显，而民得其喻也。
56、筷子不重打断腰，酒盅不深淹死人。为了司法公正，请放下你手中的酒杯。
57、在个人的案件中或是他所看到的案件中不能有疏忽，因此执法从来不能疏忽。
58、假如没有法律他们会更愉悦的话，那么法律作为一件无用之物自我就会消灭。
59、法律必须依靠某种外部手段来使其机器运转，因为法律规则是不会自动执行的。
63、不管会引起人们怎样的误解，法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。
64、一切法律都是无用的，正因好人用不着它们，而坏人又不会正因它们而变得规矩起来。
65、法律研究的目的是一种预测，即对公共权力透过法院的工具性的活动产生影响的预测。
66、在我看来，失手杀人其罪尚小，混淆美丑、善恶、正义与不正义，欺世惑众，其罪大矣。
67、如果我们的法律只是自然规律的幼芽，它毫无疑问是好法律。这样的法律可以抑恶扬善。
68、在一个法治的**之下，善良公民的座右铭是什么？那就是“严格地服从，自由地批判”。
69、法律就是法律它是一座雄伟的大夏，庇护着咱们大家；它的每一块砖石都垒在另一块砖石上。
70、法律就像一个秤，你轻还是重，你对还是错，在它面前一目了然，所以它不会庇护任何一个人。
71、学法、普法、懂法，不但是对自身利益的一种保护，更是对大多数人和整个社会利益的一种贡献。
72、法律决非一成不变的，相反地，正如天空和海洋因风浪而起变化一样，法律也因情况和时运而变化。
73、规则和秩序是一种生产方式的社会固定的形式，是它相对地摆脱了单纯偶然性和单纯任意性的形式。
74、如果我们国家的法律中只有某种神灵，而不是殚精竭虑将神灵揉进宪法，总体上来说，法律就会更好。
75、只要法律是不成文的，他就必定被戏剧化和表演、正义必须呈现出生动形象的外表，否则人们就看不见他。
76、法律规定的惩罚不是为了私人的利益，而是为了公共的利益；一部分靠有害的强制，一部分靠榜样的效力。
77、法治应包括两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。
78、人类对于不公正的行为加以指责，并非因为他们愿意做出这种行为，而是惟恐自己会成为这种行为的牺牲者。
79、由社会公约而得出的第一条法律，也是唯一真正根本的法律，就是每个人在一切事物上都应该以全体最大幸福为依归。
80、法的基地一般说来是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志、意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。
81、法律的目的是创造一个稳定的、可以理解的行动结构，在这个结构中个人能够执行其计划并多少意识到可能产生的结果。
二、寻找法学和法学家的含义
托马斯阿奎那是欧洲中世纪最伟大的经院哲学家、神学家,是神学政治论的集大成者。他从维护封建秩序和教会权威出发,通过吸收和借鉴各派观点,构筑了一个包罗万象的神学体系,其主要著作《神学大全》是一部百科全书式的神学巨著,这部著作讨论问题广泛,其中包含了对政治问题的思考。
一
托马斯阿奎那政治思想的主要内容为:第一,人有理性,人天生是社会政治动物,国家的建立是人类合群生活的需要。阿奎那接受了亚里士多德的观点,承认人是有理性的动物。他拿人与动物比较,指出动物虽有伶牙俐齿、皮毛角爪,能奔善跑,但却没有理性,只有人才有理性,人才有推理能力,人才能创造各种工具和器皿。动物只能运用其自身的本能趋利避害,而人由于拥有理性,则可以通过推理获得并发展必须的知识。同时,教育和传授知识是“只有人才掌握的能力,这种能力使他得以把自己的全部思想内容告诉另一个人”[1]。人有理性,懂得孤独的生活既无法战胜其他动物,也无法满足人生各种各样的需要,因此“当我们考虑到人生的一切必不可少的事项时,我们就显然看出,人天然是个社会的和政治的动物,注定比其他一切动物要过更多的合群生活。”[1]
阿奎那认为,人的结合出于人的理性,但人的理性是上帝赋予的,他解释说,一个人的为人如何,以及他享有什么东西或能有什么成就都必须与上帝发生某种关系。至于国家的统治权,亦是上帝赋予的。因此,在阿奎那看来,国家的形成归根结底是上帝的意志,阿奎那乃是在神意的前提下吸收了亚里士多德关于国家在家庭的基础上自然发生的说法。
第二,政治的首要目的在于和平与团结一致,君主制是最好的政体。阿奎那提出,一个社会的幸福和繁荣在于保全它的团结一致,在于和平与安宁,而君主制最能保证社会的团结一致与和平安宁,所以它是最好的政体。首先,凡本身就是一个统一体的,就比多样体更容易产生统一。为了要实现社会的团结统一,就必须把政府权力交给一个人来掌握,其次,最接近自然的过程的办法就是最好的办法,在自然界,支配权总是操在单一的个体的手中的,最好的政体也应该是由一个人来掌握政府权力。经验也证明,多数人统治常使国家发生纷争,陷于分裂。
第三,国王是上帝的仆人,王权是上帝的赐予。阿奎那认为,一个君主应当体会到,他对他的国家已经担负起类似灵魂对肉体,上帝对宇宙的那种职责。他一方面认为君主的权力来自上帝;另一方面又要求君主在管理政府时要施仁政。世俗君主要专心致志地领导他所支配的社会走向幸福生活,尘世的安宁和幸福生活的目的,乃是为了将来享受天国的安宁和幸福生活,因此君主在保障和促进人们世俗幸福生活的同时,还有责任引导人们追求天堂的幸福生活,“坚持一切能导致这一目的的行动,尽可能不做任何与这一目的有矛盾的事情。”[1]
二
通过对托马斯阿奎那的政治思想全面审视,其蕴涵着一些现代政治思想的重要内容。民主、自由和法治思想是其政治思想的应有之义。
3.实施依法治国。托马斯阿奎那作为神权政治论的主要代表,将神学的法制理念与古典政治哲学和法治思想相结合。一方面阿奎那把法治看成是社会的产物。他认为,为了对付人恶的本性便需要法治,国家依法统治是使人们能过上有德生活的重要保障。由于人性总是具有邪恶的弱点,所以制定的人法应该有两个特点:第一,人法具有“指导人类行动的规则”的特点;第二,人法还具有“强制力量”的特点。这就将法律的引导和强制功能紧密地统一在一起。另一方面他又把法治看成是一种良好政治的保障机制,对于防止腐败具有重要作用。阿奎那指出法治具有良好的政治维系功能。君权要受到法律的约束,权力只能依照法律来行使。他强调:“无论何人,如为他人制法律,应将同一法律应用于自己身上。”“就法律的支配能力来说,一个君主的自愿服从法律,是与规定相符合的。”“事实上,权力服从法律的支配,乃是政治管理上最重要的事情。”[2]托马斯阿奎那是中世纪神学政治思想的集大成者,他将基督教神学思想与法治理念巧妙融入,对近现代西方法治思想的发展产生了重大而深远的影响。
我国的债务重组准则，是一种旨在在化解债务危机，改变债权人和债务人原有的合同关系，并对双方利益进行重新分配的技术规范。论文大全，利润操纵。然而，债务重组准则往往演变为上市公司进行利润调节的“利器”，通过债务重组活动达到虚增利润、粉饰报表的目的。2007年1月1日首次在上市公司推行的新会计准则体系中，债务重组准则有了原则性变化。新准则对债务重组的定义更加准确，并且引入公允价值计量使得债权人和债务人双方的会计信息更加客观公允，减少了利润操纵的空间。然而，新准则仍客观存在利润操纵的隐患，影响会计信息的质量。
一、新债务重组准则存在利润操纵隐患
（一）利用重组损益的确认来操纵利润
旧准则规定由于债权人让步使得债务人豁免或者少偿还的债务，不确认为当期损失，而计入资本公积。新准则将其改变为确认债务重组损益，并计入营业外收入或营业外支出。
首先，对于债务人来说，特别是那些无力清偿债务的公司，一旦获得债务豁免，该收益交直接反映在其当期利润表中，使其账面业绩大幅度提升，这就为上市公司利用债务重组操纵利润打开了方便之门。其次，对于债权人来说，虽然遭受了一定的损失，仍然有可能通过安排债务重组的期间来转移利润，比如在债务重组的前期可以对准备进行债务重组的应收债权多计提减准备，然后债务重组当期转回所计提的资产减值损失，从而实现将利润由计提资产减值准备的期间转移到债务重组的期间。论文大全，利润操纵。值得注意的是，关联企业之间的债务重组，如债务人与债权人合谋，将债权人利润转移到债务人账面上，就可以达到粉饰财务报表的目的。
（二）利用公允价值的计量属性来操纵利润
（三）利用债务重组其他条款来操纵利润
比如以修改其他债务条款的方式进行的债务重组，在修改后的债务条款中如果涉及或有应付金额，并且该或有应付金额符合或有事项准则中关于预计负债的确认条件，在这种情况下，债务人须将该或有应付金额确认为预计负责金额之和的差额，应作为债务重组债务的公允价值和预计负债金额之和的差额，应作为债务重级利得计入营业外收入。论文大全，利润操纵。此条款的规定也为企业利用债务重组进行利润操纵留下了一定的空间。
二、针对利用新债务重组准则进行利润操纵问题的建议
（一）建立健全债务重组法律法规
（二）加大会计监督的力度
（三）增加会计信息披露
（四）提高会计人员的素质
三、结束语
新会计准则以提高会计信息质量为核心，不仅适应于具有中国特色的社会主义市场经济，而且趋同于国际会计惯例，顺应了全球经济发展的潮流。对于上市公司利用债务重组进行利润操纵的现象，需要进一步完善监管制度，同时，企业应根据自身情况，深刻理解新准则的内容，贯彻执行新准则中的规定，从而提升企业整体素质，提高企业信息的可靠性，保持企业的健康发展。
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摘要：古希腊罗马时期是西方自然法思想的奠基时期，是西方法治传统的源头。理性主义并不起源于文艺复兴或启蒙时代，早在该时期它就渗透在自然法思想之中。本文分析了理性主义内涵及功能的变化对古代自然法产生的影响，阐述了理性主义对自然法学说的重大意义。
关键词：古代自然法；理性主义；自然法思维；法治
收稿日期：2015－01－10
作者简介：陈记平（1988—），男，河南信阳人，复旦大学法学院博士研究生，研究方向为西方法律史。
理性对古代自然法的意义在于：它不仅为古代自然法提供了丰富的内容，而且成为了自然法普遍效力的根据。一方面，理性能力作为逻辑的根据来说，它的功能在这一时期不断发展和完善，由认知功能到实践功能再到批判功能，最终成就了自然法的标志性思维，为西方法学思想的发展奠定了基础；另一方面，理性作为立法的能力，由神的理性经由自然理性而达到人的理性，塑造了不同阶段的自然法面貌。西塞罗提出自然法是由符合人类本性的正确理性所发出的命令，这为启蒙时代“个人理性”的复兴提供了论据。
一、理性与古代自然法的起源
理性的含义正如其本身所具有的功能那样难以揣测，有古代辩士的“说服”理性，有苏格拉底的“获取知识”的能力，也有柏拉图“智慧”品质的理性。尽管各家理解不同，但都体现出一种共通的理性主义。这种理性主义不苛求对理性概念的统一理解，而是要形成一种有利于人类思想进化的思维方式，以对抗蒙昧主义；它还意味着一种对人类共同理想的追求，描绘出一幅完善的人类生活图画，以对抗怀疑主义。因此，理性主义说是对古代凡是承认“理性”学说的抽象概括。从抽象概括中我们发现，理性并不是自然法学说的专有概念，它往往作为各家的出发点，运用于伦理学、宗教、数学、几何学、天文学等各种领域。并且理性主义的思想产生于自然法观念之前，只是后来经过改造后才成为自然法的核心概念，并具有了与其他领域的理性相异的特征。
自然法的学说是在理性主义盛行后而最早出现于赫拉克利特的哲学中的。赫拉克利特也通过理性主义解释世界，将万物归结于火：“这个世界……既不是由一个神，也并非由一个人所造，很早就是，现在也是，将来也是一个永存的火”。［3］正是如此，赫拉克利特被后世许多学人奉为自然法思想的始祖。因为他发现了在变动不居的世界背后，还隐藏着一种“永恒的和谐”。在各种不同的人世间法律的背后，还隐藏着一种“神律”，它使各种法律彼此协调。因而一切法律均须适合于这种宇宙内永恒的共同法律。人订的法律是经常变化的，神律是永恒不易的。人类共同生活，除了恪守自定的法律外，更要尊崇“神律”即宇宙内共同的法律———自然法。［4］
综上所述我们发现，理性主义的最初含义与自然法最初的理性概念迥然不同。泰勒斯的理性不过是一种自觉的认识，他相信可以借助人类的逻辑思维认识世界。赫拉克利特的自然法“理性”则具有特定的内容，它被称为“逻各斯”，所有的规律原则都根源于它，实定法也受它决定。不过，早期的理性主义对自然法的产生也有很深的影响，因为正是理性主义认为在变动不居的世界中存在着可以认识的“本原”，才会使自然法致力于发现一个普遍永恒的法则。
二、自然法内容的发展与理性
尽管早期的自然哲学家力图走出神话时期的蒙昧主义，但很多自然法的内容还是沾染了神性。理性虽然出现了，但永恒正义的法则还需要假托于神才能被广泛接受。赫拉克利特正是借“神”来阐释其“自然”“理性”概念的，“神就是昼和夜、冬和夏”，［5］在他那里，宙斯、逻各斯、理性、自然都是同一物。他指出：“可在这个世界里发现广大的非人类智慧——一种‘理性’或智慧的语言。我们应当按照这种‘自然’之道来铸塑我们的生命，这种宇宙的规律，这种智慧或有序的大能便是‘神’。”［6］在古希腊甚至罗马早期，实定法也要服从神的命令。“在希腊人看来，所有的法律都盖有神的印章。早期日耳曼人也同样是这样想的：他们的法律在原始时代带有一种强烈的神圣性质。……在罗马人中间早期的法律也都是神法”。［7］就连早期的戏剧也要诉诸于“神”的自然法。①
直到苏格拉底时代，理性仍然带有神话色彩。苏格拉底把法分为自然法与人定法。自然法是神的法律，高于人定的法律。他说，我服从他人的意见，我更服从神的命令。但他的弟子柏拉图不满足于这种对终极正义的神学似的阐释，作为唯心论和理念论者，柏拉图相信正义是一种品质，每个人都可以通过训练获得，因而他主张护国者阶级要进行体育和音乐的训练，而统治者必须是具备思辨智慧的哲学王。他一反求诸神性的常规，在人性中发现了理性，当理性支配意志和欲望时人们便获得了正义的德行。当遵循理性发出的命令时，实定法就是正义的。然而，柏拉图的这种理念正义的主张却受到了其弟子亚里斯多德的批判，他认为，实物是存在于人的意识之外的，只有准确反映外在自然秩序的法律才是自然法，这种自然秩序包括主仆之间、父子之间、夫妻之间的关系。尽管他没有明确提出把自然法看成是由自然理性发出的正当命令，但他求诸于自然秩序的思路，而非神学论、理念论，这为后来的斯多葛学派提出自然理性的概念做了准备。
斯多葛的芝诺认为，“每一种生命都与‘自然’和谐，因为它的存在是自然律造成的”。［8］这种自然律渗透于万物之中，是普遍的规律，也就是“正当理性”。这种合乎自然生活的观点代表了自然理性的出现，人人都要服从这种理性，因而斯多葛提出了“人人平等”的观念，并以此为根基，形成了世界主义和世界国家的观点。这种自然理性充实了自然法的内容，展现了自然法的博怀，因而对这种思想进行借鉴的罗马法才能影响后世的两大法系，传播于全世界。
罗马法在继受了这种自然理性的思想时，又强调了人的理性，尽管不那么突出，但为文艺复兴时期个人理性的复兴提供了理据。自然理性的影响表现在查士丁尼大帝钦定出版的《法学阶梯》中，“受法律和习惯统治的一切民族，一方面要受自己的特定法律的支配，另一方面要受那些人类共有的法律的支配。一个民族所制定的法律成为该民族的‘民事法律’，但是由自然理性指定给全人类的法律则成为‘民族法’（万民法），因为所有的民族都要采用它。”［9］但是罗马人是一个讲求实务的民族，罗马的立法者也多是法律家，因而在制定国法大全或法官进行案例裁判需要借助自然法思想时，他们采取的方法是把这种理论学说作为一种“基本假设”，［10］进而推演出具体的法律制度或判决。然而如何推演？在这里，最早的衡平技术呼之而出。衡平体现了立法者和裁判官的理性。自然法的内容正是借助于罗马法学家以及裁判官的理性而蕴含在《国法大全》和衡平法院的判例中。例如裁判官所的“常续告令”，①正是其尊重自然秩序的结果。
同时，对罗马法产生影响的法学家西塞罗也没有忽视人的理性的作用，尽管他更强调的是对自然理性的服从。他指出，“事实上存在着一种真正的法律——即正确理性：它与自然或本性相符合，适用于所有人，而且是永恒不变的”。［11］由此看出，正确理性既包括对自然的符合，也蕴含对人性的符合。正是这种对自然的符合，才能说罗马的“万民法”是永恒的；正是以人人所禀受的理性为基础，才使得其具有了普遍的效力。
三、自然法思维的演进与理性
自然法的批判性思维，以自然与实定的区分为根据，凭借着一套永恒正义的价值标准，对现行实证法律进行反思和批判。这种思维方式是自然法历经沧桑而仍有活力的源泉，也是西方法治进步的主要动力。但是这种思维方式并不是一朝一夕形成的，正好像小孩子喜欢为自己的错误行为而辩护，而要到成年时期才会反思自省那样，人类的最初思维能力也是善于证成既有的体制而缺乏必要的怀疑和批判。这种卓越的思维能力是到希腊后期才被世人熟练运用的。
自然法思维原本就是一种理性的思维方式，理性发展不同阶段的功能决定了自然法思维不同时期的特征。从总体上说，理性的认知功能决定了自然法思维的服从特征，理性的实践功能决定了自然法思维的证立特征，理性的判断功能决定了自然法思维的批判特征。这好比人的一生一样，年幼时要学会服从父母的教诲；少年时为自己的行为寻找理由支持；而成人时才能完全判断什么是好的、什么是坏的。
理性出现后，最先具有的功能是认知，这意味着抛弃神话思维，开始用合理的逻辑方法去认识和解释周围的世界。人们开始探究万事万物的本原，泰勒斯认为，世界是由水组成的，“水是最好的”；阿那克西曼德认为，存在无限永恒的元质，我们所熟悉的各式各样的物质都是由它转化而来的。所有的水、火、土等元素都是元质不同比例的结果。这种平衡的比例便是自然规律，即使是神也要服从它。“法”也是由自然法则支配所达到的平衡状态。人和物在本质上是没有区别的，都要受此种必然性的自然法则支配，人间的正义就是服从物质世界的自然律。而当时的人类并未区分人定法与自然法，对自然法则的服从，就是对人定法的服从。这种服从表现了人们对法律的信仰，这种信仰往往是僵化固执而带有些许非理性。因为“古代法律永远没有解释。他何必有呢？他不必说明缘由。神令如此，他即如此。他不必聚讼，他只能如此。他是威权的结果，人因信他，故服从他。”［12］当然，这里的神令用语是人们将自然律假托于神律的表现。
对人定法的崇拜，不仅仅缘于人定与自然的不分，更是因为这背后潜藏着的“决定”论的思维。理性主义的萌芽赶走了宙斯诸神的威权，却赶不走自然之神的控制。人类的心灵在起初本就不是向往自由的，他期待的是一个能给他带来安全的权威；他为什么要怀疑，他只知道听从先辈的经验便能取得食物了。作为自然界中渺小的一员，他有什么理由说服自己并不是像其他动物那样在自然法则的规划内。
然而，希腊后期的智者与罗马的法学家并不满足于对实定法的合理性解释，他们开始以批判的眼光审视现实的法律，并且这种审视不像前期智者那样凭借的是一套“人性恶”的标准，而是以自然与人的正确理性发出的命令为检验标准，考察当下的人定法是否合乎正义。例如智者所提出的人的尊严、自由和平等成为了自然法的基础。爱庇克泰德（约公元60－110年）教导说，测试一条法律是否合乎自然的标准就在于其是否获得理性的同意。他称支持奴隶制的法律为死人的法律，是一种彻头彻尾的犯罪。罗马法学家的法学定义也体现了对理性判断功能的运用，乌尔比安认为，“法学是关于神的与人的事物的某种知识，是关于公正与不公正的科学。”查士丁尼法典的最大吸引力是因为它有一个合理的基础。而“唯有一个正义的绝对准则可能提供这么一个基础，这准则就是自然法”。［16］所以，它绝不是什么强力或者统治阶级的意志。
虽然理性在罗马时挥了批判的功能，但在此基础上的自然法的内容仍然是保守性的。“事实上我们在《罗马法大全》中找不出一句话是断定自然法是优越于实定法的——这所谓的优越，是指当两者发生冲突时，一者应该压倒另一者。”［17］它从未提供一种革命性的理论，即在实定法违背自然法时，人民有权利不服从甚至抵抗它。所以，它回避了有关实定法效力的探讨，而这也许构成了古代自然法的缺陷，因为既然不知道违背自然的实定法是否有效，那么自然法很容易成为极端主义者推崇邪恶法律的工具，当然也能成为人民反抗邪恶政府的根据。直到第二次世界大战之后，新兴的自然法学者在与分析实证主义者论战时，才正式提出了“恶”法非法的口号。
四、古代自然法的启示
从古代自然法学形成的历程中我们可以窥见各种思想流派的争鸣，我们发现古人所追问的正是当下法学界在探讨的，尽管问题的形式不同，但实质上都是要解决同样的问题，这些问题涉及到人性、衡平、法律的要素、其领域的界限、其效力的条件等等。正是伴随着自然法自身的发展以及来自外部的批评，西方的法学流派才会五彩纷呈，西方的法治思想才会趋向完善。可以说，自然法学的历史就是西方法治的历史，而贯穿于自然法学历史的核心因素便是理性，尽管这种理性在不同时期被赋予了相异的性质和内容，但正是如此，自然法才不是守旧僵硬的，在需要秩序的年代，它是保守者防御的盾牌；在主张改革的年代，它又成为了人民要求权利的利刃。它并不像注释法学派那样，因囿于法律文本而没有思想深蕴；也不像历史法学派那样，因固守法律的“民族精神”而成为历史；当然它也不是分析实证主义，只看到法律背后的强力，忽视法的终极意义；它也没有像社会法学派那样与时俱进地追求飘忽不定的经济社会利益。
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回顾中国历史，最初的法律移植乃出于民族强大的希冀。这一移植西法的过程至今已经历了百余年的风雨沧桑。由西而来的近代法律，起初出于被迫，今天在现代化的引诱下变为自愿。在全球现代化甚嚣尘上的今天，无论我们给出什么样的理由来解释中国人对民法典的想象与渴望，其本质处仍然没有逃离现代化编织的普遍主义的功利罗网。无论如何，我们是已经处于现代化的进程中了，中国人需要一部民法典，这已是一个不争的事实！
中国的私法建设，无疑是一项极为艰巨的事业。合同法已经出台，物权法初稿也已拟定，民法的法典化似已露出一线曙光。然而，一个不容回避的问题是，要成就一部中国人自己的民法典，有赖于我们透彻领悟民法典的价值意义和形式意义，有赖于我们对民法的原则、概念、结构体系及相应理论的把握，有赖于繁荣而成熟的学理背景。只有当我们对上述诸问题有了深彻的理解与把握，一部富于生命力的民法典才成为可能。尽管近二十年的学术努力使我们对概念法学有了一定的认识，可是，我仍然认为我们尚未摸透概念法学的深奥学理，其精神更未被我们充分理解。
笔者躬逢民法法典化之盛事，在这里想以旁观者的心情对法典化过程中的一些问题提出一二试探性的想法，以就教于学界同仁。
二、中国人何以需要民法典
李静冰和姚新华先生在《民法法系的演变及形成》的译后序里深情地写道：“民法典是民法法系传统的结晶……民法法系的形成过程，也是法律理性化的过程。理性化的结果使传统民法具备两种理性品格：一谓形式理性；二谓价值理性，即对人的终极关怀”。[1]在这里，我无意对二位译者寄予民法如此高渺的希望作出评价，只想说民法作为塑造人的此岸生活的根本法，如果说它有价值理性的话，那这一价值理性体现在，民法肯认人的现世欲望，并提供满足工具（纵使它在一定度上希望人于追求物质功利的同时，获得道德上的提升），从而给个体创造一种最基本的生活条件。而民法的形式理性则提升了民法应付社会生活的能力。西方的民法实践经验已告诉了我们，民法的形式理性和价值理性使民法获得了经久的生命力，或许今天的中国人完全可以从中深切地领悟出民法典对我们的深远意义来，我们需要民法典的价值基础也就在这里。故而，关于中国人何以需要民法典，作者便从它所具有的价值理性和形式理性展开讨论。
（一）民法典的价值理性
1.市民社会之成就——民法典的社会理想
我妻荣认为：“如果从严密的逻辑学角度讲，既然法律应该规范社会生活，那么就必须要预先确定通过这种规范所要实现的理想。而法律所要实现的理想，如果没有一个预先确定的人类生活的最高理念，又是不可想象的。因此，法律中的理想探究，其实就是法律生活的趋势、目的、意义是什么这一问题的探究”。[2]故而制定中国的民法典，对于我们而言必须首先回答的问题是：中国人为什么需要民法典，民法典对我们有何意义以及中国人对民法典到底寄予或应该寄予一种什么样的期望？
回首世界各国民法实践的历史，我们不难发现，大陆法民法典的成就均有着各自的政治和社会背景，负载着不同的理想和目标。法国民法典的诞生浸在这样的意识形态背景之下：经由自然法思想的影响，个人主义与自由主义思潮早已弥漫法国社会，民法的法典化旨在践行一个自由、平等、博爱的自然法理想，希冀以私的所有权、契约自由和自己责任为核心完成一个大写的“人”字。起草委员会主席包塔利斯这样说道：“我们发展了普遍适用的自然法原则”。[3]法国民法典，与它的自由主义和个人主义相适应，致力于树立这样一种原则，所有人对所有权的行使不受来自任何方面的限制，不受其他人所有权的限制，甚至也不受国家的限制。[4]“依法缔结的契约，在当事人之间有相当于法律的效力”。契约在当事人之间有相当于法律效力的观念赋予了当事人的意思以至上的效力，将契约效力提升至法律的地位，从而使主体感受到了作人的力量。而过错责任原则使个人行动自由便成为可能。无论是私的所有权、契约自由，还是过错责任，都可以在古老的自然法那里找到依据，[5]可见，法国民法典的诞生完全出于法兰西民族对自然法理念的向往与渴望，以实践一个民族自由、平等、博爱的社会理想。
然而德国民法典的制定则是另外一番情形。1814年德国自然法学派的代表蒂保特在反击拿破仑侵略的的鼓舞下，提出整个德国应编纂一部统一的民法典。历史法学派的代表萨维尼的反对减弱了法典编纂的势头，同时也由于当时的德意志民族统一的愿望过分强烈，编纂一部统一的民法典的理想被淹没在政治统一的渴望里，德国未能及时实现私法的法典一元化。第二帝国的缔造终于使德意志人有条件去实现统一法典的梦想了。同时，由于统一的民族国家的缔造需要强有力的集中的国家权力，因此在德意志历史上，绝对主义一直出于社会生活的中心，民主、自由的近代化国家便成了遥远的梦想。故而1896年德国民法典诞生于德国国家主义支配社会生活的时代，是各种因素较量的结果，目标在于巩固民族统一的成就和实现一个私的自治的社会理想。
大陆法系其他各国当初均抱持着各自的理想加入了该法系，是主动参照法国法和德国法的结果，希望将自己置于更为广阔的世界背景中。
而自清末以降，中国放弃自己独特的古老的规范体系而移植西法完全是出于被迫，是在毫无准备的情况下，极不情愿地被纳入世界历史的轨道中去的，故而我们可以每每发现这一移植过程的沉重与无奈。在全球现代化的今天，我们已变得自觉自愿。然而，21世纪的中国人到底应该对民法寄托一种什么样的希望呢？
中国几千年的历史传统告诉我们，中国是一个缺乏私法传统，进而缺乏权利观念的宗法社会。在这种社会中成长起来的中华文化，与孕育了罗马法私法同时又深受其影响的西方文化的私法文化相比，俨然是一种礼法文化；在这种礼法文化里，“民法”或者说“私法”自始便无由产生。[6]在古罗马，由于家国分离，家是私人单位，不负担行政、司法等公的职能，故不触及公法。著名的罗马私法即是在此过程中孕育并发达起来。而在中国古代，由于家与国的合一，家担负着公的职能，当然就不能成为一个纯私人单位，这注定了不能有私人生活领域的存在，私法的独立存在和发达当然也就无从谈起。在那样的社会里，整个社会生活秩序靠的是一种等级森严的礼来维系。礼是个人的，亦是家国的，其中注如了诸多的道德内容，礼成为个人修身养性的功夫，适用于所有人；同时也是政治纲领。[7]礼不仅是政制纲领，同时也是一种日常生活规范，它对国家和社会的方方面面发挥着规范功能。如此背景下，法律，包括私法实在无生长的空间。礼与刑相结合，成为礼法。这种礼法文化深刻而持久地影响着中国人的心态、行为、价值取向和政制安排，塑造了中国文化的基本品格。
家国不分是传统中国社会结构的基本格局，这种基本的社会结构使公私混淆。在公的利益绝对高于私人利益的背景下，市民社会无法健康地发育与成长，这剥夺了私法文化生长的土壤，私人利益始终无法获得其正当性。加之，传统的伦理社会为实现无私的理想，对个人反复实行去私欲的宣传、灌输、教化、劝戒乃至刑罚。[8]结果，私固然未能干净地去除，但对权利观念生长的妨碍却是深重的。权利观念无由生长，这是国家社会衰微，国民不振的根本缘由。
19世纪末叶在西方工业文明的碾扎和挤压下，中国人开始领受到西方私法文化所释放出来的巨大的物质力量，此时中国古代法的命运开始发生根本性的转变，它已不再能把握自己的命运了。于是，开始移植西方法律制度，以拯救泱泱中华。光绪28年，清廷委托沈家本、伍廷方二人为法律大臣修订大清律法，制定了大清民律，希望用西方的“器”或“用”去护卫中国的“道”或“体”。结果，未及挽救清王朝的覆亡命运。我们现在已无法、也无力去追溯一百多年前那次法律改革运动的曲折故事，亦无暇去哀恸其所经受的屈辱沧桑。如果说百年前的西法移植是为了挽救中华于覆亡，那么21世纪的今天我们则有着不同的社会理想。
一如我在前面所指出的那样，世界各国制定民法典均有着自己的理想和目标，不管我们是否承认中国民法的法典化也出自相同的理由，我们确实寄予了民法典诸多的理想和渴望。今天，在传统的家国观念依然未获根本性的转变的情形下，我们所面临的首要问题是如何用私法的权利观念去革新固有的国家观念，摆正公权与私权、国家和人民、政府与社会、政治与经济等重大关系……并进而提倡所谓私权神圣，即个人权利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剥夺。在私法领域实行意思自治原则。[9]经由此，来标明市民社会与政治国家的两立，进而明确政治权力的运作范围和主旨在于确保市民社会的自治，从而给个人的发展提供广阔的空间。
伽达默尔说：“追问正当性、追问真正的国家，这些都似乎是人的此在所具有的本质需要。”[10]也许，我们已最大限度地领受了国家对私人生活的“过分关怀”，痛感自己生活的长期的无权状态，也许我们实在是饱尝了人格任意受践踏的屈辱，所以今天的中国人才会如此强烈地希冀用私法去促进国家观念的变革，才会如此过高地寄望民法。我们对民法能有如此多的寄望么？民法能否不辜负我们的期待么？我想无论世界各国当初是为了何种目的而制定民法典，但民法对个体的主要意义还在于对自治生活的塑造。这才是我们需要民法典的合理动机。
2.民法典对生活的塑造
从我们降生的那天起，就开始了我们的生命历程，我们的生命内容就不断地在整个过程中展开。在这一进程中，我们有生老病死的体验，有诸种欲望，痛苦以及焦虑，有对好生活的憧憬、对自由生活的渴望、对财富的希冀和对幸福的追求。那么民法作为以人的关怀为永远的价值取向的根本法，到底能给我们提供什么样的希望呢？
那就让我们来看一看民法吧！
(1)民法创设个人生存的基本条件
法国大律师兰盖特曾提出“法律的精神是所有权”的命题。[11]这一命题深刻地揭示了财产权利在法权体系中的核心地位，由此可知财产对个人生存的决定性意义。民法的权利体系由财产权和人身权构造而成，无论人身权还是财产权的设定都是以人对物质的把握为依归。洛克发现，人所拥有的最私下的东西或说私人财产，就是“人本身”，即他的身体。法律确认人身权，其意义在于人对自身身体的把握，即对自己的身体享有所有权。有了人身权，权利主体就可以自由支配自己的人事，参加财产关系，进而取得和支配财产。可以说，人身权愈完善，权利主体可参加的财产关系就愈是广泛。美国大法官斯托里曾断言：“一个自由政府的基本准则似乎应当是，要求把人们的人身权利和私有财产权视为神圣不可侵犯的权利”。而维护财产权是社会契约的首要目标，没有财产权，人身权就没有实际内容。[12]故而，人身权以财产权为宗旨。可见，财产权是法律的核心。财产在人类生活中的意义就使得民法便围绕着财产进行了一系列的制度安排，从而给个体创造生活条件。那么，在商品经济社会条件下，民法是怎样为个人创造生活条件的呢？
正如经典作家指出的，民法是将经济关系直接翻译成法律原则，是以法律形式表现了社会经济生活条件的准则。
民法，无论在传统意义上还是现代意义上，都是与一定社会的商品关系紧密地联系在一起的。马克思在描述商品交换过程时指出：“商品不能自己到市场上去，不能自己交换，因此我们必须寻找它的监护人，商品所有者。为了使物作为商品彼此发生关系，每一方只有通过双方共同一致的意志行为，才能让渡自己的商品，占有别人的商品。可见，他们必须彼此承认对方是私有者”。这就表明，商品交换的实现，必须要求交换者具有独立人格权、财产自主权以及与这两种权利相适应的合同自由权。这是商品经济的内在要求。商品经济的这些内在要求就必然表现为民法上的民事主体、所有权、债权与合同这三位一体的制度。
人们对充裕生活的追求才促成了商品经济的发育，而商品经济的充分发育和有效运作必得依赖于民法。正是在对商品经济的缔造过程中，民法才发展出了一套私权体系，并以此为中心完成了对生活条件的塑造。
故而，无论是主体制度，还是物权制度，抑或债权制度，均是以权利为中心的，在这个意义上，民法乃是一部权利宣言书。民法的主体制度确立了普遍的权利能力，这种普遍抽象的权利能力涤除了人身上的一切经验因素，他的个性被熨平，感性的光辉被褪去，所有的人均被抽象为“人”这一类的存在。[13]它不知道农场主、手工业者和工场主、企业主，而只知道完完全全的法律主体，只是人。而且它视这种人为绝对自由的人。[14]民法物权制度使人类获得财产，[15]打破了国家对物质资源的垄断，由此个体才能保有基本的物质生存条件。而债权制度则将追求财富的可能赋予每一个人，从而使我们可以凭借自己的行动去创造好的生活条件。于是在民法所有这些制度中，财产权具有举足轻重的地位，可以说，没有财产权，民法诸般制度将失去意义。可见，正是人的生存对财产的需要，才演绎出一系列其他权利，这样民法才完成了对一个完整人格的塑造。
(2)民法对个体行动自由的塑造
民法对个体行动自由的塑造在于其自治法性格（私的自治法）。民法的自治法性格是由其为权利法决定的。民法的自治法性格，使得民法的规范展现了不同于其他法律的特质。所谓私的自治是由人们自己创设彼此约束的权利义务关系，以此关系达成各自的生活目的，并解决由此而起的争端。自治法的功能，在于提供自治的基本规范，在符合这些规范的情况下，国家承认这些私定的权利义务关系于民法上的效力，并且私人在必要时得借国家公权力实现权利。总之，要不要发生关系，发生什么样的关系，与何人发生关系，全由人们自己决定，国家不予干预。同时纠纷的解决，也委由有关当事人自己，只在双方不能协商解决而一方向国家公权力求助时，国家才介入私人间的关系。[19]
在现代社会条件下，为了追求对等的公平正义，民法这一自治法也会直接给民间的经济或非经济活动提供一些行为规则，但仅使逾越者于相对人请求时承担一定的责任，国家并不直接执行这些规范。
总的说来，根据私的自治原则，国家不介入私人间的法律关系，只在私人向国家求助的情况下，才有国家公权力的发动。同时国家法律也一般不会给当事人直接创设一些强行规则，强制当事人遵循，只在为了追求对等的公平正义时，才为特定当事人提供强制性的行为准则。同时，如果有当事人违反，也不强制执行，只有在一方当事人诉求国家的情况下，国家才强使一方承担责任。
民法作为自治法，其建立在对人们自治能力的信任上，相信人们有认识自己幸福的能力，相信人们有安排生活与管理自己的能力。将安排生活、追求幸福的权利交给人们自己，交给我们每个人。故而，自治法中洋溢着自由的精神和气息，它拒绝各种形式的干预与强行，尤其是拒绝国家假借公共利益之名而行的各种剥夺和限制行为。它也拚弃国家对个人假惺惺的关怀。在这里，一切都是自治的，一切均交由自己。在民法之下，一切皆自由，我们可以为了某种生活目标，积极地投入社会中，与他人建立各种各样的法律关系；当我们在激烈的市场竞争中身心疲惫而想得到休整时，可以退出竞争，退到一个风平浪静的地方。而这一切都是在民法的关照之下完成的。孟德斯鸠说：“自由的要义就是，一个人不被强制作法律所没有规定要作的事情；一个人只有受民法的支配才有自由。因此，我们自由，是因为我们生活在民法之下”。[20]每个人仅就其自由决定负担的义务而负有义务。[21]
感谢民法，是民法给了我们以自由，是民法让我们体会到了做人的伟力与尊严。在民法慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家。[22]于是，只有在这里，个人才获得了依自己的意志而生活的力量。
（二）民法典的形式理性
《侵权责任法》于2010年7月1日起实施，作为民法的部门法，它承担着从否定的角度为民众行为划定范围、制定规则的功能，“人生来就是自由的，却无不处于枷锁之中”[1],限制自由的目的在于保障权利的实现，知识产权作为民法中权利的一种，其受侵害的普遍凸显着受保护的急迫，这种保护不仅体现在行政机关的各项具体的活动中，更深远的源自于立法的诸项规则甚至每个概念的运用中。
关于知识产权的侵权中，甚有争议的便是归责原则的问题。究竟采用过错责任还是无过错责任，讨论由来已久，甚至有对知识产权侵权之直接侵权和间接侵权分别讨论，认为前者适用无过错责任，后者适用过错责任，针对这些争议，笔者提出自己的观点。
一、归责原则的含义。
在当事人一方权利受侵的情况下能够通过哪些方式进行救济，从《民法通则》第134条及《侵权责任法》第15条的规定中可以看到，侵权的救济方式上包括停止侵害排除妨碍等防卫性的请求权，也包括对损害进行赔偿的损害赔偿请求权，这两者的内容不同，目的不同，于是构成要件也相应不同，这些区别在物权法上体现为物权请求权与损害赔偿请求权的区别，而在知识产权领域则体现为对侵害人要求停止侵害，返还利益等内容的请求权（在知识产权领域没有专有的名词，所以有学者提出知识产权请求权[2]。与损害赔偿请求权不同，这样的区分在知识产权领域似乎尚未系统化，相比而言，在物权领域的区分由来已久，并形成更为一致的观点，我们可以透过物权领域来看出这两种请求权的不同。
（一）两种请求权的差异。
在物权领域，物权请求权是以排除非法状态以恢复受害人权利行使为目的，这一目的下，当事人权利行使受到妨害或有妨害之虞是行使的条件；与此不同，损害赔偿请求权则在于对当事人所受到的损害进行赔偿，在于损害的转移，由受害人转向侵害人的原因在于侵害人行为的可归责性，于是，受有损害及侵害人有过错为这一请求权行使的条件，而仅仅在法律规定的特别情况下不需要侵害人有过错，即侵害人无论是否有过错都需要承担损害赔偿的责任，这一原则支撑它的理念在于危险的分担。总之，“物上请求权或准物上请求权体现的是权利（这里是广义的权利，包括一切受法律保护的个人利益）保全规则，而侵权损害赔偿请求权体现的是责任规则。”[3]
（二）归责原则所指向的请求权。
通过上面的分析我们知道，在权利受到侵害时，法律会赋予两种不同基础上的救济方式，这两种是并存的，只是构成要件、归责原则不尽相同，而我们通常所说的侵权责任，特别是在论述归责原则时所指的责任，仅仅是指侵权损害赔偿责任，不包括保全规则下的请求权。“‘侵权责任’概念的本来含义表明，该制度并不是对私权进行救济的完整制度，它只是私权保护中的一种方式———进取性保护，而没有涵盖私权防卫性保护的内容。”[4]也就是说，我们讨论归责原则只是在讨论是否承担侵权损害赔偿责任时才涉及，其他情况下原本就不存在所谓归责原则的讨论。这一点我们在阅读关于归责原则的有关法律和论著中都可以发现。
1.立法上的依据。
2.理论上的指向。
在说明归责原则这一问题时也是直接指的损害赔偿责任，对其他侵权的责任方式并不涉及，例如王泽鉴先生在说到过失责任时指出“关于侵权行为法上的归责原则，首先应提出的是过失责任，即因‘故意或过失’不法侵害他人权利时，应就所生的损害，负赔偿责任。”[10]谈到归责原则时即损害指赔偿责任的归责原则，并在《民法学说与判例研究一》
对这一点的明确是问题的关键。
二、知识产权法上两个层面的争执。
在知识产权领域，关于侵权责任首先讨论的便是有关归责原则的问题，作为责任承担的基础和前提，这一理论问题变得重要起来，于是很多学者从不同的角度论证了过错原则或无过错原则的观点，并形成了知识产权侵权领域争议十分激烈的讨论，似乎各自成理，难分伯仲。
阅读一些学者的论述，笔者认为，争论主要体现在两个不同的层面：一部分是认可损害赔偿需要过错的要件，但对于知识产权侵权责任归责原则应采用何者却有争论，这一部分学者的争议问题在于对侵权责任归责原则的理解不一；另一部分则对于损害赔偿请求是否需要过错作为主观要件进行争论，也就是说，这一部分学者明确了归责原则的含义，但是对采纳过错与否形成争议。笔者将从这两个层面进行分析。
（一）侵权归责原则含义的确定。
在这一争论下主要不是集中于对损害赔偿请求权要件的认定上，甚至可以说很多学者在这一要件上认识是一致的，他们认同在侵害知识产权行为发生时，如同上文所述，法律赋予了两种救济方式，包括停止侵害、返还利益等保全性的和损害赔偿请求权。前者不需考虑侵害人主观过错，而后者则要求只有在侵害人过错的情况下才规定要付出赔偿。
但争论产生的原因就在于对侵权行为的认定与侵权责任的归责原则上出现了混淆：认为侵权行为认定上不需要过错要件，并举某些防卫性的侵权救济方式不需要过错为例，来说明归责原则上采用无过错责任，是概念上的不清晰。如同前
文所述，在侵权责任的归责原则上我们同意后者，即损害赔偿责任的认定上才有所谓过错责任、无过错责任之讨论，对于前者与这一问题的讨论根本无关，也就是说，我们以过错原则为依据，去否定某个侵犯知识产权行为的侵权赔偿责任时，并不是否定它是侵权行为，并不认为它不需要停止侵害。
明确了这一问题后，可以发现在这一层面上学者的一些争论实质上并不矛盾，主张过错原则的学者认为不能放弃主观上这一要件的考虑，以免扩大侵权责任的适用，动辄涉及侵权将有碍人们行为的自由，而侵权赔偿责任确定的确是以过错为要求的，主张无过错原则的学者认为只要有侵害事实就应当制止，以保护易受侵害的知识产权，而侵权行为的认定确实是以损害事实发生为依据的，对使用的概念理解尚不相同时，从立法目的上进行争论，会变得各自成理且毫无头绪，而在概念的使用取得一致的含义后，接下来的争论才可以在同一个层面上而不显得混乱。
（二）损害赔偿要件的确定。
在这一争论下，不是对侵权归责原则的含义进行争论，而是对损害赔偿请求权是否需要以主观过错为要件产生了不同看法，从上一点可知，侵权归责原则意指侵权损害赔偿的归责原则，所以对损害赔偿请求权要件的争论也就是对侵权责任要件的争论，这里才涉及到侵权归责原则的实质性争议。
所以对于损害赔偿要件的讨论，我们需要判断的是在这一讨论的领域，支撑起损害赔偿的理念采用哪一种相对而言更为普遍合理，是行为人过错抑或损失的分担，而在知识产权这一领域里，我们发现它作为权利的一种而不是某个特别的行业，我们讨论高空高危行业归责原则、讨论医疗纠纷领域归责原则，但我们不去讨论物权归责原则、人身权归责原则，是因为损失分担的理念源自于这些行业具有危险性等特点，却不在于它保障的客体、保障的权利有所不同，知识产权与物权、人身权一样是法律保护的权利，“以保护被害人的利益，因既有保护他人法律的存在，行为人自有注意之义务。
由此可知保护他人法律的违反非属无过失责任，从而依该当保护他人之法律的内容，无过失亦得违反时，仅于行为人有过失时，始生损害赔偿责任。”[13]因此，笔者认为，此处自当采用过错原则作为知识产权侵权的一般归责原则。虽然在特殊的行业、特殊的情形下可以适用过错推定或是无过错原则，但是这只能是作为过错原则这一一般原则下的，补充性的例外规定，只能是基于某些特殊行业上的特点，而不能混淆到侵权防卫性请求权。
综上所述，笔者认为，在区分清楚侵权行为的认定和侵权责任归责原则的前提下，侵权归责原则应适用过错原则。
三、知识产权侵权分类讨论。
除了上述争论之外，也有学者从知识产权领域直接侵权与间接侵权两种类别，提出适用不同的归责原则，实质上与上述争论的内容也相差无几。
（一）直接侵权与间接侵权。
（二）侵权分类下的归责原则。
在这一划分中，一些学者认为直接侵权时侵害人应当适用无过错责任，只要发生侵害事实即承担侵权责任，在间接侵权时侵害人应当适用过错责任，只有在侵害人明知或应当知道的情况下才承担侵权责任，对于明知或应当知道的判断，又提出不同的规则等，对此笔者甚有疑惑。
在我们明确了侵权归责原则的含义后，我们发现无论直接侵权或是间接侵权，适用的归责原则根本是一致的，都是过错原则。都是只有在有过错下才适用损害赔偿责任，而对于侵权行为认定上，依照两者是否有所不同则不是归责原则下该讨论的问题。
知识产权的保护不是一个部门的法律可以完善的，知识产权的侵权规则也不是一两方面的内容可以涵盖的，作为民法的一个特别领域，它需要更多专业的知识去理解，更多的方式去维护，路虽漫漫，立法仍应从细节出发，从每一点入手，耐心求索，概念的清晰才能维护法律的体系和逻辑的统一，我们等待到了《侵权责任法》的实施，我们仍然期待立法的完善，以使知识产权能够得到更好的保护。
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但争论产生的原因就在于对侵权行为的认定与侵权责任的归责原则上出现了混淆：认为侵权行为认定上不需要过错要件，并举某些防卫性的侵权救济方式不需要过错为例，来说明归责原则上采用无过错责任，是概念上的不清晰。如同前文所述，在侵权责任的归责原则上我们同意后者，即损害赔偿责任的认定上才有所谓过错责任、无过错责任之讨论，对于前者与这一问题的讨论根本无关，也就是说，我们以过错原则为依据，去否定某个侵犯知识产权行为的侵权赔偿责任时，并不是否定它是侵权行为，并不认为它不需要停止侵害。
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[13]王泽鉴。侵权责任法第一册基本理论一般侵权行为[M].北京：中国政法大学出版社，2001:304.
“西方伦理学史就是一部公正思想史”。阿奎那的基督教伦理学和公正思想，为这一命题提供了又一史证。
《美国百科全书》的“公正”条目写道：“公正是古希腊人和古罗马人的主要美德，一直是社会道德责任和道德律的典范。”古希腊哲人隐喻说：“公正是永恒的太阳，世界无法迟延它的到来。”[1]如果说柏拉图、亚里士多德的伦理学，树起了西方公正思想的古典丰碑，那么，阿奎那则利用并改造了这座丰碑的概念、原理和方法，并融合早期基督教教父哲学家和中世纪早期思想家的理念精华，创造性地建树了公正思想的中世纪丰碑。他在公正和自然法的关系、公正的定义和权利内涵、公正和其他诸美德的关系、公正的分类、交换公正、法律公正乃至不公正等诸多论题上，均有独创性论述。他提出的不少概念和命题，迄今仍然是伦理学家和公正论研究者继承、修正或批判的对象，而其中蕴含的真理颗粒，现今依然闪耀着思想光芒。本文接续《阿奎那论公正（上）》对其公正思想的背景性、方法论和理论基础之总体论述，将依次具体展开其公正思想的六个方面。
一、公正和自然法
二、公正和权利：阿奎那对JUS的释义
当代英国哲学家R德沃金（1931-）指出：“哪里有公正问题，那里就有权利问题。”他认为：“鉴于公正概念的权利意蕴，基于权利的政治和道德理论或许是建构公正理论的最好选择。”[1]阿奎那的公正论述，为当代学者的论断提供了最初的思想史论据。
西方的近代术语权利（rights）一词是一种多方面的表达工具，它从一种公正关系受益者的观点出发，传达和坚持这种关系的要求或其他含义。权利一词提供了从特殊角度论述“何谓公正”的方法。从这个角度看来，“他人”应当给予某人某物（包括选择自由），若不如此，该人便受到了不公正对待。[3]205从词源学上说，公正和权利的密切联系可能起源于同一词源――两者都源于拉丁文jus。jus的汉语意思颇多，诸如“正义”、“公道”、“法律”、“法制”、“法权”、“人权”等等。
阿奎那对公正概念的系统研究就是从分析拉丁文jus开始的。该词的学术用法始于罗马法。然而，特别是自从学者们认识到公正与权利的分界之后，jus在罗马文本中的含义便成了争论焦点。那么，作为神学-哲学家且十分熟悉罗马法体系的阿奎那，他所使用的jus一词究竟是什么意思呢？他主要指的是“公正事物本身”;而所谓“事物”thing，正如他清楚表明的，指的是行为、实物和事态，所有这些均被视为公正关系的论题。有人会说，对于阿奎那而言，jus主要意味着“公平合理”或“公平合理的事物”;但正如芬尼斯所说，“确实，如果人们把副词“恰当地”（aright）用做名词，他就会说，阿奎那的主要论述是关于如何做到‘恰当’的思想，而不是关于‘正当’（rights）的思想。”[3]208阿奎那列举了jus（公正关系）的派生意义，即‘技艺’、‘场所’和‘裁决’，并分别释之为：“人们赖以了解或确定何为公正的技艺”（而这种技艺的原则和规则是法律），“公正之物被裁决的地方”（即近代法律体系中的法院、法庭），最后是“法官的裁决（即使是不公正的裁决），法官的职责就是要公正裁决”。[3]364
上述各种解释表明，权利是公正的重要内容，公正和权利两个概念密不可分。然而，我们却不可因此将两者视为同义词，尽管在日常应用中，有时候可以用一个词取代另一个。
三、公正的神学定义及其同诸美德的关系
在界定公正的含义时，阿奎那将亚里士多德和奥古斯丁对公正的定义统一为一个综合表述。阿奎那用形而上的神学论证了公正在伦理学中的独特地位。他认为，公正同其他自然美德一样，都具有不容忽视的神学特征。在其原本的应用中，公正是上帝的别名。阿奎那继承柏拉图的观点，认为人们心中的公正标准是由人们内心所领会的公正理念所提供的。阿奎那接受了亚里士多德对作为共相理论的形式理论的批评――其中有些实际上是柏拉图自己的批评。他还认为，上帝不仅完美地构想了公正，而且就是完美的公正。然而，断言存在着这种永恒的公正标准，这是一种最终奠基于对事物秩序之神学理解的主张。
阿奎那通过解释拉丁文iustitia同ius的关系，着手阐述人的iustitia（公平，合理判决）的实质。ius相当于前文分析的jus，有“法典”、“规律”、“名分”等义，可以理解为“按照自然法或成文法，应恰当地付给别人的东西”。如同在罗马法中那样，ius一词应用于规定每个人同别人关系的准则之中。所以，iustitia（公平，合理判决）通过那些准则，决定了生活的美德，从而展现了个人性格中“让每个人得其应得”的经常而恒久的意志;与此同时，也决定了适用于每一个人的正当标准。人人得其应得，个个欠债还钱;在一切美德中，iustitia（公平，合理判决）是特别影响到同他人关系的美德项目。[5]198-199
谈到美德项目的相互关系，阿奎那将古希腊人的四项基本美德即“四达德”体系作为这一关系的关键。在这方面，他继承了柏拉图和西塞罗而不是亚里士多德。由于他将亚里士多德的美德定义同奥古斯丁的定义糅合成一个表述，这一点尤应注意。[2]55阿奎那在详细阐释智慧、勇敢、节制、公正四达德时，他首先考虑四达德如何按形式原则分类、每一德目的形式原则是什么，其次考虑它们如何按各自处理的论题分类，而两种分类的结果是一致的。在阿奎那看来，在四达德之中，谨慎既是理性的运用，也关心理性在实践中如何发挥作用的问题;公正是理性在行为上的运用，关系到意志如何在理性的指导下采取正当行为;节制就是要抑制同理性对立的激情，它所针对的问题是驱使人们逆理性而行的“欲望偏好”;而勇敢则要遵循理性的要求而控制好激情，――例如当一个人面对危险和艰苦而感到恐惧时，其“暴躁欲望”便会产生别种驱动力，这是控制激情的勇敢所针对的负面情绪之一。[2]61
基于对美德的上述分析，阿奎那声称，其理性和激情配合得恰到好处的人，就会展示出公正美德和其他各项基本美德。从某种程度上说，所有其他美德都不过是上述四项基本美德的某一部分或某个方面。一个人可能拥有某一基本美德，却不了解它需要怎样运用于各项从属美德的所有具体领域。但对各项基本美德的教育需要其他美德的配合，因而，举例来说，一个人不可能成为公正的人，除非他也是个谨慎的、节制的和勇敢的人。另一方面，每一项基本美德都必须养成独特的习惯性意向。但这种教育在进行过程中总是不平衡的，所以阿奎那并不排除对一种美德的拥有显著地大于另一种美德的状况。美德的统一性表现在完善每一项美德的所有要求之中。阿奎那的这一思想，可以上溯到柏拉图和亚里士多德的古希腊传统。
同亚里士多德和其他思想先驱者不同，阿奎那十分强调公正同基督教的同一性。他论证了基督教的“十诫”如何具体完整地规定了公正，以此作为他的全部公正论述的结论。正因为公正常常沦为傲慢之恶和傲慢之罪的牺牲品，阿奎那认为，除非至善的上帝之爱这一自然美德成为公正的特征，否则，公正便难能大行其道。上帝之爱是一切美德的形式;没有上帝之爱，美德便会失去其必需的具体指导。此外，上帝之爱不是经由道德教育而获得的，而是神恩的礼物，来自耶稣基督圣灵祷告的善行。[2]23-44所有这些论点，充分表明了阿奎那公正思想的基督教神学特征。
四、分配公正与交换公正
那么，将公正区分为“分配公正”和“交换公正”两大类是否正确呢？阿奎那在《神学大全》中专门论证了这一分类法的正确性。[2]61他具体论述了分配公正和交换公正各有哪些要求，论证他的结论如何体现了自然法的基本规律。那么，这两大类别的公正各有什么要求呢？在阿奎那看来，分配公正的要求得到满足的条件是：每个人之所得皆同其贡献相称，即每个人皆得其应得;而衡量“应得”的尺度，则根据其地位、职务和功能及其恪尽职守、促进所有人利益的良好程度。交换公正的要求得到满足的条件是：只要有可能，就要对冤屈和不公正做出赔偿;对坏事恶行的惩罚，要同罪错相称，并予以切实惩处。完全的公正本身当然要求不制造任何冤屈和不公正：没有谋杀，没有其他任何针对个人的暴力，没有任何暴力抢劫或非暴力盗窃。[2]61-66
鉴于分配公正一直是社会公正的核心问题，这里有必要强调一下阿奎那的分配公正思想及其对于“偷盗”的理解。众所周知，对偷盗的谴责是以私有财产的合法性为前提的。然而，阿奎那继承了早期基督教教父传统中财产权之有限性的观点，这一观点遭到了近代学者例如英国的哲学家休谟（1711-1776）和法学家布莱克斯通（1723-1780）以及当代美国哲学家诺齐克（1938-）等人的激烈反对。阿奎那认为，所有权必须以人之需求的必需品为限。如果某人生活必需品处于极度匮乏的境况，或者有责任照管极度匮乏之人，那么，此人便可以将别人的任何所有物视为人类公共财产，拿来拯救自己或自己所照管之人的性命，只要这些财产的当前所有者并无借以活命的类似需要，而且将私人财产视为公共财产的当事人没有其他借以活命的物质资源。[2]66总之，在阿奎那看来，困窘危难之人有权利用别人的财产。他说：
在生活必需品极端匮乏的情况下，秘密地取用别人的财物，确切地说，不算偷盗。这是因为，他拿来维持自己生命的东西，由于自己极度匮乏，已经成了他自己的财物。[2]66-67
阿奎那的这一观点源于下述教义：多余物资理应分送给匮乏之人，这是社会的分配公正问题;而将自己的必需品分送给别人，则属于慈善之举。然而问题在于，该如何区分必需品和非必需品呢？在阿奎那那个时代，“中世纪的宗教法规学者认为，不同的生活方式适宜于僧侣统治集团的不同等级，这是理所当然之事”;非必需品同样是人们拥有的私人财产，也是公认的生活标准。[6]在如此黑暗的中世纪等级制度下，阿奎那坚持将人的生存权置于个人财产权之上，实属难得一见的思想光芒。近现代社会之强调社会保障体系与援助弱者制度，究其思想渊源，同阿奎那等思想家有关分配公正的思想不无关系。
五、法律与公正
诚然，公正的法律或法律的公正意味着责任。阿奎那似乎继承了亚里士多德的观点，将责任仅仅同公正美德而非其他美德相联系。他写道：“所有美德之中唯有公正蕴含责任意识。”如果他仅仅暗示责任也可能这样那样地进入其他美德行为――他说过“责任蕴含于其他美德不及蕴含于公正这么明显”――那么，他的观点就基本上仍然属于亚里士多德的哲学范畴。亚里士多德曾借用“隐喻公正”来阐明“一个人可能不公正地对待自己”的道理。阿奎那借此说明，可以认为“所有其他美德亦含有微弱的理性责任”。除了这种隐喻责任，按照阿奎那的意见，严格意义上的责任只能来自公正戒律，因为公正戒律影响到社会的人际关系。
在阿奎那看来，如果法律是公正的，主管“公共财物”的人就要负起分配公正之责;因此，任何财产持有者都可能具有此类责任，因为地球上所有资源都必须为了所有人的利益而善加开发利用。此外，国家及其官员对国民都肩负交换公正之责;举例来说，惩罚就是一个基本的（虽然不是全部的）交换公正问题，而对无辜者的陷害就是对交换公正的践踏。[2]62&64值得注意的是，与阿奎那的上述观点不同，新近有人主张，分配公正的责任仅仅属于国家或人格化的“社会整体”，而交换公正则仅仅涉及私人交易。
除了法律本身的公正之外，阿奎那认为，法律公正还包括：要求尊重司法的执法公正，杜绝对任何人的歧视，杜绝无事实根据的指控，在法庭上人人说实话。执法公正还要求，如果除了某特定律师，某穷人此时此刻找不到辩护人，那么该律师就应当为该穷人无偿辩护;还有，任何律师均不得故意为不公正的诉因辩护。过高的法律费用，如同其他一切过高价格――阿奎那同亚里士多德一样，坚持劳动价值论的观点――都是盗窃的形式。[2]67-71从所有这些论述中，人们不难读出现代思想的元素。
六、关于不公正
阿奎那论不公正的思想，也体现了对亚里士多德、奥古斯丁以及其他思想先驱的综合方法。他同意亚里士多德关于各项美德的实践皆与中道相一致的论点，但他不像亚里士多德那样，认为公正是一种介于两恶之间的中道美德。可以这么说，不公正是一种蓄意之恶，倾向于故意背离公正要求的恶。[2]59给予某人多于或少于其应得之物，都可能背离公正，由此可以弄清公正的中道标准。不过，藐视公正的意志被认为比藐视公正的具体方式更为后果严重。在这一点上，阿奎那继承了奥古斯丁而非亚里士多德的观点。
阿奎那关于不公正及其同傲慢之关系的见解，强化了他对神恩的论述，而神恩是对违背自然法现象的唯一矫正和补救;因此，他对自然美德的论述必须以探究超自然美德为其开端。如前所述，正因为公正经常成为傲慢之恶与罪的牺牲品，所以公正不可能大行其道，其结果实际上甚至不可能作为自然美德而存在，除非上帝之爱的超自然美德成为公正的特征。阿奎那关于公正和不公正的思想表明，“同当代的奥古斯丁教义信奉者相反，他忠诚地论述早期基督教教父和奥古斯丁的教义经文，予以应有的历史地位。但从根本上说，他不可能接受他们的同《圣经》不相容的任何东西”。[5]204
七、结语
阿奎那在他自己生活的时代便产生了很大影响。13世纪以后，其思想体系的信奉者更是不乏其人。尽管其影响在16至19世纪有所衰减，但自从19世纪中叶以来，托马斯主义研究的复兴成了西方引人注目的知识运动，并促成了20世纪以来新托马斯主义的兴起。阿奎那身后七百年多来，其著作出版的数量和版次之多，对其生平和思想的研究论著之多，也从侧面反映了其影响之深且广。
参考文献：
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一、利益衡量的内涵
在我国关于利益衡量概念众说纷纭。我国台湾地区著名学者杨仁寿先生认为：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者与制定法律时衡量各种利益之取舍，设立法者本身对各种利益已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可你能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。”
我国学者梁慧星教授认为：“利益衡量，是指法官审理案件，在案件事实查清后，不急于去翻法规大全和审判工作手册寻找本案应适用的法律规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的厉害关系作比较衡量，作出本案当事人哪一方应当受到保护的判断”。
结合以上学者的观点，笔者认为，利益衡量是一种实现个案正义的重要方法。当争讼的各方利益冲突时，法官根据查明的事实，并结合社会环境、经济状况、价值观念等重要的衡量因素，对国家利益、社会公共利益、当事人的利益等各种利益进行考量，以寻求各方利益的妥当平衡的一种价值判断思维活动。在此需要明确的，从广义上看，利益衡量方法也属于一种典型的法律适用方法，但是此处的“法律”并不是规范学意义上的制定法或者成文法，而是一定意义上的法官立法。“从法律解释学的角度看，利益衡量只是扩大了法律渊源的范围，把各种法律价值以及所隐含的利益当成了规则，用以衡量实在法，以避免不正义、不公平等不符合法律价值的判断的出现。”也就是说，利益衡量方法往往运用于法律空白之处，或者说法律规范较为模糊和抽象，无法予以充分的适用。
二、利益衡量的缺陷
由于该方法的适用，无形中扩展了法官的自由裁量权，并且世界上也没有一种方法是万能的，利益衡量也不例外。通过利益衡量缺陷的分析，该方法有以下缺陷：
（一）适用范围有限。
利益衡量在司法过程中挥着重要的作用，但是它不是万能的，并不是一定在所有的案件中都适用。“法学家关于法律普适化的努力与在个案中衡平正义也会产生冲突，因而法律适用过程中既要照顾到普遍的正义，又得考虑到个案中所反映的其他价值。”因此对这种方法的适用，在实践过程中要有严格的限制，需要法官做详细的论证。如果过度地考虑利益衡量的作用，很容易扩大法官的自由裁量权，造成大量的司法立法的现象。在法律已作出相应规定地案件中，虽然也涉及到利益衡量，但是那种利益衡量是站在立法者的角度上所进行的，法官进行利益的考量时不能超越现有法律所体现的价值。
（二）利益衡量标准不统一。
法官进行利益衡量然有一定的标准，但是在个案中如何确定适用的标准就比较主观化。它的不确定性主要表现在两个方面：第一，从纵向角度看不同的时代具有不同的价值观，反映在实证层面上则表现为不同的利益衡量标准。比如侵权责任法发展进程中，从最初的严格责任，到过失责任，过失推定，再到后来的公平责任，凸显了人们利益追求的变化。再比如婚姻法中从夫妻推定共同财产。到约定共同财产，法律规定个人财产，也凸显了法律要保护的利益的变化。第二，从横向的角度分析，同一时代的人基于自己不同的见解，对利益的理解也是不同的。法官在作出判决时，主要立足于现在和未来，还是立足于过去，这对于他选择何种评价标准有重要影响。比如滥用权利与新闻自由之间的矛盾，就很明显的取决于法官立足于将来和现在，从而导致判决的结果大不相同。
（三）利益衡量的方法也有局限性。
梁慧星教授认为：“所谓利益衡量，是指法官在审理案件中，在案情事实查清后，不急于去翻法规大全和审判工作手册寻找本案应适用的法律规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，随双方当事人的利害关系作比较衡量，作出本案当事人哪一方应当受保护的判断。此项判断为实质判断。在实质判断的基础上，再寻找法律上的根据。”而实质判断的过程需要结合社会环境、经济状况、价值观念等，从而给利益衡量的标准具有多重性，从而给裁判过程留下了较大的自由裁量权。所以法官在进行利益衡量时，“应以社会通念为务，随时要求自己以谦虚之心为之，不得我行我素也。”。在实际的司法运作过程中，影响法官的因素是多种多样的。法官也不可能仅仅依靠某一种方法，他会综合运用各种方法进行比较衡量，还要受社会舆论或政治政策的影响。
（四）法官素质良莠不齐。
利益衡量的主体是法官，因此法官素质的高低对衡量的质量起着至关重要的作用。《中华人民共和国法官法》第九条规定担任法官必须具备下列条件：（二）年满二十三岁。除去其它因素，只从年龄来看，我国法官的资格门槛还是相对比较低。一般来说，刚刚大学本科毕业的学生在22岁左右，也就是是说刚刚毕业的大学生只要考到法院工作两年就有可能被任命为法官。而利益衡量方法的运用要求法官不但具有一定的法律知识，还要有一定的社会阅历，生活经验等，这在一定程度上给利益衡量裁判方法的广泛使用带来了现实的障碍。当然，对于青年的法官来说，经过若干年的法律实践，自然而然即可逐步掌握一定的法律方法。
三、利益衡量的改善
利益衡量的局限性并不能否定其作用的发挥。由于“在司法过程中，权利的构成要件有时显得不很清晰，呈现开放性、流动性的状态。在这种状态中，有时会出现一般规范与个别正义的冲突。为构建权利秩序，就需要一种利益向另一种利益让步，或者两者在一定程度上各自让步”。因此利用利益衡量在实践中是无法超越的，我们应当认真对待，仔细研究如何才能把局限性带来的消极影响降到最底限度。与局限性相比，法官在运用该方法时，应当注意以下几个方面的问题：
（一）严格依法衡量。
这不仅仅是利益衡量的原则和范围，也是克服利益衡量的局限带来的不利后果的重要方法。也就是说利益衡量不能替代三段论的操作，更不能替代裁判依据。这就是说，法官在裁判过程中，只能在三段论操作中进行利益衡量，必须要针对特定的文本进行利益衡量，而不能脱离文本进行所谓“法外利益衡量”。王利明教授认为“法外利益衡量”的结果，可能导致法官享有极大的自由裁量权，可以以其任意考量的结论来替代裁判依据。在许多情况下，利益衡量都是现有了结论，再寻找依据。
（二）把握好利益衡量的标准和方法。
（三）提高法官素质。
我国法官素质的不均衡现象已客观存在，虽然中高级法官的法官素质有了较大程度的改善但是法官的总体素质还有待进一步提高。提高法官素质主要从以下入手：（1）完善法官的麟选机制。虽然以前尝试过从优秀的律师当中选法官，尽管由于种种原因没有进行下去。但是这种遴选法官的思路是有进步性的，关键是如何完善律师与法官的角色转换的体制，从而能够从优秀的律师当中选出合格的法官。其次，应该修改相应的立法，对于法律规定中要求法官任命前须从事法律工作满两年，可以修改为通过司法资格考试满两年，这样也能从一定程度上提高法官的素质。（2）加强法官的培训与交流。虽然最高人民法院定期对全国法院的法官进行培训，但是频率还是比较少。就笔者作为民事条线的法官来说，每年的的业务培训也就两三次。由于提高培训的次数，可涉及到现实的财政问题。但是不一定用培训的方式，因为大家都是成年人，可以由各个条线自行组织，定期进行联谊的方式，这样既加强了联系与交流，节约了成本，也提高了法官办案的眼界和思维。
四、结语
（作者单位：江苏省响水县人民法院）
注释：
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陈金钊.法律解释学——权利（权力）的张扬与方法的制约.中国人民大学出版社2011年版，第217页.
杨人寿.法学方法论.中国政法大学出版社1999年版，第179页.