关于法律的论文

作者简介:王君、龚,中南财经政法大学法学院20xx级硕士研究生,研究方向:经济法学。

20xx年我国专利申请量又一次名列前茅,但令人担心的是,在专利的转化率上还不足5%,这意味着大部分的专利还在“沉睡”中,无法将知识产权这种资产转化为预期的经济利益,缺乏对知识产权的'有效经营。那么如何“唤醒”这些专利将是亟待解决的问题。早在20xx年,武汉国际信托投资公司(简称武汉国投)率先在国内推出了专利信托的业务,意图将专利作为一种信托的财产,通过信托机制的运作和信托公司的有效管理使专利能够实现其最大的市场价值,同时让更多的“沉睡”专利能通过这样的一个市场交易平台进行转化和应用。当时武汉国投筛选了众多的专利,首先对专利的特性进行了挖掘和评估,向社会公布其第一个专利信托产品是“无逆变器不间断电源”这个专利。随后将这项专利预期可以取得的收益权分割成了若干个信托单位即风险受益权证,向风险投资人出售。最后由专利权人、信托公司和风险投资人按约定的比例对受托专利许可或者转让获得的收益进行分成。然而,当时武汉国投对这项专利发行了面值6元的收益权证,仅募得资金13200元。两年后,武汉国投致函武汉市知识产权局,表明武汉国投决定停止专利信托业务,这项信托产品的运作也以失败告终。豍

法律逻辑学在我国的法学教育中起步较晚,法律逻辑一词在我国也只是20世纪80年代初才开始出现的,但法律逻辑学在法学教育中的基础地位与作用已经取得了法学界的普遍认可。法律逻辑学已成为我国高等院校尤其是政法院校法学专业的必修基础课。但是,由于我国的法律逻辑研究刚刚起步,目前的法律逻辑教学内容上存在许多的问题,这些问题能否得到解决关系着法律逻辑学这一门学科在整个法学教育中的存在与发展。

一、关于法律逻辑学的作用

新世纪,我国不断朝着法治社会的目标前进,法律制度日臻健全,法学研究百花齐放,为我国法制建设提供了坚实的基础。法律逻辑作为思维工具,在法律及司法实践中发挥着重要作用。逻辑学是研究思维的形式及其规律的,法律逻辑学要将逻辑学的基本知识和基础原理应用于法律与司法活动中,同时,要结合法律*5司法活动思维的特殊性,研究涉法思维活动的特殊的思维形式及其合理性规则。

首先,法律逻辑学是推进法律一致性的重要手段,在当下的司法环境下,法律一致性尤显重要。法律一致性包括法律内容一致性和法律运作一致性,而两者的实现都需要法学家和司法工作者正确运用法律推理。很多学者认为,法律推理是法学研究和法律运作过程中的重要方法论,是司法程序是否公正、公平的晴雨表,是法治的前提条件。正如美国法学家博登海默所言:“形式逻辑是作为平等、公正执法的重要工具而起作用的,他要求法官始终如一地和不具偏见地执行法律命令。”

其次,法律逻辑学有助于提高立法工作的水平。立法工作是一种规范性的活动,也是一种研究性的活动,立法既要遵循立法原则与立法政策’还要讲究法律条文的准确性、一致性与恰当性。这些问题都是逻辑学问题,而且都表现在法律文件中。例如,法律应当具有准确性,准确性属于概念、判断和推理问题,而这些都是逻辑问题。可见,在立法活动中,法律逻辑能够发挥重要作用。

二、法律逻辑学的研究对象

法律逻辑学的研究对象与内容在学术界存在分歧,通常认为,它是一门研究涉法思维的形式、方法及规律的逻辑学科。按照国际通常的学科分类,它属于非标准逻辑。在我国,法律逻辑被看作是具有特殊性的逻辑学应用学科。

相比较逻辑学的研究领域,法律逻辑学应当怎样确定自己的研究对象?笔者认为,法律逻辑学、普通逻辑学有不同的特殊对象,如果如某些观点所言“法律逻辑学并没有与传统形式逻辑不同的研究对象,研究的还是属于思维领域的现象”,那么,在逻辑学前面加以“法律”也就值得商榷了。法律逻辑学在于对人类思维形式结构及规律的研究有其特定的方向,应当有其独特的研究角度,站在特定的逻辑立场上展开视角,应当以法律共同体的理性思维活动为主要研究领地。因此,法律逻辑学是以分析和研究法律人的理性思维活动为己任的,相比较人类共通的各种思维形式和规律,法律人的思维与逻辑存在诸多特有的逻辑现象和问题,表现为一系列难以通过普通逻辑理论加以阐释的特殊性,它们构成了一个专门的研究领域。

因而,法律逻辑学除介绍一般的逻辑知识以外,重点需要探讨涉法思维活动中特殊的`方式和规则的法律逻辑理论知识。法律概念、法律推理和法律论证应当成为法律逻辑学的主要研究对象。

法律逻辑学以研究法律概念为基本研究形式。法律概念是具有法律意义的概念,是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结,是对各种有关法律的事物、状态及行为进行概括而形成的法律术语。法律概念是法律思维的开始,法律判断由法律思维起点构成,即由法律概念形成,法律推理、法律论证又由一系列法律判断组成。法律概念对于法律的运作与法律实践具有重大意义。首先,法律概念及概念间的连接使法律得以表达,没有概念的法律是无法存在的;其次,法律概念使人们得以认识和理解法律,不借助法律概念,人们难以进行法律交流,无法开展法律实践活动;再次’法律概念是法律思维的基本要素和基石,是连接案件事实与法律规范而建构法律推理和法律论证的逻辑环节。法律概念分为确定性概念和不确定性概念,不确定性概念是外延与内容相对不确定的法律概念。当然,确定性是程度问题,也是相对的关系,一个不确定的法律概念通过立法或法律解释或法律适用而确定。

法律推理的前提或结论是由法律命题组成,在司法三段论里,法律推理的大、小前提和结论就是法律命题。法律命题反映涉法思维对象的情况并具有真假之.分的判断。法律逻辑学通过探讨法律命题的有效性、真实性’进一步探讨如何选择和确定涉法思维推理的大前提和小前提,引导出正确的法律规则,反映出司法案件的真实状况。

推理是从已知的判断推导未知的结论的思维活动。法律推理是法律思维活动的主要形式与类型,法律推理是逻辑思维方法在法律领域的应用,是法律逻辑的具体体现。法律推理存在于法律的整个实施过程中,在司法领域里,主要是指各类法律工作者从一个或数个巳知的前提,包括法律事实或法律规则、法律理论、司法先例等法律资料中,获得相应法律结论的逻辑思维过程,这个过程也就是获得个案处理结论的“正当性”。我国成文法系的法律传统,司法推理的主要思维模式就是演绎推理,也就是所谓的司法三段论。通过找法的过程法律规范形成司法三段论的大前提,具体案件法律事实构成小前提,具体法律规则和特定案件事实有机地组合在一起,得出本案的法律处理后果。

在整个法律思维活动中,除了演绎推理的使用,还运用归纳推理、类比推理等。演绎推理是指从一般的法律规定到个别特殊行为的推理形式,司法三段论是典型的演绎推理运用。归纳推理是指从特殊到一般的推理,司法工作者处理案件时,从一系列先例中总结出可以适用的规则和原则,然后按照先例得出案件的法律结论,这就是归纳推理。类比推理是根据两个或两类对象在一系列属性上的相似,又已知某对象还有其他属性,从而推出另一对象也具有其他相似属性的推理。在法学领域’类比推理也被称作类推适用、比照适用是指在法律没有明确规定下,类推或者比照相应的法律规定加以处理的推理形式,是填补法律漏洞的主要方法之一。形式推理在整个法律思维活动中,尤其是涉及自由裁量权问题,作用是有限的,当法律规范之间、法律原则间针对同一事实出现矛盾时,形式推理是难以适用的。辩证推理一般是在缺乏产生确定结论的法律和事实的状况下进行的推理形式,实质是根据一定的价值观和法律理念进行选择,从政策、公理、公共道德、习俗等方面出发,综合各种因素平衡与考量,在相互冲突的理念、价值标准之间确定优位选择。

法律论证是指通过提出一定的根据和理由去证明某种法律表述、法律意见和决定的正确性和正当性。其特性具有可废止性、合情性、非形式性和权衡性。法律思维是说理的思维、论证的思维,法庭论辩、法院的裁判应当遵循“结果由理由导出”的规则。法律论证是探讨如何通过合乎逻辑的方法(包括形式逻辑和实质逻辑)证明司法裁判及其形成过程以及法律的陈述之正当性和正确性。一个正确和正当的司法判决、法庭陈述应当建立在合乎逻辑的论证过程中,要有足够的理由才能具有一定的说服力,同时以理性的方式加以支持。法律论证需要依靠形式逻辑,但是,形式逻辑不能解决论证中的所有问题。“明希豪森三重困境”就是形式逻辑普遍存在的难题,存在于形式逻辑的论证过程中,但又非形式逻辑自身所能够解决。因此,非形式逻辑方法就在法律思维中大有用武之地。

三、法律逻辑学的课程架构

法律逻辑学是法学的一个分支学科,它以逻辑学的方式反映、讨论法学的原理、基本问题。法律逻辑学也是法学和逻辑学的交叉学科,法律逻辑学是以逻辑学的方式解答法律领域的推理与论证问题,它的学科性质是由它的研究对象与方法.决定的。法律逻辑学不是经验科学也不是价值理论,它主要研究法律领域里的推论及其有效性或合理性问题,它探讨法律领域中的推理或论证形式及其规律。同时,法律逻辑学也是法学的基础性学科,它的基本理论和规则是在法学领域普遍适用的原则和方法,法律逻辑学还是一门具有特殊性的逻辑学应用学科。在我国,法律逻辑学是一门新兴的学科,自从这门学科创立以来,至少有三种逻辑体系的出版物。一种是按普通逻辑体系编写,加上法律知识的例子;第二种是按诉讼程序逐段展开讲授普通逻辑的基本内容;第三种则是注明法律专业普通逻辑学。笔者以为,法律逻辑学应当有根本不同于传统逻辑或现代逻辑的框架体系。并不是说这些逻辑理论在法律领域不适用,而是这些逻辑理论并不专门以法律领域中推论为对象,因而没有涵盖法律思维中的全部推理与论证。因此,法律逻辑学应包括以下内容:

法律概念:探讨法律概念的内涵、外延、定义、划分,法律概念与日常用语、法律专业术语的联系。

法律分析:探讨法律的逻辑理性、实践理性及价值理性以及三者间的关系,分析法律的不确定性,包括法律规范的开放结构和法律规则逻辑上的非自足性。

法律推理和事实推理:简介法律推理的模式、方法,介绍司法三段论的概念、特征与有效性标准。事实的推断和推测以及事实的推证和推定。

法律论证:简介论证的特征和方法,介绍法律论证中必须遵循的逻辑思维规律,分析法庭论辩中常见的非形式谬误。

法律逻辑学是一门理论性和抽象性较强的专业基础课,同时,又具有较为突出的实践性和操作性特点,授课形式和内容结构应该接近形象直观,具有较强的感知性,调动学生的学习兴趣和积极性。在传统的法律逻辑学教学内容中,汇人更多具有法律特色的思维方式、规律开展教学,用逻辑的方法去思考法律问题、解决法律问题,最终实现法律逻辑学课程的教学目的。

笔者认为,把握实体和程序法以及法律分析、法律推理、法律论证的核心并能够熟练地运用于实践中,也就掌握了千变万化的法律世界了。正如有学者所言:学习法律,简单言之,就是培养论证及推理能力。理论是法学中最重要的部分,理论意味着探求专业的根基,而法律分析、法律推理、法律论证就是法律专业根底的重要组成部分。相比而言,归纳推理、类比推理等内容在法律逻辑学课程框架内所占比重较小,并不是说这些内容不重要,而是为了彰显法律逻辑学自身相对于法学尤其是逻辑学的独特性。

让逻辑学的归逻辑学,让法律逻辑学的归法律逻辑学,这一点应当成为法律逻辑学课程框架今后改革发展的基本方向。作为一门独立的法学分支学科,法律逻辑学应当存在不同体系、不同框架的法律逻辑学教材,而不应仅仅是着作者和出版社的区别。笔者愿意将上述框架作为法律逻辑学教学框架的一个大胆的实验,相信这种尝试有其存在的意义,也是与其他学者交流商榷的基础。

三、慕课背景下思想道德修养与法律基础课程改革

(一)教师要注重学生学习兴趣的激发

慕课提供最优质的教学资源,注重学生创新与实践能力的激发。因为学生主动利用慕课平台,就是主动学习,主动接受知识的过程,而平台上提供最优质、全面的教学资源,是对平时课堂的重要补充与发展。同时,慕课教学将完整的.课程内容分解为若干细小的知识点,制作8~12分钟的微课程,学生可以就某一知识点反复学习,在一定程度上降低了学习的难度、提高了学习的趣味性[2]。学生在学习中享受到充分的学习乐趣,爱上学习,学习兴趣得到最大限度的发挥,学生也养成主动学习的习惯,是值得推广的新型学习模式。

(二)要充分挖掘慕课学习平台功能

(三)要注重学生学习主体地位的确立

学生是学习的主体,也是新课标的要求,对于大学阶段的学生而言,学习已经成为一项自觉的活动,因此,主体地位的确立是非常重要的。慕课以服务和方便学生学习为最终导向,同样也赋予了学生以自主学习选择权利[4]。慕课作为学生学习的一个重要平台,学生在学习的过程中,融入了主观的学习体验,“我要学”成为学习的主要动力,学习成为学生喜欢自愿的自觉行动。同时,慕课丰富的资源和信息量,又使学生在学习中,不仅满足其求知欲,而且在学习中享受到学习的乐趣,爱上学习,学习成为其发展的重要一部分,在学习中成长。

(四)要注重加强学生专业基础

(五)探索理论与实践结合的课程学习模式

四、结语

慕课背景下的思想道德修养与法律基础课程改革研究,是现代科技的发展对教育提出的更高的要求,充分体现学生在学习中的主体地位。而慕课,也已经影响了学生学习和发展,对于学生的学习实践是极为有利的,这也要求学生充分利用这一平台,在这一平台上不断完善和发展自己,不断努力,提升自己的学习力,实践能力与创造力,实现我国社会发展进程中,学生自觉主动、自愿的学习理念以及发展。学生的不断学习,学习能力的不断增强,对于增强民族的凝聚力,民族的素质与水平,尤其是我国的创新水平与能力,有着显著地推进意义。授之以鱼不如授之以渔,这不仅是对教育最好的阐释,更是对慕课学习平台的完美总结。这是学生主动参与学习的过程,是学生学习力凝聚和发展的平台,将有利于学生在学习中不断完善和发展自身,是学生实践能力的重大提升,对学生和教育发展意义重大,因此,借助慕课平台学习,已经成为现代学习方式发展的一个重大提升,具有发展的空间与潜力,必将会引起重视。

一、思想道德修养与法律基础教学过程中存在的问题

1.教学模式单一

在实际的思想道德修养与法律基础教学过程中,涉及两门学科,教学模式单一,无法满足学生实际的教学需要。有的教师知识结构不完善,课程的整体性和逻辑性较差,不能充分发挥高校德育教育和法治教育的作用;另外还有的教师缺乏必要的知识和教学经验。同时在很多的想道德修养与法律基础教学过程中,很多教师采用传统的教学模式,照本宣科,使得理论严重脱离实践,在很大程度上忽略了学生的主体性和积极性。因此,单一的教学模式无法保证学生学以致用,很难解决实际中遇到的问题。

2.教学管理体制有待改进

在当前考试教学管理体制下,很多的教师只重视学生的学习成绩,存在很大的弊端,一刀切的现象较为严重。有的思想道德修养与法律基础教师受到体制因素的限制,无法有效提高自身教学水平,教学范围比较窄,无法在教学过程中进行创新。同时当前的考试制度非常重视教材内容和知识,使得思想道德修养与法律基础教学质量不高,很难增强这一门课程的感染力,考试分数也不能反映学生真实的综合能力。因此,要不断深化改革考试制度,重视思想道德修养与法律基础的教学。

二、做好思想道德修养与法律基础教学的措施

1.因材施教

教师要根据思想道德修养与法律基础教学内容提升高职学生学习思想道德修养与法律基础的兴趣和主动性。在课堂教学实践过程中,要提问合理的问题,让学生不断开动脑筋,锻炼他们的思维。同时在备课过程中,要设计合理的问题,保证提问问题的难度,不能太难或者太简单,让学生能够接受,避免让学生失去上思想道德修养与法律基础课程的兴趣,从而降低课堂教学的质量和效率。因此,在进行提问过程中,教师要根据学生的实际情况,因材施教,提问不同难度的问题,满足不同层次的需要,让他们在回答问题过程中,获得成功的喜悦。同时教师要根据学生不同的答案,做出具体详细的解释,肯定不同学生的思维和想法,有效培养学生学习思想道德修养与法律基础的兴趣和信心,让每个学生体会学习思想道德修养与法律基础的乐趣,保证在实际的教学过程中提高课堂效率。教师在课堂教学过程中,要提高教学效率,就要创造良好的课堂氛围,多给学生动手和动脑的机会。教师要鼓励学生积极表达自己的观点,分析不同回答的差别,找出其中的原因;同时教师要求学生提高动手的能力,做好相应的笔记,不断为思想道德修养与法律基础学习积累知识。

2.要巧妙的利用课堂艺术

3.要注重理论与实际的结合

在思想道德修养与法律基础教学过程中,教师不能仅仅局限于教材理论,还要重视学生的实践能力,提高学生分析和解决实际问题的能力,要适当的增加学生实践活动,培养学生良好的道德习惯和法治意识。同时教师要根据教材中的内容,从知情意行四个方面合理设计学生实践的内容,保证教学目标的可行性和可操作性,让学生在实践过程中,真正理解、消化道德和法律的基本内容,提高大学生的综合素质。同时教师要充分发挥第二课堂的优势,召开各种主题班会,组织有关时事政治的教育活动,保证学生能够学以致用。另外,教师要采用合理的教学考核形式,不能仅仅依靠考试形式,要重视学生的认知能力和行为问题,在全面合理的了解学生基础上,客观公正的评价学生。因此,作为教师要采用多元的考核方式、内容和体系。综上所述,在思想道德修养与法律基础的实际教学过程中,教师采用因材施教的方式,巧妙的利用课堂艺术,重视理论与实践的结合,建立全面公正客观的考核体系,提高教学质量,让学生养成良好的道德习惯,提高法律意识。

关键词:法律论文

随着现代法学的发展,一些法律规则主义已经开始暴露了很多弊端,这些弊端必须要有实际的改变,所以一个新的理论课题便出现了,如何规则化、实证化发展法律,法律究竟该朝哪个方向发展。种种迹象表示,法律知识化是法律发展的前景,同时它也是如今法学研究的产物。在知识化背景下,法律不再是单一的形态,它是一个复杂的、多维的整体。

一、法律的知识化境遇

不同国家的法律对知识有着不同的理解。21世纪以来,随着知识分子的越来越多,他们认识到,法学和现代化迟迟得不到发展,就是因为缺乏认知主义传统。法学的研究是学科规范的制度建设,在知识主义的大框架下,法学的研究不仅要把从自然科学领域取得的成功方法应用到研究法学的领域汇总,而且也要发人文主义引入到法学的相同问题中去。法律知识化是一个知识的继承,体现的是知识结构的变迁。在法律的成长过程中都交错着很多知识性的结构,因为我们发展的法律不能是凌乱的、不成规模的。这些知识性结构是渗透在发展的过程中的,也是法律的重要组成部分。真正良好的法律,要称得上是规则的法律,必须具备一定的内在逻辑力量,同时也是具有可预见能力的。随着知识社会的兴起,人类对知识的创造、拥有和利用,以及知识对人类生活和社会发展所产生的影响,都有了一个质的飞跃。

我们应该意识到,社会的规范都是服务于社会实践的,社会的规范都是源于社会的,而社会也在永恒地变迁着的,所以社会规范也是变化着的、发展着的。知识社会是一个新的概念,它不是一个抽象的新名词,也不是不受社会发展的空中楼阁。它是对历史继承和否定,并且随之演进而成的。

二、法律知识化的涵义和理论意义

西方的学者们也随着知识社会的到来,对本国的法律研究也有着重大的转折。知识化一词最早被西方学家应用,起初使之一种知识主义的经济流派,随着慢慢的发展,知识化被应用到社会发展领域、企业管理的建设以及逐步向政治领域扩张。

三、法律知识化的模型划分

有关法律知识化的模型的划分上,一般来说首先是从现代性的角度上来看:一是对传统法律发展的时代超越,在如今这个新的时代背景之下,创造新的意境,展现新的形态;二是把单一的、教条的、模式化的转变为多元化的、知识化的、科学化的理论。

法律的发展是一个解决一问题有产生新问题的不断循环的过程。早期的经验告诉我们,早发型国家的法律虽然不具有普遍适用性,但是其本身也具有哲学化和科学化。我们要逐步构建成完整的法律知识化模型,因为只有这样,法律的发展才会有更强的超越性和前沿性,同时也更能体现时代的特色和精华。

四、法律知识化的论证方法

有关权利观念。现在的时代,人们的愿望和要求都被转换成了权利的诉求,而且都依赖常规的和程序化的立法活动和行政管理,不再过多的依赖道德的关怀和社会的运动,人们也逐步的转向了自治和法治的道路。

价值认同方面,只有法律的基本价值问题得到解决,才会发展法律的知识化。因为这不仅仅是法律科学化和法律知识得到构建,同时也对法律的价值观念进行着转变。

从内部机制上看,法律的发展是以其合理性为根本理念的,同时逐步建设理论的合理性和实践的合理性。要想实现其内部机制,就要从价值认同、权利观念和利益分化这三个基本原则来使其实现内生变量。

利益的分化,人们的发展始终都是要以社会和人的普遍利益为核心,只有承认每个人的自身的特殊利益,重视这个特殊利益,才会使法律的进化朝着正确的道路发展。法律就是在多元化的利益局势下慢慢的发生着变化,最终带来的是巨大的变化。

参考文献:

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[2]陈金全,王薇。后现代法学的批判价值与局限。现代法学。20xx(2)。

[3]刘大椿,何立松。现代科技导论。北京:中国人民大学出版社。1998。

[4]乔瑞金。知识型社会的文化需求初探。李鹏程。对话中的政治哲学。北京:人民出版社。20xx。

[5]韦森。文化与制序。上海:上海人民出版社。20xx。

[6]郭剑鸣。政治知识化:早发型国家的经验与后发型国家的补构。国家行政学院学报。20xx(4)。

[7]王轶。民法价值判断问题的实体性论证规则DD以中国民法学的学术实践为背景。中国社会科学。20xx(6)。

摘要:法律法规的制定和完善能够保证工程建设标准实施过程中具有可靠的理论依据,能够保证工程建设标准的顺利实施;工程建设标准可以为法律法规的制定和完善提供技术层面的支持和保证。本文在明确工程建设标准与法律法规互动关系的基础上,提出若干促进工程建设标准法制化发展的建议,旨在为我国社会主义法制化建设贡献力量。

关键词:工程建设标准;法律法规;互动关系

一、工程建设标准与法律法规概述

二、工程建设标准与法律法规互动关系分析

(一)法律法规影响工程建设标准

(二)工程建设标准影响法律法规

三、促进工程建设标准与法律法规共同发展的措施

(一)发挥工程建设标准重要作用,促进法律法规完善进步

工程建设标准的有效性能够为法律法规的制定提供有效依据,如果工程标准的适用性不够良好,必然导致法律法规在技术标准上出现问题,影响法律法规的科学性,合理性。从而保证法律法规的权威性与合理性,促进工程建设标准法制体系的发展。

(二)发挥法律法规积极作用,保证工程建设标准顺利实施

在工程建设标准的实施过程中,积极发挥法律的`有效监督和引导职能,以强制性手段保证工程建设标准能够贯穿于工程建设活动的始终,通过法律法规的权威性规定工程建设标准实施主体的权利与义务,使工程建设主体能够明确工程建设标准的重要意义,发挥主观能动性,更好的将工程建设标准作为工程建设活动的行为指南。确保工程建设标准在实施过程中的时效性。

随着法制建设进程的不断加快,工程建设法律法规体系在世界范围内逐步确立,对工程建设标准化体系的逐步完善发挥了不可替代的作用。希望通过本文的分析,能够加快工程建设标准化法制体系的构建和完善进程。

[参考文献]

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[2]郝婷,黄先蓉.环境保护和工程建设行业标准与法规体系的协调发展及其对新闻出版行业的启示[J].出版科学,20xx,02(01):53-57.

[3]朱宏亮,张君.我国工程建设标准及其管理制度现状分析[J].标准科学,20xx,06(01):10-14.

一、问题的提出

二、主要问题分歧及分析

(一)内幕交易构成要件的认定问题

主观要件认定方面一直存在着“持有并利用”标准与“持有即利用”标准的争论,其核心是交易行为与内幕信息之间是否存在因果关系。美国是采用“持有并利用”标准的代表国家,强调行为人的交易决策应与其知悉的内幕信息存在一定的因果关系。以欧盟成员国、澳大利亚为代表的国家则采用“持有即利用”标准,对行为人所实施的内幕交易的认定均无需主观要件的满足。《证券法》第七十三条采用“持有并利用”标准界定内幕交易,而《刑法》第一百八十条则采用“持有即利用”标准。《证券法》与《刑法》规定的矛盾与冲突,导致是否需要证明内幕信息与证券交易之存在因果关系等问题缺乏明确的指引,致使证券监管执法与司法中争议较多。

(二)内幕信息敏感期的.计算问题

(三)行刑街接缺失,违法成本低难以形成威慑力

行政执法与刑事司法的衔接缺失,财产处罚的惩戒和约束力不足,违法成本低是近年来我国在内幕交易案件行政执法和司法审判实践中面临的突出问题。一方面,在内幕交易案件中,行政执法部门与刑事司法部门在案件查处、行为认定和证据转换等方面存在不少加强衔接的制度性难题。另一方面,《证券法》对内幕交易的法律责任规定明显过轻,行政处罚数额较低,刑事处罚量刑较轻,难以对内幕交易形成真正的威慑力。例如在内幕交易违法行为中,没有违法所得或者所得数额较少,并不意味着该行为对市场经济秩序和社会诚信体系的危害程度降低。

三、法律规制的完善建议

(一)以《证券法》为契机,进一步扩大完善内幕交易的主体范围

参考《认定指引》第六条的规定,建议将内幕信息知情人的配偶、父母、子女,因履行法定职务而获取内幕信息的政府机关工作人员,并购重组参与人等纳人法定知情人范围,为执法机关对上述人员内幕交易行为的认定和查处工作提供法律依据。另外,在扩大内幕信息知情人范围的同时,以“知情人”的概念逐步取代“内幕人”概念,淡化“非法获取”的标准,将信息受领人纳入规制范围,更有针对性地追究传递型内幕交易的法律责任。

(二)构建合理的举证责任分配机制,增加内幕交易的条款

长期以来,我国一直是由控方举证证明内幕交易的存在,如果实行举证责任倒置,那么投资者就会对举报或者控诉内幕交易产生积极性,从而内幕交易监管的成本也会下降,监管的有效性也会得到提高。建议参考《纪要》规定的证明责任推定规则,对不同主体规定不同的举证责任分配制度。对上市公司董事、监事、高管等法定内幕信息知情人实行举证责任倒置,而对法定内幕信息知情人以外的主体仍采用正向举证责任。同时,为防止内幕交易的规制规则干扰正常的证券交易行为,建议以《认定指引》第二十条为参照,在《证券法》中增加内幕交易的抗辩事由,为合法的市场运作提供有效的保护。

(三)完善行政执法与刑事司法街接,加大对内幕交易行为惩戒力度

针对目前内幕交易案件过于倚重行政处罚,刑事追责力度不大,民事责任欠缺的问题,建议通过合理设计行政处罚数额标准、提高刑事处罚期限和数额等手段,提高内幕交易行为的违法成本,加大对内幕交易违法犯罪案件的惩戒力度。鉴于内幕交易犯罪是行为犯而非结果犯,其罚款标准应综合考虑行为人的主观恶性、行为危害程度等因素,建议参考《追诉标准(二)》第三十五、三十六条的规定,以“违法交易金额”为基数设计罚款额度,提高对内幕交易行为的惩戒力度。此外,建议完善行政执法与刑事司法的衔接。尤其是在证据转换规则方面,对于行政执法中依合法程序取得的书证、物证等实物证据可以直接作为刑事证据;鉴于证券市场的专业性特点,对证券监管机构的行政认定书也应赋予其刑事司法效力。

(二)低碳经济法律规范缺失

(三)综合性促进低碳经济发展的立法缺失

二、完善我国低碳经济法律体系的立法建议

(一)合理立法要结合实际国情

合理的立法要改变过去的观念,社会在发展,具体的立法环境也在相应的发生翻天覆地的改变,观念的相应转变才能符合实际情况。而且鉴于国外已有相应的法律。我国在制定相应法律的时候切不可照搬国外,每个国家的基本情况不同,国情不同,经济不同,所处的发展阶段也不一样,这些在立法的过程中都要考虑到。

(二)环保要和经济一起发展,环境优先

一直以来地方政府为了追求政绩导向的GDP,都是走的先发展后治理的道路,结果往往是治理的费用和难度都是大问题,影响了人们的正常的生活和工作。这种观念需要转变,经济的发展和环境保护并不是零和博弈,而且共同的目的都是提高人们的生活质量。这个观念建议在低碳经济的立法中得到充分体现,在减少二氧化碳的排放的同时发展经济。

(三)加快低碳经济的法律化进程

第一,政策法律化的科学性。政策具有政策的特殊属性,不同的政策不同的作用,不可盲目的将其法律化,否则违背了初衷,在具体实施的过程中产生了种种问题从而不能够解决相应的问题。尤其不可出现政策式立法。第二,以政策为导向,完善法律规范。我国目前主要通过政策的规定来引导低碳经济的发展,政策具有灵活,应变性强的特点,但是它不可完全替代法律的长期性,稳定性和规范性的特点。法律还具有强制性的特点。但是它们可以起到相互补充的作用,要将低碳经济的法律规范进行完善的话,也可以根据已成熟的政策来进行相应的修改。

【论文摘要】随着渤海区域经济快速发展,区域间各级政府在经济发展中如何界定和发挥政府职能已成为亟待研究与解决的问题。本文主要针对各省市政府在环渤海区域经济发展中如何定位其职能进行探讨研究,统筹区域经济规划,加强宏观调控,努力建立区域经济协调机制,促进环渤海区域经济共同发展。

【论文关键词】环渤海区域经济;协调发展;宏观调控

环渤海区域是指环绕着渤海全部及黄海的部分沿岸地区所组成的广大经济区域,主要包括北京、天津、河北、山东、辽宁,同时延伸辐射到山西、辽宁、山东及内蒙古中东部。环渤海地区处于日渐活跃的东北亚经济圈的中心地带,是我国东北、华北、西北地区的主要出海口和对外交往的门户,战略地位十分重要。作为中国北方核心经济区的重要组成部分,环渤海地区具备良好的基础,自然资源和人力资源的组合优势尤为突出,同时环渤海地区也是中国北方最大的“海洋经济”和“大陆经济”的连接枢纽,强大的创新能力、发达的金融业也使这里成为外商在北方投资最密集的地区。全球80多家跨国公司在华设立的研发机构,其中40%以上设在北京;而天津拥有的外商投资企业有1万余家;大连的外资企业数量和质量在全国达到一流。环渤海地区已经成为拉动中国经济增长的重要经济区。①

环渤海地区已成为继珠江三角洲、长江三角洲之后的中国第三个大规模区域制造中心。环渤海地区在保持了诸如钢铁、原油、原盐等传统的资源依托型产品优势,同时新兴的电子信息、生物制药、新材料等高新技术产业也发展迅猛。环渤海区域经济已进入到一个跨越式发展期,未来环渤海经济在全国经济中的比重会进一步增大,渤海区域沿海经济走廊相互协作的逐步深入,环渤海5省市提速发展的态势将会进一步明显。目前,中国已经进入工业化加速时期,由此带动的重化工业加速发展也将为“环渤海经济圈”带来历史性发展机遇,环渤海地区未来发展具有巨大的潜力和空间。从一定意义上说,环渤海经济圈是保证中国政治和经济稳定的核心地区,是“三北”地区发展的引擎,是东北亚地区经济合作的前沿,它对于中国经济发展的引领和带动作用日益显现。但随着渤海区域经济快速发展,区域间各级政府在经济发展中如何界定和发挥政府职能已成为亟待研究与解决的问题。

一、建立高层次的区域协调机制,消除地方保护,促进区域“共同市场”的形成

二战后,随着区域合作组织如欧盟、美加墨自由贸易区、亚太经济合作组织、东盟、非盟等等成立与发展,国际间这种经济合作组织已经迅速得以发展,且成为世界经济发展的一大趋势,对世界经济发展有着极其重要影响。根据美国著名经济学家曼库尔·奥尔森有关国际上区域集团引起的“管辖权统一”的理论,“管辖权统一”对各种特殊利益集团是一种制约,它极大地减少了贸易壁垒的长度,促进了各国的经济增长。奥尔森指出:“由于在相互独立的国家之间实行了自由贸易,就不能通过任何方式再利用政府的强制权利来加强卡特尔组织所需要的对产出的限制了。同时,也没有任何方式在所有国家中间再去建立维护特殊利益集团利益的法律,因为并没有任何共同的政府存在。”奥尔森所谓的“管辖权统一”就是指国家间经济合作制度。“管辖权统一”理论不仅适用于国际间区域经济合作发展,同样也适用于环渤海区域经济发展中各省市之间的合作。

(一)进一步发挥环渤海地区经济联合市长联席会的作用,加大区域间政府的合作

经济全球化和区域经济一体化趋势不断加深的前提下,加强区域联合发展已成为环渤海各省市的共识。目前,环渤海地区已经形成了以环渤海地区经济联合市长联系会为代表的协调机制。环渤海地区经济联合市长联席会通过20多年来的不断探索和不懈努力,为环渤海区域发展做出了积极贡献,在环渤海乃至全国的影响越来越大,发挥的作用越来越明显。如20xx年环渤海地区经济联合市长联系会通过了《212廊坊共识》、《521北京建议》、《626廊坊框架》,第一次将环渤海的发展与东北亚的发展结合起来,第一次建立了官、学、商共同参与的政府推动、市场驱动的对话磋商机制,第一次实现了环渤海地区领导人联手打造中国第三增长极的“全家福”;20xx年联席会第十二次会议通过《推进环渤海区域合作的天津倡议》确定了环渤海区域合作的指导思想和具体目标,给环渤海区域合作带来崭新的工作局面。

自联席会第十二次会议以来,各成员市围绕《推进环渤海区域合作天津倡议》和工作议案狠抓落实,环渤海区域合作不断扩大,经贸交流日趋活跃,合作成果日益显著,科技、交通、旅游、环保等方面的合作进一步深化,合作机制更加完善和健全。同时,还分别成立环渤海区域环保合作网络组织、环渤海区域口岸合作组织、环渤海区域人才协作联盟。会议期间还举行了环渤海地区项目合作签约仪式,集中签订了16个合作项目,合作金额达182.69亿元。

(二)加强政府协调机制,逐步建立统一有效的权威性区域协调机构

政府要在环渤海城市群中发挥协调作用,逐步由低层次松散型到高层次紧密型的环渤海区域性协调机构,作为区域经济合作发展的组织保障体系,本着共同发展的目的制定区域发展战略与规划,综合安排生产力布局、基础设施建设、投资、金融、资源开发等内容,协调解决区域联合的重大事项,制定区域协同发展的政策,推进区域合作的进程,最终形成一个有效的统一指挥与协调权威性机构,以利于形成统一协调的行动。因此,各级政府应建立政府协作、区域合作市场中介组织参与等法律制度,保证在区域横向合作活动中,政府逐步实现从全能型政府转变为有限型政府、从审批型政府转变为服务型政府、从高成本型政府转变为高效率型政府、从传统型政府转变为现代型政府的职能转变。

为了协调环渤海区域经济的发展,保证区域横向合作计划的有效实施,各级政府还可以考虑成立环渤海区域经济协调发展机构或区域性的经济协调专业职能机构,负责区域经济开发的统筹、协调和监督。同时为发挥区域经济发展中社会力量的作用,鼓励建立区域性联合经济自治组织,协调区域内各类市场主体的经济活动。区域性联合经济自治组织应由区域内各类企业自愿参与,代表区域内企业的共同利益,反映企业的共同要求和愿望,沟通政府与企业的联系,加强行业的内部协作关系,搞好区域内企业的自身管理,促进区域性各类企业的共同发展。

区域间各级政府多层次的合作机制的建立与完善,是区域经济合作发展走向成功的关键。目前,环渤海区域发展的种种制约和障碍清楚地表明,区域内各省市间迫切需要一定程度上的“管辖权统一”,以消除地方壁垒,减小对生产要素自由流动的制约,促进区域“共同市场”的顺利形成。各级政府应当把握新的历史性发展机遇,从提高区域间联合紧密度、健全统一的市场机制、建立交流合作长效机制、提升区域合作层次等方面入手,通过组建环渤海企业合作促进会,从深层次上推动了区域合作的发展。

二、充分利用环渤海的科技资源优势,强化知识产权的保护与利用,提高自主知识产权的竞争力

政府可以采取适当优惠扶持鼓励建立区域内技术市场,完善持续激励自主创新和创新成果向现实生产力转化、体现技术参与收益分配的制度,加大鼓励区域间技术服务优惠政策的力度,对科技中介机构开展区域间技术咨询和技术服务给予税收扶持;加强区域技术市场基础设施建设,提高技术市场公共服务能力,大力推进技术市场的信息化建设,结合国家科技成果转化基础条件平台建设,建立面向社会、辐射全国的技术交易服务平台,支持区域性技术交易网络的建设。

环渤海地区是中国对外开放口岸最集中的地区,是最大的粮食、煤炭、原油等进出口物资中转基地。要充分发挥本地区港口群的优势,扩大国内外经济联系,积极参与国际分工与竞争,尽快实现与国际市场对接,形成合理分工、优势互补,联合发展,促进地区经济一体化。

三、统筹区域经济发展的战略规划,制订区域宏观调控法律规范

四、建立并完善环渤海区域性维护公平竞争秩序的法律制度,促进公平竞争秩序的形成

一、现行法律、法规对于股权(份)质押的规定

(一)现行法律对于质押标的物的规定

《担保法》第75条第2项规定:“依法可以转让的股份、股票可以质押”。该法第78条第三款同时规定,“以有限责任公司的股份出质的,适用公司法股份转让的有关规定”。而根据《公司法》的规定,股份有限公司的资本划分为等额股份,公司股份采用股票的形式,股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证;而有限责任公司则根据股东的出资比例确定其所持有公司的股权比例,证明股东所持股权的凭证为《出资证明书》或《股权证》。由此可见,“股份”及“股票”是专属于股份有限公司的概念。《担保法》将有限责任公司的股权也称为股份,显然属于立法上的疏漏。因此,《担保法》在谈到股权质押时,可用于进行质押的标的不仅包括股份有限公司的股份,也包括有限责任公司的股权。

(二)现行法律、法规对于质物的限制性规定

1、以有限责任公司股权作为质物的限制性规定

2、以股份有限公司股份作为质物的限制性规定

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百零三条规定:“以股份有限公司的股份出质的,适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定”。

对于股份有限公司的股份转让,《公司法》存在以下限制性规定:

(1)《公司法》第140条规定,股东大会召开前20日内或公司决定分配股利的基准日前5日内,不得进行记名股票的股东名册的变更登记。因此,上述期间不能以股份质押,否则将因不能办理登记而使质权不生效;

(2)《公司法》第142条规定,发起人持有的本公司的股份,自公司成立之日起一年内不得转让,公司董事、监事、经理任职期间每年转让的股份不得超过其所持有的本公司股份总数的25%,并且离职后半年内不得转让其所持有的本公司股份。因此,如果公司成立不到一年,发起人不得用其股份出质;公司董事、监事、经理用于出质的股份不得超过其所持公司股份的25%,并且在离职后半年内不得用其所持有的股份出质。

3、以上市公司国有股份作为质物的特殊规定

4、以外商投资企业的股权(份)作为质物的特殊规定

《关于外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第六条规定:“经企业其他投资者同意,缴付出资的投资者可以依据《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)的有关规定,通过签订质押合同并经审批机关批准将其已缴付出资部分形成的股权质押给质权人。投资者不得质押未缴付出资部分的股权。投资者不得将其股权质押给本企业”。因此,以外商投资企业的股权(份)出质的,除应按不同的公司性质注意拟出质股权(份)是否违反前述限制性规定外,还应遵守《关于外商投资企业投资者股权变更的若干规定》:

1)外商投资企业的投资者以其拥有的股权(份)设立质押,必须经其他各方投资者同意。不同意的股东即使不购买,也不能视为同意出质。

2)投资者用于出质的股权(份)必须是已经实际缴付出资的。

3)投资者不得将其股权质押给本企业。

(三)现行法律、法规对于股权(份)质押生效条件的规定

1、现行法律对于以有限责任公司股权设质的生效条件的规定

《担保法》第78条规定:“以有限责任公司的股份出质的,适用公司法股份转让的有关规定,质押合同自股份出质记载于股东名册上生效”。因此,用有限责任公司的股权出质的,以质押事项记载于股东名册为质押生效的要件。

2、现行法律、法规对于以股份有限公司股份设质的生效条件的规定

我国的股份有限公司分为两类:上市公司和非上市公司。上市公司的股票可以在证券交易所进行交易,而非上市公司的股票则无法在证券交易所进行交易,因此用上市公司和非上市公司的股份设定质押的生效方式又有所不同:

(1)以上市公司股份设质的生效条件的规定

(2)以非上市公司股份设质的生效条件的规定。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第103条规定:“以非上市公司的股份出质的,质押合同自股份出质记载于股东名册上生效”。而根据公司法的规定,公司股票分为记名股票和无记名股票。因此,对于记名股票,应将出质人、质权人姓名及股票质押事项在股东名册上予以记载;对于无记名股票,应将股票号码、质权人姓名及股票质押事项在股东名册上予以记载。

二、司法实践中可能出现的问题及对策建议

由于现行法律、法规对股权(份)质押的规定较为笼统,在实践中,经常会出现一些影响质权人实现质权的情形,以下就司法实践中可能出现的问题进行分析,并提出相应对策及建议。

(一)关于股东名册的公示问题

对于有限责任公司的股权质押和非上市公司的股份质押,《担保法》均规定以质押事项登记于股东名册为生效要件。但在实务中,不少公司没有置备股东名册,即使置备了股东名册,股东名册也存放于公司而不会交由债权人保管,一旦发生纠纷,不排除公司有提供伪造或虚假股东名册,或窜改或隐瞒股东名册中原已记载的股(份)权质押登记事项,以损害质权人合法权益的可能性。在此情况下,如果质权人不能提供有效证据,以证明股(权)份质押记载于股东名册的事实,法院将很可能认定股权质押无效。

为了尽量防范股东名册置备于公司而可能对质权产生的风险,质权人可以采取以下措施进行防范:

1)直接在《股权质押合同》中约定:如公司的股东名册已在工商机关备案,则由双方共同在工商机关处备案的股东名册上进行出质登记;如公司的股东名册没有在工商机关登记备案,在股权(份)质押记载于股东名册上以后,公司应在股东名册上复印件上加盖公司公章,并将该盖有公司公章的股东名册复印件交由债权人保管。

2)由公司在公证机构的现场监督下,办理在股东名册上对股权(份)质押进行登记的事宜,并由公证机构对此出具公证书。值得注意的是,《物权法(草案)》已提出“以非上市公司的股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时发生效力”,如《物权法(草案)》的该条规定能在下一步经过人大审议通过,质权人和出质人应到工商机关处进行出质登记。

(二)关于是否应签订书面质押合同的问题。

《担保法》第78条规定:“以依法可以转让的股票出质的,出质人与质权人应当订立书面合同”。但在实践中,有的质权人与出质人没有签订书面的质押合同,而仅办理了登记,在这样的情况下,质押是否生效,存在争议。本所认为,根据《合同法》第36条的规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务的,对方接受的,该合同成立”,由于出质人已履行办理登记的义务,而质权人也接受了该质押登记,则质权人与出质人的质押合同关系成立,且质权依法发生法律效力。但如果出现纠纷,则很可能由于缺少合同,导致司法机关难以界定质权人与出质人的权利义务。为了尽量防范由于没有签订质押合同而给质押各方当事人带来的风险,权人与出质人应签订书面质押合同,以明确双方的权利义务。

(三)关于无记名股票的质押问题。

因此,为了更好地保护质权人的利益,也为了更好的向第三人明示股份质押的事实,当出质人以无记名股票出质时,建议质权人可要求出质人:

1)将股票交由质权人保管;

2)在股票上背书记载质押事项。

一、引言

就基因治疗而言,其主要的原理是将健康的或制作的基因直接注入靶细胞中,从而避免一些变异、危害的基因被表现,而且它还能够对单一基因的缺失蛋白表现进行增强,进而保证对某些先天基因类疾病能够得到治愈。而目前临床医学运用基因治疗已经较为广泛,但是不可忽视的是很多病人在通过基因治疗后往往会产生一些其他问题,诸如伦理问题、隐私问题以及社会问题,因而需要相应的法律法规给予相应的保护机制,从而保证基因治疗的安全性。而就此,笔者将通过本文,从基因治疗在临床医学应用中的法律思考方面入手,将进行具体的分析与探讨。

二、基因治疗在临床医学应用中存在的法律问题

(一)隐私问题

(二)知情问题

知情权是所有患者在进行治疗前都具备的权利,特别是针对多数医疗过程,风险在所难免,而要进行医疗过程中,则需要病患签署手术同意书方能进行。而且基因治疗由于其创新性、不定性也带来更多的风险问题,所以签署的手术同意书则需要添加以下内容,即开展基因治疗的机构及个人的资质情况、风险效益比、可取代的保守治疗方法、保密流程、治疗事故的补偿等方面,同时还需要落实机构提供相应的基因治疗产品的详细说明书,主要说明基因产品本身具备的毒性、药效以及治疗效率等等。此外,基因治疗较为复杂难懂,则需要医院构建相应的管理机构,负责解答病患和家属的'疑问,同保证病患和家属能够通过利用知情权维护自身利益。

(三)安全及效果问题

三、基因治疗在临床医学应用中的立法提议

(一)完善治疗立法

对于基因治疗而言,主要贯穿了有方案挑选到治疗运用等多个阶段,而相应的立法也要进行完善,即立法需要根据多个阶段进行立法,同时明确各阶段立法的保护核心点。即如在美国,基因制度伦理问题方面已经实行立法审查,而且人體研究保护机构主要针对参与治理的人员进行立法保护,而且所有进行基因治疗的人员在每次临床治疗过程中都需要通过地区伦理机构的审查与认同,方能开展治疗研究。

(二)加大侵权立法

(三)增强保护立法

参考文献

[1]顾香芳.基因治疗在临床医学应用中的法律思考[J].科技与法律,20xx,01:15-19.

[2]杨灿,郭鑫,谢军.基因治疗技术的伦理思考[J].中国医学伦理学,20xx,03:331-333.

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[5]安娜,王忠彦.基因治疗的伦理问题及对策探讨[J].医学与哲学,20xx,03:23-24+58.

为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)已经公布并实施。其中规定了商品房买卖中的惩罚性赔偿原则,这一规定对规范房产市场,保护购房者的切身利益起到了一定的积极作用。但是这引发了商品房在适用《解释》的同时是否适用《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)的问题上众说纷纭,本文仅就对商品房买卖合同纠纷中是否适用《消法》谈谈自己的一些拙见。

《解释》中关于惩罚性赔偿条款的规定如下:

第八条具有下列情形之一,导致商品房买卖合同目的不能实现的,无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:

(一)商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;

(二)商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人。

第九条出卖人订立商品房买卖合同时,具有下列情形之一,导致合同无效或者被撤销、解除的,买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:

(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;

(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;

(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

其中购房者在购房过程中出现以上的5种情况时除了可以要求开发商返还已付购房款及利息,可以要求由此造成的损害赔偿,之后还可以主张不超过已付购房款一倍的惩罚性的赔偿。也就是说如果发生了以上的5种情况时购房者可以要回的款项的最高额为已付购房款加上相当于已付购房款的惩罚性赔偿金再加上已付购房款的利息及造成的损失,即双倍的已付购房款、利息还有损害赔偿金。这样一来,《解释》规定的特定的情况的赔偿金额可能超出《消法》规定的因欺诈而应给予的双陪赔偿。

这样就产生了一个问题:在商品房买卖合同纠纷当中除了《解释》规定的几种欺诈以外的欺诈是否适用《消法》的双倍赔偿?

关于是否适用的问题,有两种不同的观点:

1.适用。《解释》规定的情况与《消法》的规定并不冲突,在符合《解释》规定的具体情形时,无论适用《解释》还是《消法》都可以。

2.不适用。消法制定时,所针对的是普通商品市场严重存在的假冒伪劣和缺斤短两的社会问题,所设想的适用范围的确不包括商品房在内。同时制定的《产品质量法》明文规定不包括建筑物,可作参考。再就是从目前的实践来看,大多法院也不认为商品房交易适用《消法》第四十九条规定,主要原因是,商品房买卖合同金额巨大,动则数十万、上百万,判决双倍赔偿会导致双方利害关系失衡。综上,此种观点认为,商品房交易过程中开发商应承担的赔偿责任是合同约定的赔偿责任或赔偿实际损失的责任,而不是《消法》所规定的双倍赔偿责任。

以上两种观点本人认为都过于绝对。我们要根据具体情况区别对待,分别适用。

首先,我认为能适用:

1.从立法本意上来说,《解释》规定的赔偿额度,按照上面的分析,最高额度可能超出已付购房款的双倍。解释规定的这几种欺诈行为是属于商品房买卖纠纷之中最严重、最恶劣的几种。也就是说,这几种最恶劣的情况可以适用《解释》规定的最高双倍以上的惩罚性赔偿,那么,除了《解释》规定的几种严重的欺诈情况之外的欺诈行为,应该是适用《消法》的双倍赔偿。当然,实践中,很难适用最高的双倍以上的惩罚性赔偿,但法律规定的应然状态与法律适用的实然状态的差别,跟立法本意无关。

2.从法律的体系上来说,《消法》既然没有明确规定其调整范围不适用于商品房,那么就是适用。《解释》同样没有规定如果与《消法》冲突时的适用规则,其实,本来就不冲突。立法者在立法时,因为要维护法律的'统一性、权威性、严密性,会在立法时尽量的消除法律冲突,尽量不要留下立法的空白。所以说《解释》和《消法》都是适用的。

3.《解释》在商品房合同买卖纠纷中加入了因欺诈而导致的惩罚性的措施,目的是在遏制开发商在商品房买卖中利用优势欺诈购房者,从而导致的巨大的事实不公。那么我们可以推论:在商品房的买卖中,一般的欺诈适用惩罚性赔偿符合立法本意,只是一个度的问题。也就是说,可以适用惩罚性赔偿,1倍、1.5倍、2倍等,但不能超出《解释》规定适用于特定的五种欺诈的惩罚性赔偿的范围。

其次,我认为要有限制性的分别适用。

也就是说在商品房买卖合同纠纷当中情况千差万别,一味的去适用双倍赔偿或不适用双倍赔偿都可能在具体案件当中导致不公平的现象发生。我们要根据具体情况区别对待,分别适用。

2.如果在商品房买卖合同纠纷中,一般的欺诈行为全部不适用《消法》的上双倍赔偿,则很难在不同的欺诈情况下(包括商品房买卖合同纠纷中的一般欺诈和《解释》规定的严重的几种欺诈)保证赔付比例的公平。这样会导致一种倾向:开发商因为《解释》规定的严重欺诈在实践中都不可能导致双倍的惩罚性赔偿,那么会怂恿他们的一般性欺诈行为;如果一般性的欺诈能有条件的适用《消法》的双倍赔偿,那么严重的欺诈行为在实践中可能用到了双倍的赔偿甚至于更高的双倍赔偿加利息、损害赔偿的几率大增。这样才会起到抑制开发商这种欺诈行为的作用。

总之,商品房买卖合同纠纷既要适用《消法》,又要有限度的分情况适用,以期能尽量的发挥《消法》和《解释》的效用,切实抑制开发商的欺诈行为,从而保护购房者的利益。

【摘要】在国家全面建设社会主义法治国家的大前提下,注重统计法律制度建设,通过分析现行制度存在的理由,提出解决策略,从而为改善统计工作,提供策略和依据,推动统计工作科学有效的进行。

【关键词】统计法;统计法律制度;基层统计

一、我国统计法律制度变迁

1963年,国务院发布了《统计工作试行条例》,这是当时唯一一部统计专门法规。1983年,我国人大常委会审议通过了《中华人民共和国统计法》,将统计法规上升到了专门法律的高度。1996年、20xx年国家对统计法律法规作出了较大的修订,统计法律制度日趋完善,对规范统计工作,提高统计效率起到了巨大的作用。同时,现行统计法律制度仍然跟不上统计工作的需求与理由,需要分析与完善。

二、我国统计法律制度存在的理由

1.统计法律效力难以有效发挥

《统计法》第27条规定:乡、镇政府设置统计工作岗位,配专职或者兼职统计人员。由于统计法对于基层统计人员设置要求极低,加上基层统计工作无法直接表现出的明显经济效益,统计工作容易被忽视,基层统计人员配备不够,没有独立经费,基层统计人员负担过大,统计工作运转困难,伪造、迟报数据现象时有发生,数据质量无法保障。

2.统计的监督检查机制不健全

中国的统计法律规范体系重视实体规范,而忽略程序规范、制裁规范。20xx年修订后的《统计法》明确规定了统计行为违法的范围,但是却缺少具有可操作性对违法案件的查处程序和相应的处罚标准,统计法律制度的实施容易因某个人或某些人的主观因素而转变,实行起来操作性差。

部门统计缺乏有效监督机制,各部门统计工作法律意识过于淡薄,不但造成重复统计、数出多门等现象,各政府部门不经统计部门审批自行布置统计项目,造成资源浪费、基层统计负担过重。

3.统计法律责任制度理由明显

《统计法》中对于法律责任的追究方式都是“由任免机关或者监察机关依法给予处分”。由于规定过于笼统,无法明确追责,更无法确定追责的轻重,往往法律责任的轻重仅在执法者一念之间。

《统计法》的法律责任规定的处罚方式大部分局限在责令改正、批评教育、通报等途径上,处罚过轻,违法成本太低,起不到打击和警示的作用。

《统计法》对企业、事业单位、公民个人等不同对象的法律责任设置了不同的追责方式,明显违背法律公平公正原则。

三、完善我国统计法律制度的途径

1.提升公众对统计法律制度认识程度

2.注重基层统计机构及人员的独立性

明确要求基层乡镇、街道办事处设立单独的统计机构并配备专职统计人员,所有统计人员持“统计从业资格证”上岗,提高统计人员的待遇,确保统计工作顺利开展。细化经费保障规定,年初明确财政统计支出预算,严禁截留,让下级机构拥有拒绝上级不合理调查的权利,切实减轻基层负担。

3.健全统计监督检查机制

一是建立统计协调机制,保障政府统计机构审批权的'正常执行。将统计机构的审批权的方式由“不告不理”转变为根据现有情况及时调查纠正,加强事前监督。二是加强统计社会监督。详细设定统计社会监督的方式、内容和监督范围,为增强社会监督的动力,可设置对检举、揭发人员给予适当的奖励。三是加强统计执法建设。设立常设统计执法队伍,并明确其法律地位。注重统计执法队伍建设,明确统计执法权限、程序和内容。

4.完善统计法律责任制度

[1]《中华人民共和国统计法》

[2]黄应绘.中国统计法律体系的国际比较及改革[J].统计与决策

摘要:为进一步改善“思想道德修养与法律基础”这门课程的教学效果,笔者通过教学实践,将鼓励大学生参与公益活动,加入公益组织,提供志愿服务作为一个重要的实践教学环节,并组织开展教学,取得了良好的教学效果。

关键词:思想道德修养与法律基础;公益活动;课程教学;实践与效果;

“思想道德修养与法律基础”(以下简称“思修”)课程是大学生思想政治理论课的重要组成部分。在日常教学过程中,如何提高大学生对“思修”课的重视程度和课程兴趣,改善“思修”课的授课效果,加深大学生上“思修”课的“获得感”是摆在每个课程教师面前的重大课题。对于“思修”课的改革,当务之急是在与时俱进的做好理论教学部分之外,加强“思修”课的实践教学部分,使学生在上课时有更大的参与空间,通过切身的参与、体验来吸收、理解“思修”课的理论内容。当前,“思修”课实践教学模式的普遍做法包括参观爱国主义实践教学基地、拍摄“微电影”、宣传时代楷模事迹或邀请时代榜样做事迹报告等,然而由于受到场地、人员、成本等客观因素的限制,这些实践教学方式却很难形成一种常态化。为克服这些限制因素,笔者将参加公益活动作为本门课程的一个重要的实践教学环节,鼓励大学生参与、加入各种公益组织,参加公益活动和志愿服务。

1将公益活动引入“思想道德修养与法律基础”课程教学的意义

2将公益活动引入“思想道德修养与法律基础”课程的教学实践

在将公益活动引入“思修”课的教学实践中,笔者把组织大学生开展校内外的社会公益活动编排进日常教学计划中,并贯穿于课程教学的始终,通过宣传引导学生加入学校各种社会公益组织及志愿者组织,指导学生发起成立志愿者协会,在活动开展、干部管理、宣传报道等方面提供指导,并把志愿服务活动和其他形式的公益活动纳入教学体系和考评体系,实现了理论教学与实践养成的衔接与互补。

(1)利用课堂积极宣传公益活动和公益行为。在课堂教学的第一堂课上,教师会利用课堂机会,通过教师课程介绍使学生明了本课程的重要性、教学方式和考评方式,为系统学习打下情感基础,做好心理铺垫。同时,充分发挥朋辈育人的作用,通过志愿者骨干分子的宣讲,使新生感知公益活动的丰富内容,了解公益活动的社会作用及对自身成长的影响,激发参加公益活动的热情。

(2)鼓励学生搭建志愿服务组织,帮助学生联系各种公益活动平台。为了能够让学生们更方便地参与社会公益活动,鼓励与配合学生们自己以学院为单位筹建公益组织,搭建社会公益平台,“思修”课教师以指导教师的身份为学生们提供指导、组织、管理等方面的帮助,并帮助学生多方联系各种实践平台,保障了公益活动的内容和形式的多元性。例如,笔者作为指导教师,会指导学生制定学期活动计划和协会纳新计划,为本学期顺利开展公益活动打下基础。召开志愿者协会骨干分子会议,制定公益活动及纳新计划等。帮学生联系诸如环保宣传,“红丝带”艾滋病防治宣传活动、校园铲除冰雪、打扫食堂和教学楼等义务劳动,和学生一起慰问孤儿院、养老院,鼓励学生参与“七色光”关爱自闭症儿童活动、“蓓蕾”计划、支教等活动,支持学生举办诸如“感恩节”主题晚会等形式的公益晚会,呼吁同学们常怀感恩之心,常做相助之事等等。

(4)将学生参与公益活动纳入课程考评体系。在期末的课程考评中,公益活动将作为一项重要考评内容计入到期末总成绩中。根据参与活动的意义、影响及在活动中的表现,对每次活动进行量化累计计入总分数,最高比例占期末总成绩的10%。

3将公益活动引入“思想道德修养与法律基础”课程的教学效果

(1)增加了大学生对“思修”课的认知度和认同度。参与生动多样的社会公益活动,为大学生提供了更广阔的机会去充分认识了社会,并真实的参与了社会,了解了不同社会群体多样的人生、百态的生活,从而自我品悟出人生的真谛。经过多年的教学探索,这种“接地气”、“务实事”的教学方式大大增加了大学生对“思修”课的认知度和认同度,得到了同行的肯定,同时还赢得了部分市民的好评。学生在课程的学习心得体会中写到:“内容接受、方法认可、喜欢参与、愿意配合——‘思修’课带给我们的不仅是书本上的知识,更重要的是做人的准则,这将使我们终生受益。”在指导学生开展的公益实践活动经一些新闻媒体宣传报道后,还赢得了部分市民的好评,获得了一些社会组织和团体的表彰。

(2)调动了大学生学习“思修”课的学习积极性。课堂理论教学中教师对于学生道德知识的讲授,对于学生来说相对抽象,因此在内心产生不了共鸣,也就不会引起他们自觉接受并输入的积极性,从而内化为他们的个人品德。参与公益活动为学生们提供了一个接触社会、认识社会,与社会提前“磨合”的重要途径,受到了大学生的普遍欢迎。通过参与公益活动,广泛调动了大学生的主观能动性,大学生有了更多的机会走出了校园这个相对狭窄的生活圈子,在社会实践中有机会获得新知识、掌握新技能、开拓新视野,同时有更多的机会增长见识,并且通过一次次的活动参与,提升了团队意识,提高了组织协调、沟通合作、解决实际问题等各方面的综合素质。

(3)唤醒了大学生自我发展的道德意识和社会责任意识。将公益活动与“思修”课理论学习相结合,形成了一种主体参与式体验,并以此激发大学生主动学习、吸收和转化理论知识。在这样一个自觉主动的学习和体验过程中,唤醒了大学生自我发展的道德意识,强化了大学生的社会责任感和历史使命感,引导大学生深化对公平、诚信和友爱等道德规范的理解、认同,并反映在自身的言行中,大学生参与公益活动以自觉、主动、自愿为前提,以一种易于接受和生动有趣的方式来实践,在这种相对自主的行为选择主导下,更容易认识真实的自我,更容易养成良好的道德品质,在大学生群体中营造良好的道德氛围,为营造和谐的社会氛围创造有利的条件。

[1]周中之.微公益在社会思想道德建设中的价值[J].思想政治工作研究

[2]蔡映辉,周艳华.大学生公益活动与公益课程育人效果的实证比较[J].教育与考试,

[3]冯畅.“微时代”微公益与高校思想政治教育研究[J].科教导刊,

农业是安天下、稳民心的战略产业。解决好“三农”问题,根本在于深化改革,走中国特色现代化农业道路。1农业科技成果转化与运用对提高农业科技化水平、实现农业现代化提供重要支撑,必须将农业科技创新和科技成果转化、应用与推广摆在更加突出的战略位置。这就需要实现农业科技与经济发展以及财政资金项目、社会资本的紧密结合,提高农业科技成果严重偏低的转化率。

从转化实现的因素层面分析,农业科技成果能否转化为现实生产力涉及多方面因素。一般来说可以划分为农业科技成果本身特质和转化条件两个方面。一是取决于该农业科技成果本身的特质因素,即包括农业科技成果是否具备创新性、先进性、实用性、互适性等方面的优良特性。二是农业科技成果转化的条件因素,即市场前景、效益分析、资金保障、项目管理水平及资源要求等方面。以上几方面的条件因素是一个有机整体,缺一不可。要完全实现充分利用高校和科研院所科技和人才资源,使大多数农业企业等经营主体能及时地、主动地采用农业先进适用技术和新产品,并且保证转化应用效果的有效化、生态化,需要为作为成果产出源的科研院所和农业企业等提供其所急需的、促进农业科技成果转化的中间服务,尤其是针对农业科技成果的社会效益、经济效益、生态效益、转化应用的价值、条件成熟度、风险性等一系列问题进行评估。

二、农业科技成果评估法律规制问题剖析

(三)评估机构设置、监管及法律责任不明。由于农业科技成果转化所具有所属产业的战略重要性、基础薄弱性和投资回报收益的长期性,生态环境的关联性等特征,因此在农业科技成果评估中存在着很多特殊性。其中一点就是表现为评估专业性强。但是,评估从业人员一般不具备这方面专业知识,这就为评估带来了很多困难,需要认真征求和听取农业领域专家的意见,并结合自身的专业判断力,准确的分析其价值和效益。《草案》第三十条仅仅只提到了科技中介服务机构,在《评估办法》和《鉴定办法》等规章中对于评估机构资格审定、评估机构设置和评估人员执业准则等法律问题也并未涉及。此外,当前的《草案》和其他法律规章中在虚假评估和证明问题的法律责任规定较轻。对于违规出具评估报告的中介服务机构,仅仅只规定了相对轻微的行政责任以及损害赔偿的民事责任和情节严重情形下的刑事责任。

三、农业科技成果评估法律规制建议

(三)完善农业科技成果评估机构设置和执业准则。提出农业科技成果评估体制改革需要从农业科技成果评估机构设置入手,需要引进市场机制,建立专门从事科技成果评估的社会中介机构,确定其法律地位,制定其评估工作运行细则、方法。随着市场经济的进一步发展和完善,应该尽快建立一个以筛选项目促进转化为目的的专门机构,由它兼而行使评估与转化的职能。建议在《评估办法》中增加第五章对于“从事科技成果评估的社会中介机构”的`规定,包括其评估机构资格审定、评估机构设置和评估人员执业准则等法律问题。

四、结语与展望

农业科技成果的科学评估是解决科技成果转化难、提高农业科技成果转化率的重要环节。农业科技成果转化的成败,受多方面因素影响。为科学、合理地评价一项农业科技成果,有必要建立一套完善的评估指标体系,同时还要有科学、规范的法律程序。在项目的评估中,应当坚决实行由评估机构组织遴选农业科技领域专家,并且是专业接近的小同行专家。在评估中,应充分听取来自企业的专家意见,应有懂经济的专家参与评估。评估的结果应定期编印发布,给需求项目的企业提供一个可靠有效的指南。此外,还应当注意评估的差异化原则。农业科技成果转化难一直是我国科研活动中的棘手问题,也是我国科研机构及政府主管部门亟待解决的热点问题。农业科技成果价值的实现在于科技成果得到快速、有效的应用、普及与转化。不同的转化主体的转化目的不同,科技成果评估制度设计应当具备差异性特点。在评估方法方面,还应当增加评估方式的多样性,建立科技成果转化事先和事后双重评估机制,对转化前后分别进行评估。

THE END
1.法律法规基本知识法律法规常识基本知识包括以下几种法律法规:法律,法律解释,行政法规,地方性法规,自治条例和单行条例和规章等。 1、法律 : 我国最高权力机关全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权,立法通过后,由国家主席签署主席令予以公布。因而,法律的级别是最高的。 http://www.yuzhou.gov.cn/jczwgkbzhgfhgztjqk/20240918/7ed34e49-491b-423d-911e-032c485e7fe9.html
2.有关法律的知识内容再次,一审认为此案属生命权、身体权、健康权纠纷,适用的是2003年12月4日由最高人民法院审判委员会第1299次会议通过的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称〈解释〉)该解释自2004年5月1日起施行,但该〈解释〉已在2020年12月23日由最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《https://ailegal.baidu.com/legalarticle/qadetail?id=16d1ad5f9810df001014
3.法律基础知识概述法律常识法规解读司法体系什么是法律? 法律是国家为了维护社会秩序、保护公民权利和义务而制定的规则。它通过立法、司法和行政的形式,对社会成员的行为进行规范和约束。法律基本知识有哪些内容,首先要了解其概念及其在社会中的作用。 立法与司法体系 法律的制定过程称为立法,而执行法律的部门叫做司法机关。在这个过程中,立法机关根据社会需求出台https://www.gntpr.com/ke-pu-wen-zhang/78999.html
4.法律知识关于法律的资料为加强对建设部机关实施行政许可的管理和监督,保证部机关及其工作人员公正、廉洁、高效地实施行政许可,依据《中华人民共和国行政许可法》和有关法律法规,结合部机关的工作实际,制定本办法。 建设部机关关于2005年度贯彻实施《全面推进依法行政实施纲要》工作计划 https://www.xunlv.cn/lawzs
5.关于法律的论文(精选5篇)法律是由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志的规范体系。法律是统治阶级意志的体现。以下是小编收集整理的关于法律的论文,欢迎大家借鉴与参考,希望对大家有所帮助。 法律的论文 篇1 【摘要】 在依法治国和依法治校的战略背景下,高校学生事务管理者要充分认识法治化对http://mip.biyelunwen.yjbys.com/fanwen/falv/663445.html
6.关于法律的句子100句52、12月4日法制宣传日,送你一副对联,上联:家事国事天下事无规矩不行;下联:知法懂法宣传法有法律才成;横批:做守法公民!为了拥有美好生活,愿朋友懂法、知法、守法、宣传法! 53、夫妻问题有婚姻法,房产问题有房地产法,工作问题有劳动法,民众问题有人民法,遇到问题需要法,懂法需要宣传他,法制宣传日来到,宣传短信必http://www.360doc.com/content/21/0425/07/67691349_974003509.shtml
7.普法强基在行动与生活息息相关的法律知识3、法调整生活:依法生活,会获得美满的生活。法调整夫妻关系、父母子女关系、邻里关系、继承关系等社会关系。按照法律调整的社会关系,符合全体人民的愿望,体现全体人民的意志,是一种协调、和睦、稳定,有利于国家、社会、家庭、个人的关系。 4、保护守法,制裁违法https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzU5NzAyMjg2MA==&mid=2247491591&idx=2&sn=ff28e5ec131ad35d09f05c41c0c65338&chksm=fe5b61e4c92ce8f27bf4a81bef5ab8f18436dcfb0a28ce2b3ece447d1f13d30fb6b8c552c720&scene=27
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