据考察,近代大陆法之物权概念由中世纪(11-13世纪)欧洲前期注释法学派正式提出。立法上,物权概念的使用第一次为1811年《奥地利民法典》(第307条)所为。而物权之系统理论的提出及物权制度在立法上的定型这一任务,则是由1900年《德国民法典》完成的。
物权的“概念”与物权的“观念”是不同的。
物权的“观念”,是指特定的人对特定财产之排他性的控制和支配的意识。物权的观念其实就是法律上的“财产”的最初观念,而人类历史上财产观念的起源则是人们尚不能完全解释的最为复杂的问题之一。或者说,我们只能凭借一种想象(即使这种想象依据了一些考古所发掘的资料)去描绘一种过去有可能发生但难以证明的情景。而依一种被认为是科学的推测,物权之观念,肯定只能产生于人对财产的“占有”这一事实。这种对财产的占有事实,正是“产生私有制的真正基础”[1],当这种占有关系被奴隶制国家赋予强制力时,人类社会最初的法律意义上的物权关系就产生了。而从社会学更为广阔的角度出发,学者对于物权尤其是所有权的起源及其发展,一直存在各种非常具体但又相互对立的观点。[2]
物权的概念却是指反映对物的支配权这一客观事物的一般的、本质的特征的一种固定的思维形式。任何概念必须经由同类事物之共性的提取、概括、抽象而形成。物权的概念,当然源于各种具体形式所表现的具体物权。因此,我们才会认为,罗马法所创造的各种具体的财产支配权的概念及其基本形式,奠定了近代大陆法系民法上物权之抽象概念形成的基础。就财产权而言,罗马法最发达、对后世影响最大的是其物权制度(当然是所谓“实质意义上的物权制度”而非“形式意义上的物权制度”)。罗马人不仅创造了所有权(prorietas)[3]、役权(servitutes)、永佃权(emphyteusis)、地上权(superficies)、抵押权(hypotheca)、质权(pignus)等具体物权的概念,而且在诉讼程序上划分了“对物之诉”(actioinrem)与“对人之诉”(actioinpersonam),[4]从而提供了区分物权与债权的基本材料及基本思路。至11-13世纪,欧洲前期注释法学派代表伊洛勒里乌斯(Irnerius,约1055-1130年)和亚佐(AzoPortius,约1150-1230年)等人在解释罗马法时,提出了“物权”(jusinre)的概念,建立了初步的物权学说。[5]
二、物权与债权的特性比较及其批判
在采用德国民法体系的国家,财产法被分为物权法与债权法,物权和债权为财产权之两大支柱。依日本学者的观点,区分物权与债权的必要性在于,依据一种纯理论分析,近代财产关系可分为人能立即把财富直接用于自己生活之关系(即人与物之关系),以及经他人行为能与将来获得财富之关系(即人与人之关系)。而此种划分,符合近代民法中为使财产所有自由与契约自由不至于相互冲突,而将以所有权为中心之物权法与以契约为中心之债权法加以分开之立法取向。因此,凡采德国民法体系者,基本方针应当是明确分清物权与债权之概念。[12]而物权与债权的特征(或特性)比较,则是理论上分清二者的主要方法。
从不同角度出发,很多学者对于物权与债权的不同特性进行了比较分析:
首先,从法律关系的构成及权利的产生着手,学者指出了物权与债权在主体特征上的区别:物权发生于特定的权利主体与不特定的义务主体之间,而债权关系发生于特定的权利义务主体之间,由此,决定了物权为绝对权,债权为相对权、对人权;[13]指出了物权与债权在内容上的区别:物权为支配权,债权为请求权;指出了物权与债权在标的(客体)上的区别:物权之标的为物,债权之标的为给付;[14]指出了物权与债权在权利产生方式上的区别:物权设定采法定主义,而债权(合同权利)的设定采自由主义,等等。
其次,根据权利之固有特性,学者指出了物权的直接支配性与债权的请求权性质、物权的排他性与债权的不具排他性、物权的绝对性与债权的相对性、物权的追及性与债权的无追及性、物权具有公示性而债权不必具有公示性、物权的独立处分性与债权的无独立处分性以及物权的永久性与债权的暂时性,等等。
除此而外,权利的效力、权利的保护方法等,也常被用来作为区分物权与债权的分析材料。
但是,物权与债权真的是两种完全不同的财产权利吗?或者说,物权与债权真的存在本质区别吗?-近百年来,无论在法国、德国抑或日本,物权与债权的区分都遭到很多学者的批评。
在法国,曾经有很多学者倾向于将财产权利视为一体。这些学者中,有的主张将物权并入债权;有的相反,主张将债权并入物权。前者称之为“人格主义理论”(lesthéoriespersonnalistés),后者称之为“客观主义理论”(lesthéoriesréalistés)。
(一)人格主义理论
法国当代学者认为,上述普拉尼奥的分析表现了其所处时期(19世纪末)的思想理论。这种理论不仅赋予权利(包括所有权)以一种“唯灵论”(spiritualiste)的、忽视物质的概念(例如,对于一农民对其农庄的所有权,采用一种极端抽象的方法,人们仅仅只能看到一种普遍的消极义务),而且,当它将法律关系缩减为两方私人间的关系时,其便具有强烈的个人主义的特征。为此,法国著名学者卡尔波尼埃(J.Carbonnier)认为这种理论不仅忠实与拿破仑法典的思想,并进一步将之推向了极端,是“法国民法典的个人主义与意思主义理论的激增”。[16]但另有学者认为,普拉尼奥的设想同样也可视作一种将权利更为社会化的观点:将物权视同为债权,客观上是对物权效力的减弱。[17]
在现代法国,普拉尼奥的理论已被一致抛弃,学者对于这一理论的批评主要集中于其所主张的所谓“普遍消极义务”的观念,因为它导致了两方面的含混:一方面,这种“义务”是不存在的:普遍消极义务的履行只能存在于全体社会成员所承担的遵守法律的责任,而这种义务不存在其自身的价值,并非真正的义务;另一方面,它赋予物权以一种普遍的含义,这将导向一种错误的理论:依普拉尼奥的分析,物权仅得在普遍消极义务被违反之时方可显现,这样,人们就不得不否认在正常情况下权利人所处状态的法律特征,而权利的正常状态是最普遍和最通常的情形。因此,学者认为,总而言之,对于许多法官来说,也许根据他们的理解,其介入权利是因为权利被侵犯。但对于学者来说,法律上的分析应当从正常的和习惯的情形出发,而不应从例外情形和不正常状态出发。[18]
(二)客观主义理论
相反,以19世纪末法国科学学派代表人物萨莱耶(R.Saleilles)为代表的一些学者,则提出将债权“并入”物权的所谓“客观主义理论”。
萨莱耶指出:“事实上,债权人所想要的不过是获得其应受领的给付,至于该给付是如何获得的则并不重要。诚然,债务人的人格对于债权的保证实现极为重要,但是,债权的保证与债务并非同一性质。”[19]对于债务,较之债权人和债务人之间建立的法律关系,萨莱耶更为注重给付的经济或财产价值。不过如同其他财产,债权原则上具有可转让性。他推断,债权已脱离了人而与其指向的标的物相同一。[page]
在此基础上,萨莱耶作出进一步的分析。他认为,债权和物权的类比推理可以使两者达到近似:每当一项债权涉及到物,该债权即直接针对该物,将之作为标的,这就消除了物权与债权之间的一切区别。例如,一商品的受让人(享有对出卖人的债权)享有获得该商品的权利,依照传统理论,这无疑是债权。但在此处的理论中,其权利直接设定于出卖物,其确定性与物权一样,只是其权利不是一种积极权利而已。[20]
萨莱耶的上述“客观”分析也遭到当代学者的否定,其被否定的一个重要理由是:物权设定于特定化的财产,物权的行使无须通过债务人的介入,故物权具有追及效力和优先效力。相反,债权的实现总是依赖于债务人的介入并设定于债务人的全部财产,故债权的效力取决于债务人的支付能力和信用。[21]
显然,在法国,背离传统的物权与债权的基本区分、主张将物权与债权置于同一体系的理论主要集中于两种观点:一种是通过论证物权非为“对物的权利”而与债权一样为“对人的权利”来否定物权与债权的本质区别,以将物权并入债权体系(德国萨维尼就物权本质而创设的“对人关系说”与法国学者普拉尼奥提出的“人格主义理论”如出一辙,以至于我们无法判定究竟是谁借鉴了谁。但萨维尼的“对人关系说”最终结果不过是将物权与债权同置于法律关系一般理论之同一体系,而并不发生否定物权与债权之根本区别的作用。由此,“对人关系说”与“人格主义理论”还是并不完全相同的);另一种是通过论证债权直接设定于物即债权实质也是人对物的权利来否定物权与债权的本质区别,以将债权并入物权体系。但是,这些观点在法国现代民法理论中最终均未占上风,以至于这些对于物权与债权的传统分类进行评价的理论,“同样也成了一种‘传统理论’”。[22]
但是,物权就是物权,债权就是债权。
三、物权特性面临的挑战
物权之所以是物权,在其对物的支配性与权利效力的绝对性。而恰恰在这一点上,传统物权的两个基本特性后来受到严重挑战:
(一)“第三人侵害债权理论”的挑战
如果说,前述法国“人格主义理论”试图通过将物权定位为“人与人”的关系从而抹杀物权与债权的区别,将物权“并入”债权的体系尚显夸张的话,那么,通过“第三人侵害债权的理论”的提出,赋予债权以绝对性,使债权也成为一种“对世权”,从而使物权丧失其最为突出的“保护之绝对性”之特性,则是对物权独特地位所形成的真正重大的威胁。
在论证物权与债权的区分时,物权的绝对性(义务主体为不特定的任何人)一贯被用来作为最重要的证据。与此相应,民法传统理论历来认为侵权行为的标的只能是绝对权,而债权作为一种相对权,不可能遭受债务人之外的第三人的侵害。但是,近代民法理论对于将物权与债权置于对立的绝对权与相对权的学说以及基于这种“对立”学说所产生的种种效果,形成了越来越多的疑问:第三人侵害债权是否构成一般侵权行为?债权可否成为侵权行为的标的?“这些问题的提出,造成法学界的一场混战”。[26]对此,德国法学界一般持否定观点,[27]法国法学界则大多表示肯定,[28]而日本学界则在早期分为否定与肯定两种学说,但自1916年有关判例采用肯定学说之后,理论界及司法实践中均依肯定说,不再有所异议。
「注释」
[1]《马克思恩格斯全集》第1卷,382页。
[2]如所谓“原始共产主义理论”(uncommunismeorigimaire)者通过对于古代社会土地被家族群体占为己有的论证,通过对原始共产主义在现代社会的某些残余的考察(如曾经在俄罗斯残存的被称为“Mir”的沙俄时代农村中的村社组织;比利牛斯山地区的某些共同财产;印度乡村的共同体等),断定私人所有权是从集体所有权逐渐发展起来的。而另一种观点则认为,历史上,所有权所经历的应当是从个人所有权到集体所有权的发展,即乡村共同体只是在历史发展的一定阶段才可以拥有家庭(家族)财产所生产的产品。另一种观点则认为,历史上,所有权所经历的应当是从个人所有权到集体所有权的发展,即乡村共同体只是在历史发展的一定阶段才可以拥有家庭(家族)财产所生产的产品。正是基于时世艰辛和外部入侵,日益增长的保护财产的需要才导致了这样一种使所有权从简单到复杂的重新组合。这种通过揭示所有权及物权的逐步社会化现象而确定社会学发展的某种一般规律的做法,得到许多学者的支持。参见尹田:《法国物权法》,128-131页,北京,法律出版社,1998.
[4]参见王利明:《物权法论》,3页,北京,中国政法大学出版社,1998。
[5]参见陈华彬:《物权法原理》,2页,北京,国家行政学院出版社,1998。
[6]J.Pothier,Traitédudroitdedommaine,éd.Bugnet,no1.
[7]法国传统民法理论根本无所谓“物权行为”的意识,对于财产之所有权变动,采意思主义,对此,《法国民法典》第1138条作了明确规定:“交付标的物的义务仅依缔约当事人双方的同意而完成。自标的物应交付之日起,即使尚未现实移交,债权人即成为所有人,并分担该标的物受损的风险,但如交付人迟延交付,标的物受损的风险由交付人负担。”根据这一规定,作为特定物的标的物之所有权在合同成立时即行转移。但在标的物为种类物的情形,合同成立本身即合同的效力不足以“单独”导致标的物所有权的转移,此时,当事人即可以根据“受领物的给付的权利”而取得标的物所有权。(参见A.M.Patault,Introductionhistoriqueaudroitdesbiens,P.U.F.no13et131.)
[9]该法典第307条规定:“物权是属于个人的财产上的权利,可以对抗任何人。”但该法典第308条规定:“物之物权,包括占有、所有、担保、地役与继承权利。”
[10]转引自陈华彬:《物权法原理》,15页,北京,国家行政学院出版社,1998。
[11]北川善太郎:《物权》,3页。转引自梁慧星:《中国物权法研究》,24页,北京,法律出版社,1998。
[13]民法上“对人权”一词的使用有两种不同意义:一种是用来表达债权为一种相对权,即其效力仅及于特定相对权,而不能及于一切人。此时,“对人权”与“对世权”相对应;另一种是用来表达债权为一种对特定的债务人行使(提出请求)的权利,而非一种对物直接支配的权利。此时,“对人权”与“对物权”相对应。
[15]Planiol,Traitéélémentaire,t.1,1eéd.1900,no762etno763.
[16]J.Carbonnier,Lesbiens,no43,Théoriejuridique。[page]
[17]参见尹田:《法国现代合同法》,法律出版社1995年8月版,第31页。
[18]MalaurieetAynès,Lesbiens,2eéd,CUJAS,1992,p.86。
[19]R.Saleilles:《德国民法典第一草案中的义务》,1998年,no.82。
[20]R.Saleilles:《德国民法典第一草案中的义务》,1998年,no.82。
[21]不过,上述客观主义理论在法国现代已经为一些学者所更新,如基诺萨尔(S.Ginossar)在其《物权、所有权和债权》一书中(L.G.D.J.1960),便将债权与所有权视为同一:债权将是所有权的标的,即“债权的所有权”。同时,该学者认为地构想所有权与他物权(用益权等)之间的混同,因为这些权利均设定了权利人与物的所有人之间的关系,这种关系相似于债权关系(如租赁关系)。(参见尹田:《法国现代合同法》,33页)
[22]参见尹田:《法国现代合同法》,33页。
[23]参见孙宪忠:《德国当代物权法》,24-25页。
[24]我妻荣:《日本物权法》,15-16页,台湾,五南图书出版有限公司,2000。
[25]参见梁慧星:《民法总论》,63-64页,北京,法律出版社,1996。
[26]我妻荣:《日本民法债权总论》,76页,台湾,五南图书出版有限公司,1998。
[27]为了承认侵害债权之侵权行为,德国民法只能以违反保护法规(德国民法典第823条2项)、或故意违背善良风俗(德国民法典第826条)来规范侵犯债权的行为;或者只能按债权之财产性理论来解释。(参见我妻荣:《日本民法债权总论》,第77页。)
[28]如Carbonnier认为:《法国民法典》第1165条关于合同仅具有相对效力的规定太极端了,“合同毕竟是一种事实,一种社会事实,它不可能孤立存在:当两个人分别变成债权人及债务人时,这一事实不可能与其他人无关,这表现为,合同必然要对第三人产生对抗力,同时,当事人因合同而享有的权利应得到第三人的尊重。”而Flour和Aubert则进一步指出:“合同对第三人的‘对抗力’一词具有的模糊性所有可能导致的误解首先应予消除。这一用语并非意味着合同有可能对第三人造成损害,与此相反,合同还有可能为第三人带来某种利益。因此,当事人订立合同这一事实,客观上要对当事人与第三人的关系发生影响,即产生第三人与当事人相互之间的某些权利。”(参见尹田:《法国现代合同法》,248-249页)
1916年3月10日日本大审院刑事判例:“凡属权利,如亲权、夫权之亲属权、物权、债权之财产权,无论其权利之性质、内容如何,皆有不受侵害之对世效力,无论何人对之有侵害行为,均应负担消极义务。此权利之对世不可侵害效力,实为权利之共同性质,而独有债权排除在外,世俗往往认为债权效力止于债务人及其行为,并无对第三人之效力,此论颇为适当。毋庸赘言,债权依其内容或特定行为,可对债务人呢提出要求,而对当事人以外之第三人即不可有此类要求。但既然同为权利,就应及于法律保护,并且在他人侵犯权利时,必须承认其对世之效力。同为权利,没有依物权、债权而设等差之理。”(刑录21辑279页)参照1916年3月20日大审院民事判例(民录21辑395页)。(转引自我妻荣:《日本民法债权总论》,77页。)
[29]参见谢在全:《民法物权论》,28页,北京,中国政法大学出版社,2000。